臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第78號
上 訴 人即
附帶被上訴人 於光泰
被 上 訴人即
附 帶 上訴人 黃維勳
黃維誠
黃維富
黃美麗
共 同
訴 訟 代理人 王志陽律師
被上訴人即視
同附帶上訴人 黃維憲
黃美鳳
黃美華（Mei-Hua Huang)
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國102年4
月26日臺灣新竹地方法院101年度重訴字第31號第一審判決提起
上訴，被上訴人黃維勳、黃維誠、黃維富、黃美麗提起附帶上訴
，本院於103年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項關於命被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰萬元對待給付部分廢棄。
上訴駁回。
第二審（含附帶上訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
㈠按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外 ，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有明 文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所 有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利 益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2 項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定 於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用 之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對 第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同 共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或 為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求 ，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求 者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴， 當事人之適格始無欠缺。查本件訴訟係以被上訴人黃維勳、 黃維誠、黃維富、黃美麗、黃維憲、黃美鳳、黃美華之母莊
烟與上訴人簽訂合建房屋契約書（下稱系爭合建契約）及繼 承法律關係，請求上訴人移轉如附表所載之系爭房屋，被上 訴人係依系爭合建契約公同共有之權利訴請上訴人履行上開 移轉義務，於未獲移轉前，系爭房屋尚非被上訴人所公同共 有，自非對上訴人為回復公同共有物之請求，是本件仍屬固 有之必要共同訴訟，雖僅由被上訴人黃維勳、黃維誠、黃維 富、黃美麗就原審判決提起附帶上訴（見本院卷㈡第160頁 ），其附帶上訴效力及於其他同造當事人黃維憲、黃美鳳、 黃美華，爰將黃維憲、黃美鳳、黃美華併列為視同附帶上訴 人，合先敘明。
㈡按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項 前段定有明文。本件被上訴人黃維憲、黃美鳳、黃美華經合 法通知，未於言詞辯論期日到場，經核均無民事訴訟法第 386條所列各款情形，依上開說明，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：伊之母莊烟（已歿）於民 國（下同）82年12月7日與上訴人即附帶被上訴人簽訂系爭 合建契約，約定由莊烟提供所有坐落新竹市○○段○○○○ 段○000地號、573地號、574地號（83年4月27日併入同段 573地號）土地，由上訴人負責出資建造地上7層之大樓5棟 。兩造並約定C、D棟（已編定門牌號碼分別為新竹市○○路 000號、新竹市○○路000號）1樓至7樓房屋歸莊烟取得，A 、B棟1樓至7樓房屋歸上訴人取得，另E棟（已編定門牌號碼 為新竹市○○路000號）1至3樓房屋歸莊烟取得，4至7樓歸 上訴人取得。且依約應自建照執照核下之日起90天內開工， 全部工程自開工之日起800日曆天內完工，上訴人應於完工 後30日取得使用執照，並辦理建物保存登記、水電內外管線 、瓦斯內外管線完成後即交屋。然上訴人迄未依系爭合建契 約所載取得C、D棟房屋之使用執照，亦未完成C、D棟房屋之 保存登記，且未依約將C、D棟房屋及E棟房屋1至3樓交付予 伊。伊為莊烟之繼承人，自得依據繼承及系爭合建契約之法 律關係請求上訴人應交付附表所示房屋。另依系爭合建契約 第11條第1項之約定，若上訴人未依建造執照期限建築完成 並辦妥交屋，伊得將保證金新臺幣（下同）100萬元全部沒 收，作為違約賠償，故原判決認伊應予返還，顯有違誤。又 本件合建房屋（下稱系爭建物）有諸多瑕疵，並未達相關建 築技術規範要求，嚴重影響系爭建物之安全，以致迄未依約 取得系爭合建契約所載C、D棟房屋之使用執照。經臺灣省結
構工程技師公會於92年間所為鑑定，系爭A、B、C、D4棟建 築物經結構性補強，可使結構體達到原設計時法規安全之標 準，補強費用約需749萬5,300元。伊等亦已委託訴外人彭耀 華建築師辦理111號、113號房屋結構補強申請使用執照，估 計所需工程費用376萬元，是伊自得類推適用給付不能，或 給付遲延之法則，請求上訴人賠償376萬元之損害。爰依系 爭合建契約及繼承之法律關係，並類推適用民法第226條第2 項及第231條第1項之規定，聲明求為命㈠上訴人應將坐落新 竹市○○段000地號土地上之建物即門牌號碼新竹市○○路 000號1樓至7樓房屋交付被上訴人。㈡上訴人應將坐落新竹 市○○段000地號土地上之建物即門牌號碼新竹市○○路000 號1樓至7樓房屋交付被上訴人。㈢上訴人應將坐落新竹市○ ○段000地號土地上之建物1695、1696、1697建號即門牌號 碼新竹市○○路000號1、2、3樓房屋交付被上訴人。㈣上訴 人應給付被上訴人376萬元，並加計法定遲延利息之判決。 原審為被上訴人全部勝訴之判決，並命上訴人交付如附表所 示房屋同時，被上訴人應為100萬元之對待給付。兩造各自 就敗訴部分提起上訴及附帶上訴。被上訴人答辯及附帶上訴 聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決主文第一項命附帶上訴人應給 付附帶被上訴人100萬元對待給付部分廢棄。二、上訴人則以：系爭建物已經部分取得使用執照，僅地主分得 部分尚未申請使用執照。惟未能取得使用執照，係因被上訴 人違背系爭合建契約第15條第2項之義務，不願配合用印所 致。又依據系爭合建契約，被上訴人有移轉574地號土地予 上訴人之義務，於伊交付附表所示房屋時，得請求被上訴人 退還100萬元保證金，就此部分主張同時履行抗辯。另伊於 85年5月25日以存證信函通知莊烟拋棄占有，因此伊已無交 付附表所示房屋之義務。況被上訴人於另案刑事告訴狀中， 已自承附表所示房屋於85年5月25日交付莊烟，伊自未占有 附表所示房屋。兩造間並無約定每平方公分280公斤混凝土 強度，且被上訴人早知混凝土強度以每平方公分210公斤施 工。縱有瑕疵，伊已有補強完成。且經伊檢測，鋼筋質量與 原設計符合。又被上訴人之請求權，已罹於時效等語，以資 抗辯。上訴聲明及附帶上訴答辯聲明：㈠原判決廢棄。㈡上 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢附帶上訴駁回。三、兩造不爭執事項（本院卷㈢第4頁反面）： ㈠被上訴人之母莊烟（已歿）與上訴人於82年12月7日簽訂系 爭合建契約，約定由莊烟提供坐落新竹市○○段000地號、 573地號、574地號（83年4月27日併入同段573地號）3筆土 地，全部交由上訴人規劃、設計、建造7層之大樓，建築所
需之工程費、設計費、規費均由上訴人負擔，於建築完成後 之房屋依雙方之約定分配之，即上開573、574地號土地上之 C、D棟1樓至7樓房屋歸莊烟取得，A、B棟1樓至7樓房屋歸上 訴人取得，另570地號土地上之E棟1至3樓房屋歸莊烟取得， 4至7樓歸上訴人取得。雙方並約定自建造執照核下之日起90 天內開工，全部工程自開工之日起800日曆天內完工（即取 得使用執照日為完工日），上訴人應於完工後30日取得使用 執照，並辦理建物保存登記（即建物所有權第1次登記）， 水、電內外管線、瓦斯內外管線完成後即交屋。 ㈡臺灣省結構工程技師公會於92年6月6日臺省結技鑑字第879 號之鑑定報告，就系爭A、B、C、D 4棟建築物經結構性補強 ，可使結構體達到原設計時法規安全之標準，補強費用約需 749萬5,300元。
四、本院得心證之理由：
被上訴人主張上訴人未依系爭合建契約所載取得C、D棟房屋 之使用執照，亦未完成C、D棟房屋之保存登記，且未交付C 、D棟房屋及E棟1至3樓房屋，伊為莊烟之繼承人，自得依據 繼承及系爭合建契約之法律關係請求上訴人應交付附表所示 房屋；又附表所示房屋有諸多瑕疵，並未達相關建築技術規 範要求，嚴重影響附表所示房屋之安全，伊已委託訴外人彭 耀華建築師辦理111號、113號房屋結構補強申請使用執照， 估計所需工程費用376萬元，伊自得類推適用給付不能，或 給付遲延之法則，請求上訴人賠償376萬元之損害等語，為 上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點乃為 ：㈠被上訴人依據系爭合建契約請求上訴人交付附表所示房 屋，有無理由？㈡被上訴人依據債務不履行請求上訴人給付 376萬元之損害賠償，有無理由？㈢被上訴人之附帶上訴之 請求，有無理由？（即上訴人100萬元保證金退款之同時履 行抗辯有無理由？）茲分述如下：
㈠關於被上訴人依據系爭合建契約請求上訴人交付附表所示房 屋，有無理由部分：
⒈按系爭合建契約第2條第1項約定：合建房屋規定乙方（即上 訴人）應照土地編定使用種類之限制，依最大之建蔽率建造 本國式鋼筋水泥磚造七層樓房（即R.C.構造）。⒈甲方（即 被繼承人莊烟）分得總建物總價值百分之伍拾：即甲方分得 C棟、D棟壹層至柒層全部；第12條第2項至第4項約定：⒉自 建造執照核下之日起90天內開工，全部工程自開工之日起， 800日曆天內完工（即取得使用執照日為完工日），如天災 地變、人力不可抗拒及工程變更等，不在此限。⒊乙方應於 完工後30日取得使用執照，並辦理建物保存登記（即建物所
有權第1次登記）。⒋水電內外管線、瓦斯內外管線完成後 即交屋，乙方應會同甲方驗收並由乙方負責保固乙年（見原 審審重訴卷第9頁、第13頁）。又系爭合建契約增補契約第1 條約定：「本合約包含新竹市○○段000地號乙筆，雙方合 建七樓，其中一、二、三樓歸地主（即被繼承人莊烟）所有 ，四、五、六、七樓歸建主所，其餘條款仍依本合約。」（ 見原審審重訴卷第12頁背面）。參以上訴人於原審審理時不 否認系爭建物之結構、管線都已完成，但尚未申請使用執照 等情（見原審重訴卷第97頁正、背面），則依系爭合建契約 之約定，上訴人應於取得使用執照後，並於水電、瓦斯內外 管線完成後交屋，而目前附表所示房屋結構體、水電及瓦斯 管線均已設置完成等情，應堪認定。
⒉按確定判決之既判力，固於判決主文所判斷之訴訟標的，始 可發生，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主 張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之 結果，已為實質之判斷者，基於當事人間程序上誠信原則及 訴訟經濟之考量，仍應賦予一定之拘束力。是同一當事人間 就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、 或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之 判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張， 不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷 之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高 法院95年度台上字第1220號判決意旨參照）。 ⒊按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條 件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文 ，又所謂不正當行為，不僅限於作為，不作為亦屬之，祇須 依客觀事實足認受不利益之當事人，有阻止條件成就之故意 ，不論係積極的作為防止條件成就，或消極的不作為使條件 無法成就均屬之。經查：
⑴系爭合建契約訂定時，上訴人曾交付1本黃秋榮建築師製作 之設計圖予被上訴人之被繼承人莊烟，此份設計圖乃系爭合 建契約之一部分，此為兩造於另案請求違約金事件（即原法 院85年度重訴字第230號、本院92年度上更㈢字第158號、最 高法院93年度台上字第700號裁定，見原審審重訴卷第151頁 至第160頁、第161頁至第162頁）中所不爭執（見原審審重 訴卷第159頁背面）。且該建築圖之第24頁至第36頁為系爭 房屋樑柱之配筋圖《以下簡稱「建築結構圖」》，每頁右下 方均註明「FC=280KG/CM」《即混凝土抗壓強度為4,000磅， 見最高法院87年度台上字第2190號卷第100頁》，且被上訴 人曾將上開建築結構圖，交給結構技師王東榮，請其根據技
師技術規則建築篇第6章第5節第418條第10款規定之最大鋼 筋斷面比，還原計算系爭建物原設計之混凝土抗壓強度，結 果推算系爭建物原設計之混凝土抗壓強度確為28Okg/c㎡無 誤《見最高法院87年度台上字第2190號卷第101頁至第104頁 》（見原審審訴卷第159頁正、背面）；又兩造間另案返還 保證金事件（即原法院85年度訴字第880號、本院89年上更 ㈠字第63號、最高法院93年度台上字第2331號，見本院卷㈠ 第85頁至第99頁、原審審重訴卷第146頁至150頁），囑託臺 灣省結構工程技師公會對兩造合建之房屋進行鑑定結果認定 ：本案以建築物現況條件依申請建照當時建築法令之規定， 採用內政部核可之結構分析程式ETBAS重新予以分析計算， 並將其結果與設計圖比對，發現部分樑、柱有配筋不足的現 象，且現場勘查系爭4棟建築物之結構確有部分不符合原設 計圖，以鑑定標的物現況條件，經結構分析計算結果，研判 有影響建築物結構安全之顧慮，鑑定標的物經結構性補強， 可使結構體達到原設計時法規安全之標準，惟應經結構專業 技師設計及監造。有關補強的費用參考「台北縣建築物工程 損鄰鑑定手冊」之內容單價，預估約需749萬5,300元，有關 原結構設計圖混凝土強度依據混凝土鑽心試體抗壓試驗結果 ，研判為f'c＝210kg/c㎡。依據混凝土強度f'c＝210kg/c㎡ 及f' c＝280kg/c㎡分別進行完整結構分析，結果均顯示有 部份構件配筋不足等語，有臺灣省結構工程技師公會鑑定報 告在卷可稽（見原審審重訴卷第20頁、第21頁）。而兩造前 於本院92年度上更㈢字第158號、最高法院93年度台上字第 700號請求給付違約金事件中（見原審重訴卷第151頁至第 162頁），就系爭建物混凝土抗壓強度是否有瑕疵而影響系 爭建物結構安全乙節有所爭執，而為該事件之重要爭點，前 開確定判決本於兩造之舉證及辯論結果已為實質判斷，認： 「…兩造間另案返還保證金事件（即本院89年上更㈠字第63 號案件），囑託台灣省結構工程技師公會對兩造合建之房屋 進行鑑定結果，亦認結構確有未按圖施工，鋼筋配筋不足， 及混凝土抗壓強度僅達210kg/c㎡，未達兩造原合意設計之 抗壓強度280kg/c㎡。足證上訴人（指被上訴人黃維勳等人 ）辯稱被上訴人（指上訴人於光泰）確未按圖施工且未依債 之本旨提出給付要屬有據…」等情屬實（見原審審重訴卷第 159頁背面、第162頁），而上開判斷並無顯然違背法令之情 事，上訴人復未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，且上開 確定判決之判斷並無顯失公平等情形，揆諸前揭說明，兩造 於本件訴訟就此重要爭點即不得再為相反之主張，本院亦不 得作相反之判斷。故上訴人就系爭房屋之建造確有結構未按
圖施工，鋼筋配筋不足，及混凝土抗壓強度僅達210kg/c㎡ ，未達兩造原合意設計之抗壓強度280kg/c㎡，而有未依債 之本旨提出給付等情，應堪認定。是上訴人抗辯兩造並無原 審誤認之280kg/c㎡混凝土強度合意云云，自非可取。 ⑵上訴人在附表所示房屋施工完竣後，於86年1月29日重新申 領使用執照（見原審審重訴卷第159頁背面），然因混凝土 強度未達約定設計之強度迄未補正，被上訴人再次拒絕配合 申請使用執照，致被上訴人依系爭合建契約所可分得之附表 所示房屋遲未申領使用執照，則上訴人若就附表所示房屋之 強度、結構為補正，被上訴人即會配合辦理，係因上訴人之 不作為致無法申領使用執照，依前揭說明，應認上訴人交付 附表所示房屋所附申領使用執照之停止條件業已成就。 ⑶上訴人抗辯臺灣省結構工程技師公會前開鑑定報告虛偽使用 結構分析軟體以ETABS輸入與現況不符之邊界條件（ Boun- dary Conditions），並將系爭建物部分節點（Nodes）變更 為結構無法承受彎矩之鉸接（Hinged），計算出不實之現況 建築物結構重新分析資料，並繪製不實之樑柱需補強範圍， 製作不實之補強工程費用估算表，並拒絕提出該結構計算（ ETABS分析）電子檔，是臺灣省結構工程技師公會前開鑑定 報告顯有瑕疵不足採信云云，惟為被上訴人所否認，辯稱： 上訴人所稱前開證據資料，業均於兩造間或上訴人與鑑定人 間之民、刑事訴訟案件主張過而為法院或檢察官所不採，並 提出原法院93年度訴字第1491號民事判決、臺灣臺北地方法 院（下稱臺北地院）96年度自字第196號刑事裁定、臺灣臺 北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官97年度偵字第 9666號不起訴處分、臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地 檢署）檢察官98年度偵字第8093號、99年度偵字第6456號不 起訴處分書等為證（見本院卷㈢第8頁至24頁）。經查： ①臺北地檢署97年度偵字第9666號（含96年度他字第6668號） 上訴人告訴黃光勳等4位鑑定結構技師背信等案中，臺灣省 結構工程技師工公會於96年11月5日檢送前開鑑定報告所使 用結構計算ETABS分析軟體電子檔予臺北地檢署乙節，有臺 灣省結構工程技師公會檢送計算電子檔光碟乙份可稽（見外 放台北地檢96年度他字第6668號偵查卷㈢影本第645頁）。 ②上訴人於臺北地院96年度自字第196號自訴被上訴人黃維勳 及鑑定結構技師黃光勳、邱輝煌、陳伯炤、曾清銓偽造文書 等案件，以上訴人與被上訴人黃維勳間返還保證金事件，經 本院以89年度上更㈠字第63號審理期間，被上訴人黃維勳聲 請鑑定上訴人所建造坐落新竹市○○段000○000○000地號 土地上A、B、C、D 4棟建物，經本院於92年1月7日院田民為
字第185號函委請臺灣省結構工程技師公會鑑定系爭4棟建物 結構有無與原設計圖及施工圖不符之處，是否影響建物結構 安全，可否以補強方式達原設計及法規安全標準以及補強費 用若干等。黃光勳、邱輝煌、陳伯炤、曾清銓均係臺灣省結 構工程技師公會會員，受理本件鑑定業務，即屬從事業務之 人，竟與被上訴人黃維勳合謀，共同基於行使業務上登載不 實文書之犯意聯絡，明知上訴人所建造之4棟建築物，係採 用二力矩迴轉法之設計鋼筋對照，原設計圖樑主筋配件均符 合安全需求，但為使上訴人敗訴，賠償鉅款及受刑事處分， 乃於臺省技鑑字第879號鑑定報告內刻意以ETABS程式分析， 並登載「研判有影響建築物結構安全顧慮及補強費用高達 749萬5,300元」等不實事實，因認被上訴人黃維勳及黃光勳 、邱輝煌、陳伯炤、曾清銓涉有偽造文書罪嫌云云。經臺北 地院審理後認定：本院受理89年度上更㈠字第63號返還保證 金等事件，於92年1月7日以院田民為字第185號函請臺灣省 結構工程技師公會就「新竹市○○段000○000○000地號土 地上A、B、C、D4棟建物有無與原設計圖及竣工圖不符之處 ？如有，是否影響建物結構安全？又上開建物無有不符且影 響結構安全之處，可否以補強方式達原設計及法規安全標準 ？如可以，其補強費用若干？」等事項進行鑑定，臺灣省結 構工程技師公會收受上揭函文後，指派結構技師即被告黃光 勳、邱輝煌、陳伯炤、曾清銓於92年2月12日進行初勘、92 年2月24日函送鑑定工作計畫表，被告黃光勳、邱輝煌、陳 伯炤、曾清銓復於92年4月2日會同當事人雙方進行鑽心取樣 、現場測量、勘查、拍照等鑑定工作，92年4月11日進行混 凝土鑽心試體抗壓強度試驗，經進行混凝土鑽心試體試驗、 標的物結構體抽樣調查等鑑定後，提出臺灣省結構工程技師 公會92年6月6日台省結技鑑字第879號鑑定報告書，認上揭4 棟建築物之結構安全確有部分不符合原設計圖，以鑑定標的 物現況條件，經結構分析計算結果，研判有影響建築物結構 安全之顧慮，鑑定標的物經結構性補強，可使結構體達到原 設計時法規安全之標準，惟應經結構專業技師設計及監造， 有關補強費用參考「臺北縣建築物工程損鄰鑑定手冊」之內 容單價，預估需749萬5,300元，有關原結構設計圖混凝土強 度依混凝土鑽心試體抗壓試驗結果，研判為f'c＝210kg /c ㎡，依據混凝土強度f'c=210kg/c㎡及f'c=280kg/c㎡分別進 行電腦結構分析，結果均顯示有部分構件配筋不足等情，有 本院92年1月7日以院田民為字第185號函及臺灣省結構工程 技師公會92年6月6日台省結技鑑字第879號鑑定報告書附卷 足憑。上訴人雖以上揭4棟建物經臺北市建築師公會進行鑑
定，研判尚符合當時政府核准之設計圖強度，補強工程概算 費用80萬1,429元，而認黃光勳等人於上揭臺灣省結構工程 技師公會鑑定報告書內所載「研判有影響建築物結構安全顧 慮及補強費用高達749萬5,300元」係虛偽不實，並提出臺北 市建築師公會94年8月25日（94）（13）鑑字第1134號鑑定 報告書、95年1月4日（95）（13）鑑字第0017號鑑定報告書 為憑。然按「技師得受委託辦理本科技術事項之規劃、設計 、監造、研究、分析、試驗、評價、鑑定、施工、製造、保 養、檢驗、計畫管理、及與本科技術有關之事務」，技師法 第12條第1項定有明文，另依「各科技師執業範圍」規定， 結構工程技師之執業範圍為「從事橋樑、壩、建築及道路系 統等結構物及基礎等之調查、規劃、設計、研究、分析、評 價、鑑定、施工、監造及養護等業務」，被告黃光勳、邱輝 煌、陳伯炤、曾清銓等4人均為專業結構技師，是就上揭4棟 建物之結構設計與施工、結構安全、結構補強等事項，黃光 勳等4人應具有鑑定資格；再查，黃光勳等4人係先依現場勘 查結果及臺灣高等法院提供之圖說及結構計算書進行比對， 再依比對結果、現況建構結構分析模式及標的物建造當時建 築技術規範標準之地震力進行結構分析，復將上述研判分析 結果與原設計圖說所配置之樑柱鋼筋量進行比對，以研判標 的物結構強度是否足夠，強度不足之樑柱則為需補強之構件 ，最後計算出需補強構件之數量，估算補強費用，換言之， 上述鑑定結果係黃光勳等4人本於本於其專門知識、經驗或 技術，實地進行勘驗，經比對建築圖說、建築法規及各項檢 驗結果，綜合研判所提出之專業意見，縱其鑑定內容與臺北 市建築師公會鑑定結果不同，要難執此即遽以推論黃光勳等 4人明知「研判有影響建築物結構安全顧慮、補強費用為749 萬5,300元」等內容係虛偽不實，仍故意登載於上揭臺灣省 結構工程技師公會鑑定報告書；再者，本件鑑定事件是由臺 灣高等法院委由臺灣省結構工程技師公會進行鑑定，臺灣省 結構工程技師公會受理該案後，依公會內部規定，指派黃光 勳等4名結構技師進行鑑定，上訴人率以本件係由被上訴人 黃維勳向臺灣高等法院聲請鑑定，而認定被上訴人黃維勳與 黃光勳等4名結構技師進行勾結，共同為上述業務上文書登 載不實犯行，顯係自訴人個人主觀臆測，未足採信等情，有 臺北地院96年自字第196號刑事裁定可按（見本院卷㈢第11 頁至第13頁）。
③又上訴人因質疑台灣省結構工程技師公會前開鑑定報告書虛 偽不實，而對負責該次鑑定之結構技師黃光勳等人提出背信 等罪嫌之告訴，經臺北地檢署以97年偵字第9666號案件偵查
，該案承辦檢察官乃委託台北市建築師公會針對結構技師所 運用之結構安全計算相關光碟資料與鑑定報告內容是否相符 等事項進行鑑定，經鑑定人林平昇、莊金生建築師依照該計 算書所假設之邊界條件，進行結構分析及樑柱設計後與所附 光碟資料之運算結果比對，大致相符，惟上開建物應有20根 樑無需補強，與上開鑑定報告書不同，此有台北市建築師公 會97年4月17日鑑字第0622號鑑定報告書鑑定可參，自難認 結構技師黃光勳等所製作之上開鑑定報告有不實，且上開臺 北市建築師公會所作鑑定報告，發生上開樑鋼筋配筋量足夠 ，無需補強之差別，在於鑑定人莊金生等建築師判斷其中編 號柱5、柱17之C3於B1層（即地下第一層）與1F（即地面第 一層）接點，研判應屬固接，結構技師黃光勳則判斷為鉸接 ，以此不同之邊界條件，分別輸入相同之計算程式，因固接 、鉸接之結構接點，承受負載後之抵抗行為模式不同，影響 結構之整體受力分布，造成樑柱設計承載受力分配差異，樑 柱設計配筋量自為不同，是應深究結構技師黃光勳就前開柱 位判斷為鉸接是否虛偽，經該案承辦檢察官指揮檢察事務官 現場勘驗，發現莊金生等建築師對於C3柱判斷為固接，係以 上訴人於光泰將該柱以混凝土加厚修補後之現況為判斷依據 ，而非結構技師黃光勳於92年間鑑定當時所見柱有22公分未 澆注混凝土之缺陷，此有該署97年7月25日履勘筆錄、照片 可佐（見外放台北地檢97年度偵字第9666號偵查卷影本第70 頁至第76頁），證人莊金生建築師亦於該案偵查時證稱：如 果C3柱有22公分凹陷的缺陷，以設計柱厚為50公分計算，扣 掉22公分，還有28公分，如果再扣除柱鋼筋距柱外緣6公分 ，則該接點的固接性就要折半（即不能完全以固接模式分析 ），至於C3柱因為鋼筋間距超過28公分，所以伊仍判斷為固 接等語，是結構技師黃光勳係以C3柱之缺陷，判斷為鉸接， 此部分雖與莊金生建築師所判斷為半固接性質不同，計算上 雖較為保守，然就結構安全考量上，尚稱合理，黃光勳等人 因而經臺北地檢署檢察官以97年度偵字第9666號不起訴處分 書為不起訴處分確定在案，業經本院調取該案偵查卷宗核閱 無訛，並有該不起訴處分書可稽（見本院卷㈢第14頁至第16 頁）。
④又上訴人所涉違反刑法第193條之違背建築術成規罪犯行， 經本院以99年上易字第388號認定上訴人於前揭鑑定結果岐 異之C3柱部分確實有因未按圖施工，使上開建物有施工瑕疵 ，再依憑證人黃光勳、莊金生、黃秋榮等證言綜合判斷，因 而認危害建物之結構安全，致生公共危險，判處上訴人有期 徒刑6月，減為有期徒刑3月確定在案，亦有該案刑事判決書
可考（見本院卷㈢第182頁至第189頁）。 ⑤綜上，上訴人所持前揭辯詞，既經上訴人於前開偵查或民、 刑訴訟案件中提出，經各該案件偵辦審理後所不採，其於本 件再空言指摘，自無從憑採。是上訴人援此抗辯系爭建物並 無瑕疵，係莊烟及其繼承人拒絕申領使用執照，交屋停止條 件仍未成就，上訴人得拒絕交屋云云，自不足採。 ⒋次按所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能、主觀不能與客 觀不能之分，其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當 事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第113條規 定，應負回復原狀或損害賠償之責任；如係因可歸責於債務 人之事由，其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能，致給 付不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226 條規定，請求債務人賠償損害。
⑴上訴人抗辯：伊業已拋棄附表所示房屋之占有，附表所示房 屋目前均由訴外人唐松貞、賴金蓮出租予他人占有使用中（ 見原審審重訴卷第11頁背面），本件請求應為法律上給付不 能云云。按占有，因占有人喪失其對於物之事實上管領力而 消滅。但其管領力僅一時不能實行者，不在此限，民法第 964條定有明文。經查：附表所示房屋係由上訴人實際出資 興建完成，即附表所示房屋之原始建築人應為上訴人而原始 取得附表所示房屋所有權，而上訴人雖曾於85年5月25日以 存證信函通知被上訴人之被繼承人莊烟謂：「台端經本人數 次通知驗收房屋後，仍拒絕履行義務，本人依法預先通知台 端，因台端之行為本人雖負有交付不動產義務，但因台端之 遲延後，本人拋棄占有」等語（原法院99年度訴字第49號請 求返還房屋等事件民事判決第19頁，見原審審重訴卷第289 頁），上訴人並未表明係拋棄「何間房屋」之占有，該存證 信函所指是否即附表所示房屋，已有疑問；況縱然該存證信 函所指確為附表所示房屋，上訴人於寄送該存證信函後，並 未將附表所示房屋之鑰匙寄還莊烟或被上訴人，被上訴人未 曾拿過附表所示房屋之鑰匙，自難認上訴人確已拋棄附表所 示房屋之事實上管領力而喪失占有。
⑵另被上訴人黃維誠、黃美麗與上訴人間原法院99年度訴字第 49號請求返還房屋等事件中，依臺灣省自來水股份有限公司 第三區管理處新竹服務所95年12月5日函文及99年4月26日函 文暨所附用水設備工程申請書所示，上訴人於85年7月25日 以起造人「於超群」（即上訴人之父）名義向該自來水公司 申請臨時用水，該自來水公司遂於85年9月14日完成裝設水 表，作為建築工地臨時用水使用，上訴人又於86年4月29日 再以「於超群」名義申請將前述臨時用水之水表「改裝」作
為系爭E棟107號房屋大樓之總表，同時系爭E棟107號1樓、2 樓另以被上訴人「黃維誠」名義，3樓以被上訴人「黃美麗 」名義，4至7樓以「於超群」名義申請「新裝」，於86年6 月6日啟用（上訴人盜刻被上訴人黃維誠、黃美麗之印章用 以申請新裝、啟用水表，業遭新竹地檢署檢察官以96年度偵 字第7131號偽造文書案件起訴，並經原法院以98年度訴字第 209號偽造文書案件，判處有期徒刑6月在案，見原審審重訴 卷第227頁至第232頁）；另再依臺灣電力股份有限公司新竹 區營業處99年4月29日函文暨所附用電明細資料、表燈登記 單所示，系爭107號房屋又於86年4月17日以「於超群」名義 申請新設電表使用，於86年8月4日均因欠費未繳而遭停電終 止契約，又於95年8月18日重新以「於超群」名義繳清欠費 而申請復電。則上訴人雖於85年5月25日寄發存證信函予被 上訴人之被繼承人莊烟表明欲拋棄占有，但從未將附表所示 房屋之鑰匙交還莊烟或被上訴人，反而於85年7月25日申請 臨時用水，又於86年4月29日申請改裝系爭107號房屋大樓之 總表，同時冒用被上訴人黃維誠、黃美麗名義申請新裝系爭 107號房屋之水表，又於86年6月6日冒用被上訴人黃維誠、 黃美麗名義申請啟用系爭107號房屋之水表，因而觸犯刑法 偽造文書罪行遭起訴判刑，再於86年4月17日為系爭107號房 屋申設電表使用，嗣因欠費遭停電後，又再度申請復電等情 《原法院99年度訴字第49號卷第221頁至第224頁》（見原審 審重訴卷第290頁），足認上訴人從未拋棄附表所示房屋之 占有甚明。
⑶綜上，系爭房屋既在上訴人之占有中，且曾冒用被上訴人黃 維誠、黃美麗名義申請供水使用，業如前述，縱系爭房屋未 送水、電、瓦斯，僅係使用尚有不便之處，與前揭說明給付 不能之情形尚屬有間，則上訴人援此部分辯稱給付不能云云 ，自非可信。
⒌上訴人又辯稱：被上訴人之被繼承人莊烟於85年12月5日寄 發存證信函通知伊終止系爭合建契約，系爭合建契約既已終 止，被上訴人自不得據此合建契約向伊請求云云。然查莊烟 於85年間寄予上訴人之終止系爭合建契約存證信函（見原審 審重訴卷第315頁至第319頁）所載，莊烟固於當時以上訴人 逾完工期限為由，依系爭合建契約第11條第4款之約定，據 以主張終止系爭合建契約，惟其此部分終止系爭合建契約之 主張，已於兩造間之前案《原法院85年度重訴字第87號、本 院86年度重上字第337號請求所有權移轉登記事件》（見原 審審重訴卷第356頁至第357頁、本院卷㈡第92頁至第102頁 ）即最高法院87年度台上字第2141號民事確定判決所否定（
見原審審重訴卷第295頁），且按系爭合建契約第11條第4款 係約定：「終止合建契約條款：乙方於工程期限內無法依政 府核准設計圖表、施工說明書如期建造完成，並取得使用執 照，『致留下未建造完成的半成品建物』，甲方可以逕行終 止和乙方的合建關係...」，而就本件而言，依兩造間另案 即本院92年度上更㈢字第158號、最高法院93年度台上字第 700號請求給付違約金事件之確定判決（見原審重訴卷第159 頁背面、第162頁），係認定上訴人所為莊烟承攬興建之該 等房屋，存有混凝土抗壓強度不足系爭合建契約之約定標準 ，致有影響建物結構安全之瑕疵，惟尚不得因此認定上訴人 所為莊烟興建之系爭房屋，係屬系爭合建契約第11條第4款 所指之『未建造完成之半成品建物』，是莊烟於85年間，主 張依系爭合建契約第11條第4款之約定，對上訴人所為終止 系爭合建契約之意思表示，尚難認業已符合系爭合建契約第 11條第4款之約定而生契約終止之效力，此亦為兩造另案即 原法院97年度訴字第507號、本院99年度上字第3號、最高法 院100年度台上字第639號請求解除信託等事件之確定判決所 是認（見本院卷㈡第129頁至第159頁）。此外，上訴人亦未 能舉證證明系爭合建契約之效力業已終止。是上訴人抗辯系 爭合建契約業已終止云云，要屬無據。
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