臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第101號
上 訴 人 友仁營造有限公司
法定代理人 蔡黃初
訴訟代理人 徐正坤律師
徐秉義律師
被上訴人 交通部臺灣區國道高速公路局
法定代理人 陳彥伯
訴訟代理人 孔繁琦律師
劉嘉怡律師
黃文昭律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年6
月27日臺灣臺北地方法院100年度建字第359號第一審判決，提起
上訴，本院於103年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟參佰零參萬陸仟肆佰元，及自民國一００年七月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七十八，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒佰柒拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣貳仟參佰零參萬陸仟肆佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人之法定代理人已變更為陳彥伯，有行政院人事處令 、交通部函在卷為憑（本院卷第89-91頁)，其聲明承受訴訟 （本院卷第87頁)，核與民事訴訟法第175條第1項規定相符 ，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於民國98年5月7日與被上訴人簽訂「國 道2號拓寬工程第H21C標」工程契約（下稱系爭契約），承 攬被上訴人國道2號大竹交流道至機場系統交流道路段拓寬 工程（下稱系爭工程)，工程總價新臺幣（下同)426,600,00 0元，工期579日曆天，98年5月29日開工，預訂99年12月28 日完工。履約期間，被上訴人因民眾陳情增設隔音牆路段， 而於99年6月21日函送隔音牆變更設計圖，指示伊變更施作 ，伊依約於99年7月6日、12月13日檢送增設隔音牆工期展延
說明及計算書，請求被上訴人展延工期及增加費用，被上訴 人就隔音牆基礎工程僅同意於系爭契約中展延工期34日曆天 (含颱風3天)至100年1月31日完工，另就「人民陳情增設隔 音牆變更案（1.5m～3.5 m牆身）」部分(下稱隔音牆牆身工 程)則同意另計工期53日曆天至100年3月25日，已違反系爭 契約僅有一個完工期限之約定。惟依施工網圖施工工率計算 ，隔音牆基礎及隔音牆牆身（含端部）工程各應展延工期 282天及245天，且依施工順序，隔音牆基礎工程完工後始得 進行隔音牆牆身（含端部）工程施作，伊於99年6月24日施 作隔音牆基礎工程，工程應展延至100年12月2日。又被上訴 人於100年3月7日始核定7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉 水路之變更設計，伊自100年3月7日至同年4月17日施工，亦 應准展延工期42天。縱依鑑定報告結論，隔音牆基礎工程之 合理展延天數為85天，扣除被上訴人已核准展延之31天，應 展延54天至100年3月26日，再自100年3月27日起加計隔音牆 牆身(含端部)工程之合理展延天數93天，至100年6月27日始 為完工日期，伊已於100年4月7日申報竣工，並無逾期之情 。被上訴人卻以100年4月10日為竣工日，認伊逾期69日曆天 ，計罰違約金29,435,400元，應無理由。而被上訴人於竣工 前已先行使用已完成拓寬之東、西行向最外側二線車道，仍 依決標總價千分之一按日計罰違約金426,600元，顯屬過高 ，應依民法第252條規定酌減違約金。其受領上開逾期罰款 無法律上之原因，依民法第179條、第182條第2項規定，請 求被上訴人返還上開逾期違約金。如認兩造間仍有契約關係 ，亦得依系爭契約請求被上訴人給付所扣減之承攬報酬29,4 35,400元。並聲明：1.被上訴人應給付伊29,435,400元，及 自100年7月13日起至清償日止計算之法定利息。2.願供擔保 ，請准宣告假執行。(原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不 服，提起上訴)。
並於本院上訴聲明：
（一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人29,435,400元，及自100年7月1 3日起至清償日止按法定利息計算之利息。
（三)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠依監造日報表所載，上訴人自100年4月7 起至10日止尚在施作系爭契約之工作內容，於100年4月10日 始達100%，應以100年4月10日為工程竣工日，非以上訴人主 張之100年4月7日為完工日期。㈡系爭隔音牆基礎工程及隔 音牆牆身(含端部)工程，非屬原契約所訂之工作項目，依政 府採購法第22條第1項第6款規定，得與原契約切割辦理，伊
訂100年3月25日為隔音牆牆身(含端部)工程之完工期日，另 考量隔音牆基礎工程將影響原契約之工作項目，展延原契約 之完工日期至100年1月31日，於法無違；且依鑑定報告所載 ，隔音牆牆身(含端部)工程非系爭契約之要徑工程，不影響 系爭契約工作項目之完工。而依系爭工程施工計畫網圖記載 ，作業代碼「RS0260」之隔音牆基礎工程，最早開始時間為 99年4月5日、最晚開始時間為99年10月19日，二者存有6個 月以上之浮時，縱將鑑定報告建議增加85日施作天數排入該 網圖，未耗盡上開浮時，不生網圖排序之推進或系爭工程完 工期限之遲延等結果；上訴人於99年6月24日即施作系爭隔 音牆基礎工程，於99年7月10日併行施作隔音牆牆身工程， 加計隔音牆牆身工項51天，及工區整理與竣工文件彙整之5 天等工期，至99年8月底即可完成隔音牆牆身(含端部)工程 ，並於99年9月間可完成系爭工程，其稱隔音牆牆身(含端部 )工程係安排於隔音牆基礎工程之後，二者不得併行，至99 年12月23日始可開始施作隔音牆牆身，並於100年2月17日始 可完成系爭牆身，顯非屬實。㈢7K+360農路箱涵東行側順接 灌溉水路案之施作內容，係銜接既有路面與箱涵路面，與兩 造於99年8月27日簽訂變更農路箱涵主體契約無涉；且其非 系爭工程之要徑，不會推遲本工程原訂完工日，無展延工期 之問題。而依施工網圖排序，7K+360東行側順接灌溉水路排 水系統，最晚開始時間應於99年3月間，上訴人遲至100年3 月間始進場施作，可歸責於上訴人之事由而遲延系爭工程。 ㈣依系爭契約「一般條款」第H.12節規定，伊計罰逾期違約 金後，仍得請求本來之給付，核屬懲罰性違約金；而被上訴 人先行使用西、東行線之最外側二線車道，為上訴人應執行 之契約義務，非被上訴人額外受惠利益；且系爭工程於100 年3月30日及100年4月1日尚未完工，已使社會大眾行之權益 及便利受影響，上訴人請求酌減違約金，並無理由等語置辯 。並於本院答辯聲明：
（一)上訴駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人於98年5月7日與被上訴人簽訂系爭契約，承攬系爭工 程，契約總價為426,600,000元。
(二)系爭工程於98年5月29日開工，原定工期為579日曆天，應於 99年12月28日完工（原審卷㈠第16、13頁）。(三)被上訴人拓建工程處於98年9月8日核定系爭工程之施工計畫 （含施工網圖）（原審卷㈠第42至51頁）。(四)施工期間因颱風來襲等因素，上訴人提出工期延展申請，被
上訴人於99年12月31日以工字第0000000000號函辦理第 1次 展延工期，同意系爭工程展延工期34日曆天，展延後工期為 613日曆天，完工期限至 100年1月31日；另就牆身工程部分 ，被上訴人同意另計工期53日曆天至100年3月25日（原審卷 ㈠第15至16頁）。
(五)被上訴人拓建工程處於100年6月21日以拓竹字第0000000000 號函核定本工程實際竣工日期為100年4月10日，認上訴人逾 核定工期100年1月31日計69日曆天，依投標書附錄甲、逾期 違約金規定，每日應計罰決標總價1/1000，合計29,435,400 元，並自被上訴人應付予上訴人之工程款中全數扣款（原審 卷㈠第22至23頁）。
(六)上訴人不服被上訴人逾期違約金計罰結果，於100年7月11日 向行政院公共工程委員會(下稱工程會)申請調解，被上訴人 於100年7月12日收受調解申請書；惟調解不成立，經工程會 於100年11月14日以工程訴字第00000000000號函檢送調解不 成立證明書（原審卷㈠第24-34頁）。
(七)本件有關展延工期爭議經原審法院送財團法人臺灣營建研究 所鑑定，該所於102年2月完成鑑定報告(下稱鑑定報告)。四、兩造爭點及本院論斷：
上訴人主張，依鑑定報告結論，隔音牆基礎工程及隔音牆牆 身(含端部)工程應各展延85天、93天，完工期限應至100年6 月27日，伊於100年4月7日竣工，縱依被上訴人認定之100年 4月10日竣工，均未逾期，被上訴人應返還計罰之違約金29, 435,400元等語；為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本 件所應審究者為：㈠系爭工程實際竣工日期為何？㈡被上訴 人就隔音牆牆身(含端部)工程另訂工期53日曆天至100年3月 25日，有無違反系爭契約完工期限之約定？㈢契約變更後隔 音牆基礎工程合理之展延工期為幾日？㈣隔音牆牆身(含端 部)工程合理之展延工期為幾日？㈤7K+360農路箱涵東行側 順接原灌溉水路工程部分是否屬變更設計？依施工網圖，應 於何時完工？該變更工項，是否影響施工要徑？上訴人主張 應展延工期42天或14天，有無理由？㈥被上訴人辯稱上訴人 逾期完工69天，應扣罰逾期違約金29,435,400元，有無理由 ？上訴人主張系爭違約金過高而應予酌減，有無理由？㈦上 訴人依不當得利法律關係請求被上訴人返還溢扣之系爭違約 金本息，或依系爭契約請求其給付扣除之承攬報酬，有無理 由？以下分述之：
(一)系爭工程實際竣工日期為何？
上訴人主張，伊於100年4月7日通知監造單位完工報竣，縱 尚有結構物修補、表面修繕，亦不影響實際進度已達105.34
2%之事實，為被上訴人所否認，並辯稱實際竣工日為100年4 月10日等語。按系爭契約一般條款第T.1條竣工及查驗約定 ：當承包商確定全部工程或工作已完成時，應按規定格式填 具竣工報告表提送工程司代表，工程司代表接獲竣工報告表 後應會同承包商，依據工程圖說、規範核對工程或工作項目 及數量，以確認承包商是否已符合契約約定竣工等語（原審 卷㈠第105頁反面）。準此，上訴人依工程圖說完成約定之 工作項目及數量時，應向工程司申報竣工，經工程司查核確 認後，始屬竣工。經查，上訴人主張系爭工程竣工日為100 年4月7日，固提出申報竣工函及施工日誌等為證（原審卷㈠ 第21頁、卷㈡第181頁）；惟證人孫國健即系爭工程之主辦 工程師於原審證稱，依監工日報表所示，上訴人於100年4月 9日、10日仍在施作契約之工項鐵絲網圍籬等語（原審卷㈡ 第32頁）；且依監工日報表所載，100年4月7日之工程實際 進度為99.81％，迄100年4月10日實際進度始達100％，100 年4月7日至10日之工程進行項目，除有結構體修繕、大竹交 流道暫置場復舊等工作外，100年4月9日及10日尚進行西行 向6K+450、東行向6K+222~370、7K+300~600、6K+750~780鐵 絲網圍籬施作，而該工作為系爭契約詳細價目表及工程圖說 所定上訴人應行施作之範圍，有100年4月7日至10日間之監 工日報表、契約詳細價目表及竣工圖等件在卷可稽（原審卷 ㈠第243至244頁、卷㈢第154至155頁）。上訴人雖主張依10 0年4月7日之施工日誌所載進度已達105.342%云云，惟是否 竣工，非僅以上訴人之施工日誌為據，需經工程司查核確認 後認定之，已如上述，而監工日報表係監造單位逐日按實際 情況記載，上訴人亦不否認100年4月7日至10日尚進行結構 物修補、表面修繕等工項，堪認監工日報表之記載與事實相 符，則上訴人主張以100年4月7日為竣工日，尚難採信，被 上訴人辯稱以100年4月10日為竣工日，洵屬有據。(二)被上訴人就隔音牆牆身(含端部)工程另訂工期53日曆天至 100年3月25日，有無違反系爭契約完工期限之約定？１、上訴人主張，隔音牆牆身(含端部)等追加工程應併入系爭工 程之工期內，不得將原契約及變更追加工項切割為不同之完 工期限等語。被上訴人則以，隔音牆牆身(含端部)工程為新 增項目，且不影響系爭工程之要徑，依政府採購法得就新增 工項另訂完工期限，不違反契約約定等語。經查，被上訴人 因民眾陳情增設隔音牆，於99年6月21日函送隔音牆變更設 計圖予上訴人據以施工，並請上訴人提送契約變更計畫，以 辦理契約變更事宜，上訴人乃於99年7月6日、7月20日檢送 修正施工網狀圖、工期展延申請總表、承包商申請工期展延
說明書及計算書等函請被上訴人展延工期及增加費用(原審 卷㈠第40、41、167頁)。依承包商申請工期展延說明及計算 書第3、4頁所載，上訴人就新增隔音牆申請展延工期283天 ，其施工項目包括前置作業、擋土支撐、土方開挖（包括開 挖作業、測量及PC澆置）、結構物（包括結構物施築及養護 ）及回填等工項（原審卷㈠第19-20頁），均屬隔音牆基礎 工程項目，非隔音牆牆身（含端部）之施工項目，足見上訴 人此次僅就隔音牆基礎工程申請展延工期，有將隔音牆基礎 及隔音牆牆身（含端部）工程之工期分開計算之意。被上訴 人於99年12月31日同意系爭工程展延工期34日曆天至100年1 月31日，另隔音牆牆身（含端部）部分同意另計53日曆天至 100年3月25日，有該函可據（原審卷㈠第15頁），上訴人收 受該函後，於100年1月7日、31日，對核定展延工期34日曆 天一事提出異議，未對隔音牆牆身（含端部）另計工期有意 見，甚至認同53日曆天之計算，亦有上開函可參(原審卷㈢ 第177、180、181頁)，嗣兩造就隔音牆牆身(含端部)工程另 計工期53日曆天一節，亦於100年3月28日簽訂契約變更書( 原審卷㈠第128頁)，足認，上訴人亦同意隔音牆牆身(含端 部)工程工期另外計算。則被上訴人辯稱，兩造已就隔音牆 牆身(含端部)工程之工期另以53日曆天計算達成契約合意， 應可採信，上訴人指稱其違反契約約定，尚不足採。２、又查，被上訴人於100年6月21日函上訴人，謂：本工程實際 竣工為100年4月10日，逾核定工期(100年1月31日)69日曆天 ，依投標書附錄甲逾期違約金規定，逾期每日賠償額為決標 總價1/1000，計罰2,945,400元等語，有100年6月21日函可 憑(原審卷㈠第22頁)，僅就上訴人施作系爭工程(含隔音牆 基礎工程)遲延部分計算違約金，未涉及施作隔音牆牆身(含 端部)工程部分，上訴人亦同意隔音牆牆身(含端部)工程之 工期另計，已如前述，其工期長短、有無遲延，即不影響系 爭工程工期之計算，而鑑定報告亦鑑定隔音牆牆身(含端部) 工程非屬系爭工程之要徑(參鑑定報告第31頁)，則被上訴人 扣罰之違約金2,945,400元，實與隔音牆牆身(含端部)工程 之工期無關，上訴人於本院主張，依鑑定報告結論隔音牆牆 身(含端部)工程之合理展延工期為93日曆天，應列入系爭工 程合併計算工期，其未遲延69日曆天云云，即無理由，原列 爭點㈣部分即不予論述。
(三)隔音牆基礎工程合理展延之工期為何？
１、上訴人主張隔音牆基礎工程之合理工期為282日，被上訴人 則辯稱為34日，因兩造對隔音牆基礎工程合理展延之工期有 爭議，原審經兩造同意後，送請財團法人臺灣營建研究所(
下稱鑑定單位)鑑定（原審卷㈡第40、90至91頁），鑑定單 位審酌兩造提供之書狀及證據資料為專業之判斷，於102年2 月23日作成鑑定報告（原審卷㈡第106頁及外置鑑定報告） ，鑑定報告既經鑑定人充分考量兩造之主張及相關證據，依 其專業知識作成，自足供本院判斷合理工期之依據。２、經查，隔音牆工程系爭契約原定東行線長度為116公尺、深 度1.45公尺、面積為168.2平方公尺。變更設計後，東行線 增加2段隔音牆、西行線增加3段隔音牆，隔音牆基礎深度為 1.45公尺或2.45公尺，視地形調整之。嗣依結算數量表及結 算明細表所載，結算數量東行線面積為1114.4平方公尺、西 行線面積為903.25平方公尺。依被上訴人於98年9月8日核定 上訴人所送第1版第3次之整體工程施工計畫書所附之預定進 度施工網圖(下稱施工網圖)所載，施作116公尺長、1.45公 尺深之隔音牆基礎需時15日(原審卷㈠第50頁)，換算隔音牆 基礎工率為11.2平方公尺/日(168.2÷15)，而變更後之結算 數量，東行線施作面積(不含原設計)為946.2平方公尺(1114 .4-168.2)，西行線施作面積為903.25平方公尺，所需工期 分別為85日(946.2÷11.2)、81日(903.25÷11.2)，考量系 爭工程東、西行線之隔音牆基礎可同時施作，鑑定單位建議 增加合理工期為85日等語，有鑑定報告第18-20頁可查。又 查，兩造因系爭工程展延工期爭議，曾於100年1月20日在立 法院進行協商，監造單位評估展延增日為87日，有該日之會 議記錄可證(原審卷㈠第140頁)，與鑑定單位建議增加合理 工期為85日相去不遠，足供本院採認，本院認系爭工程因追 加隔音牆基礎工程，其合理展延之工期為85日曆天。而被上 訴人已核准系爭工程展延34日曆天(含隔音牆基礎工程31日 、颱風3日)至100年1月31日完工，有99年12月31日函、100 年3月28日契約變更書可據(原審卷㈠第15、128頁)，再加計 54日工期(85-31)，系爭工程之完工期限應為100年3月26日 。
３、被上訴人雖主張，依施工網圖記載，作業代碼「RS0260」之 「7K+200~7K+500RT隔音牆基礎(116m)」之最早開始時間為 「99年4月5日」、最晚開始時間為「99年10月19日」，原定 隔音牆基礎工項之最早及最晚開始時間有6個月以上之浮時 ，縱將鑑定報告建議增加之85天排入施工網圖，上開浮時仍 未耗盡，可見增加隔音牆基礎工項非系爭工程之要徑工程， 不生推進原網圖排序時程之效果，不致造成系爭工程完工期 限之延誤云云。經查，依上訴人提出之系爭施工網圖，作業 代碼「RS0260」之7K+200~7K+500RT隔音牆基礎(116m)，列 有197日總浮時(原審卷㈠第50頁)，乃工程之緩衝期，該施
工網圖既經被上訴人於98年9月8日同意備查，即同意上訴人 彈性運用該浮時，自屬上訴人享有之工程利益。被上訴人並 未舉證，其於核定系爭工程展延34日曆天時，已扣除197日 之浮時，或將增加之日數排入施工網圖，以觀浮時是否耗盡 ？是否為工程要徑？再決定是否增加工期等情，則縱上訴人 於99年6月24日已開始施作隔音牆基礎工程，然被上訴人於 核定工期時，既未舉證已剝奪上訴人浮時之工程利益，自難 於計算展延工期時，另考量浮時問題，被上訴人上開所辯自 非可信。
(四)7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路工程部分是否屬變更 設計？依施工網圖，應於何時完工？該變更工項，是否影響 施工要徑？上訴人主張應展延工期42天或14天，有無理由？ 施工期日為幾日？
１、經查，依系爭工程之原設計圖，7K+360農路箱涵東行側路面 （上游設計高程67.34公尺），水流排入D005暗溝（下游設 計高程67.24公尺），而7K+360農路箱涵東行側外D005暗溝 高程則為67.06公尺（上游設計高程）至67.04公尺（下游設 計高程），有鑑定報告圖3.1及附錄B可稽（鑑定報告第41、 42頁、附錄B-6、B-7）；嗣因按原設計圖施作完成之7K+360 農路箱涵東行側路面高程較既有排水箱涵為低，為避免雨水 囤積於農路箱涵內，上訴人於100年2月15日函請被上訴人指 示辦理，並於同日會同被上訴人、蘆竹鄉公所、當地住戶及 村長進行會勘，會勘結論為：7K+360農路箱涵完工後淨高程 仍維持3.0公尺，並於農路箱涵口外順接三向之農路（相關 坡度依現地調整，並俟日後鄉公所修築農路時重新修整）， 並請監造單位於100年2月22日前提報相關修正後之細部設計 圖，有會勘紀錄在卷可稽（原審卷㈢第183-187頁)；監造單 位則於100年2月22日以（100）FTH21C字第00091號函檢送7K +360農路箱涵東行側順接原灌溉水路細部設計圖予被上訴人 ，並副知上訴人，建議依實作數量辦理估驗計價，且將原設 計D005暗溝南側之既有排水設施外移（往南移），並降低高 程為3條暗溝，增設BJ024、BJ025、BJ026、BJ027等4個匯流 井，有鑑定報告及相關函文卷可稽（鑑定報告第41-42頁、 原審卷㈢第190-193頁)；被上訴人內部單位陳核後，於100 年3月7日以拓工字第0000000000號函檢送變更設計圖說3張 （D-003-01、D-006-01及DT-003-01）予上訴人據以施作，亦 有相關函文可稽（原審卷㈠第131-134頁）。可見，原設計 之7K+360農路箱涵東行側路面與排水系統確造成7K+360農路 箱涵之雨水難以宣洩，被上訴人於會勘時明確指示監造單位 修正細部設計圖，相關設計圖說確已變更並新增4個匯流井
，被上訴人於上開100年3月7日核定函說明三亦自承檢送「 變更圖說」，堪認7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路工 項應屬變更設計。
２、又查，7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路工項之前置工 項為作業編號RD0270「D005暗溝（B,15m）」，後置工項為 RD0290「7K+360RT農路箱涵進出口截水溝設施」，而RD0290 之後置工項為RD0340「8K+025RT農路箱涵進出口截水溝設施 」，有系爭工程施工網圖在卷可稽（原審卷㈠第46-51頁） ，上訴人亦不爭執（原審卷㈡第160、161頁）；依施工網圖 所示，RD0270「D005暗溝（B,15m）」計畫排程最早開始日 期99年3月12日，最早完成日期為99年3月16日，最晚開始日 期99年3月19日，最晚完成日期為99年3月23日。而被上訴人 辦理契約變更時間，從上訴人自100年2月15日通知起至被上 訴人於100年3月7日檢送變更圖止需時21天，加計鑑定報告 認上訴人施作該項之合理工期為7天(鑑定報告第46頁)，倘 上訴人依進度於99年3月12日或99年3月19日施工，即可早日 發現上述問題，最早可於99年4月13日完成，最晚可於99年4 月20日完成(如原審附表2），將影響後置工項RD0290「7K+3 60RT農路箱涵進出口截水溝設施」及接續之RD0340「8K+025 RT農路箱涵進出口截水溝設施」完成時間，故RD0340「8K+0 25RT農路箱涵進出口截水溝設施」最早完成時間應修正為99 年4月25日；由於RD0340「8K+025RT農路箱涵進出口截水溝 設施」原排定最晚完成時間為99年5月12日，將最晚完成日 期及最早完成日期相減之後，尚有浮時17天，堪認變更追加 7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路工項並不影響要徑， 自不影響系爭工程完工期程。縱依上訴人主張系爭7K+360農 路箱涵東行側順接原灌溉水路工項施工工期為14天計算，該 工項最早於99年4月27日可完成，最晚於99年5月4日可完成 ，雖影響後置工項RD0290「7K+360RT農路箱涵進出口截水溝 設施」及接續之RD0340「8K+025RT農路箱涵進出口截水溝設 施」完成時間，然RD0340「8K+025RT農路箱涵進出口截水溝 設施」最早完成時間修正為99年5月9日，亦未超過原排定最 晚完成時間99年5月12日，尚有浮時3天，非屬要徑工項。３、承上，若上訴人依排定之施工網圖施作，縱需追加變更7K+3 60農路箱涵東行側順接原灌溉水路工項，亦不致影響要徑， 自無須展延工期。其遲至100年2月15日始提出問題並請被上 訴人指示辦理，縱影響系爭工程完工期限，亦可歸責上訴人 ，其主張因變更7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路工項 ，應展延工期42天，亦無理由。
(五)被上訴人主張上訴人逾期完工69天，應扣罰逾期違約金29,4
35,400元，有無理由？上訴人主張系爭違約金過高而應予酌 減，有無理由？
查，系爭工程因變更追加隔音牆基礎工程，合理展延工期為 85日曆天，工期應至100年3月26日止，已如上述，上訴人遲 於100年4月10日始竣工，已逾期15日。依投標書附錄甲約定 ，違約金逾期每日以決標總價1/1000計算，系爭工程之決標 金額為426,600,000元，每日為426,600元，有投標書及附錄 甲在卷可查(原審卷㈡第198-199頁)，則被上訴人依此約定 扣罰逾期違約金6,399,000元為有理由，逾此範圍之扣款並 無理由。上訴人雖以被上訴人已於99年10月14日、11月18日 先行使用上訴人已完工之車道，享有先行使用之利益，無損 害可言，主張依民法第252條酌減逾期違約金，惟被上訴人 先行使用完工部分，本屬上訴人應盡之義務，非被上訴人受 有利益，其請求酌減違約金，仍無理由。
(六)上訴人依不當得利或契約之法律關係請求被上訴人返還溢扣 之違約金，有無理由？
經查，被上訴人依約得計罰之逾期違約金為6,399,000元， 卻於100年6月21日函謂上訴人逾核定工期69日曆天，應扣罰 29,435,400元，並從應給付予上訴人之工程款中扣除等情， 有該函可據(原審卷㈠第22頁)，則上訴人指稱被上訴人溢扣 違約金致短付工程款，依系爭契約關係請求被上訴人返還工 程款23,036,400元(29,435,400-6,399,000)本息，為有理由 ，逾此範圍之請求，無理由，應駁回之。
五、綜上所述，上訴人本於系爭契約之法律關係，請求被上訴人 給付23,036,400元，及自被上訴人收受調解書翌日即100年7 月13日(本院卷第246、原審卷㈠第34頁)起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請 求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳 明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰 分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假 執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分 ，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽， 上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判 如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣 告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴 意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
書記官 楊秋鈴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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