臺灣高等法院民事判決 102年度上更㈡字第8號
上 訴 人 阿波羅大廈管理委員會
法定代理人 李倫家
訴訟代理人 林邦棟律師
複 代理 人 陳以蓓律師
被 上訴 人 鑫元鑫股份有限公司
法定代理人 孫雲鳳
訴訟代理人 李維倫
曾維熾
胡盈州律師
上列當事人間請求確認會議決議無效等事件，上訴人對於中華民
國97年12月12日臺灣臺北地方法院97年度訴字第2457號第一審判
決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於103年11月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國97年1月16日，由訴外人陳怡 全擔任主席，召開阿波羅大廈（下稱系爭大廈）第20屆第2 次區分所有權人會議（下稱97年1月16日會議），因出席人 數不足3分之2而流會，陳怡全乃於同年2月23日召開系爭大 廈第3次區分所有權人會議（下稱系爭會議），伊由法定代 理人孫雲鳳等出席。系爭會議由陳怡全擔任主席，並就第1 案：修訂系爭大廈規約、第2案：成立管理組織，並向台北 市政府申請管理組織報備、第3案：系爭大廈公共設施全權 委由管理委員會管理及使用等討論事項作成決議（下稱系爭 決議）。然陳怡全並無召集系爭會議之權限，且系爭決議違 反公寓大廈管理條例（下稱公管條例）第31條、第32條等規 定，自屬無效而不存在；另系爭決議以鼓掌表決方式作成， 亦有得撤銷之原因，爰先位聲明：確認系爭決議不存在；備 位聲明：系爭決議應予撤銷等語。
二、上訴人則以：系爭大廈於系爭會議前，並無合法之管理委員 會（下稱管委會），未有合法選任之主任委員、管理委員。 陳怡全係系爭大廈之區分所有權人（下稱區權人），於50餘 位區權人推選下，擔任系爭會議之召集人，為有召集權人。 又系爭會議係依公管條例第32條規定召集，經出席人員全部 同意而為決議，程序上並無瑕疵，會議紀錄亦於會後15日內 送達各區權人並公告之，系爭決議合法有效，且無得撤銷之 事由等語，資為抗辯。
三、本件經原法院判決：確認系爭決議不存在。上訴人不服，提 起上訴，經最高法院第2次發回更審，上訴聲明：㈠原判決 廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明： 上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷一第161頁背面） ㈠被上訴人為系爭大廈之區權人。
㈡上訴人於97年1月16日由陳怡全召集，召開第20屆第2次系爭 大廈區權人會議，討論事項第1案：修訂系爭大廈規約，第2 案：成立管理委員會，並向臺北市政府申請管理組織報備， 該次會議因出席人數不足2/3流會，復於97年2月23日由陳怡 全召集，依公管條例第32條規定重新召開系爭會議作成系爭 決議。
㈢系爭大廈於公管條例實施前已經有管理組織並有運作之事實 。
五、兩造爭執事項：（詳本院卷一第161頁背面） ㈠系爭大廈在系爭會議之前有無已經成立合法之管委會？ ㈡系爭決議是否有下列無效事由？
⒈無召集權人召開會議？系爭會議召集人陳怡全是否經合法推 選？
⒉系爭決議應以2/3以上出席，3/4以上同意作成決議？ ⒊系爭決議如得以假決議之方式，系爭決議以鼓掌方式作成， 不能證明贊成人數有超過1/2？
⒋系爭決議是否未於10日或15日內合法送達區權人全體？ ㈢系爭決議是否有下列得撤銷事由？
⒈系爭會議是否未於10日內通知全體住戶開會？ ⒉以鼓掌方式表決是否程序違法？
⒊系爭決議是否未於10日內或15日內合法送達區權人全體？ 茲分述如下：
㈠系爭大廈在系爭會議之前有無已經成立合法之管委會？ ⒈按「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有 權人應依第25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開第 一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人 ，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。」、「區分所有權 人會議除第28條規定外，由具區分所有權人身分之管理負責 人、管理委員會主任委員或管理委員為召集人；管理負責人 、管理委員會主任委員或管理委員喪失區分所有權人資格日 起，視同解任。無管理負責人或管理委員會，或無區分所有 權人擔任管理負責人、主任委員或管理委員時，由區分所有 權人互推一人為召集人」公管條例第55條第1項、第25條第3 項前段分別定有明文。又公管條例第55條第1項規定係於92
年12月31日修正通過，於84年6月28日公管條例制定公布時 原訂於第43條，其內容為：「本條例施行前已取得建造執照 之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織。」，其立法理 由則為：「規定舊有公寓大廈應依本條例有關事項組成管理 組織，新舊公寓大廈一體適用，以維公平性及利於管理。」 （詳公管條例草案總說明，本院更二卷二第86至89頁），是 依上開立法理由說明，應認上開規定於公管條例施行前建造 之舊公寓大廈，與公管條例施行後建造之新公寓大廈同，均 應一體適用，要無將公管條例施行前建造之舊公寓大廈，限 縮於公管條例施行前「未成立管理組織」之公寓大廈，而於 公管條例施行前「已成立管理組織並實際運作」之公寓大廈 則不適用，致與該條文規範之立法旨趣相違。
⒉上訴人主張：系爭大廈於系爭會議前，雖有成立管理組織並 實際運作，惟該管理組織未經區權人會議決議成立，且於公 管條例實施後，復未依該條例第55條第1項規定，踐行成立 合法管委會之法定程序，是系爭會議前，系爭大廈並無合法 成立之管委會存在等語；被上訴人則以：公管條例第55條第 1項規定，係指該條例施行前未成立管理組織之公寓大廈而 言，系爭大廈於67年取得使用執照後，在公管條例施行前即 有管委會之設置並實際運作，自無上開規定之適用，況系爭 大廈自始均有合法成立之管委會存在，是系爭會議前系爭大 廈已有合法成立之管委會存在等語置辯。
⒊經查：
⑴系爭大廈於公管條例實施前之67年間即取得使用執照，並成 立管理組織實際運作等情，業如兩造不爭執事項㈢所述，堪 信此部分之事實為真正。惟依上開⒈之說明，於公管條例施 行前，「已成立管理組織並實際運作」之公寓大廈仍有公管 條例第55條第1項規定適用之說明，系爭大廈於系爭會議前 雖有已成立並實際運作之管委會存在，然系爭大廈之已成立 並實際運作之管委會，是否屬依公管條例第55條第1項規定 合法成立之管委會，仍應依該條規定要件以資判斷，非謂上 開管委會因於公管條例施行前已成立並實際運作，即認無上 開規定之適用。是被上訴人辯以：公管條例第55條第1項規 定，僅適用於該條例施行前未成立管理組織之公寓大廈，系 爭大廈於公管條例施行前即有管委會之設置並實際運作，並 無上開規定之適用等語，自不可採。
⑵被上訴人復辯以：系爭大廈向有合法成立之管委會，並提出 開會通知、會議紀錄及照片等（本院上更一字卷第50至61頁 、本院卷二第90至91頁、第109至112頁）為憑，惟： ①系爭大廈於78年3月19日召開之住戶大會（本院更二卷二第
109至110頁），雖據證人即該次會議之主席卓清萬於本院審 理時結證稱：「（提示本院更二卷二第109至110頁住戶大會 會議記錄與證人閱覽，問：會議記錄上所載主席卓清萬是你 嗎？）是。該次會議我擔任主席沒錯。」、「（問：該次會 議為什麼是你當主席？）…當時是由住商戶選出委員，再由 委員推選我當主任委員，所以由我當這次會議的主席。」、 「（問：你剛剛說是由住戶選出委員，委員是如何選出的？ ）由住戶推舉每一棟的委員，委員再選出主任委員、監察委 員及副主任委員。」、「（問：住戶推舉委員之方式為何？ ）就是每任期到了之後，由每棟住戶推選出那棟的委員，推 選沒有經過投票，選出委員後才由委員投票選出主任委員。 每棟13戶，一個電梯兩棟，每棟選出1位委員，阿波羅大廈 分為ABCDE5棟包括地下室共選出14位委員，我們B棟算兩棟 26戶選出兩位委員。」、「（問：你當主席那次開會時，通 知哪些人來開會？）由當時總幹事發文給住商戶，開會通知 是交給等於是目前的區分所有權人，那時候政府還沒有未頒 布公寓條例，是根據我們管理規則寄發通知的。」、「（問 ：開會通知當時有沒有送給區分所有權人，有無簽收資料？ ）由總幹事交管委會管理員發開會通知，當時一定有簽收。 」、「（問：你們當時開會時有些提案，提案表決方式為何 ？）舉手表決，超過半數通過。當時我們共有155戶，超過 一半戶數出席才能開會，該次開會出席人數已經超過155戶 的一半了…，超過半數出席開會，開會過半數表決，再向管 區報備。」、「（提示本院卷二第71頁管理辦法所載管理委 員設12到14人，A、B棟各選3人等等，問：是不是就是你剛 才說的委員的選舉方式？）對，依照這個規定推選出各棟委 員是沒有錯。」等語（本院更二卷二第136至138頁），然經 核上開會議紀錄所載之案由，並非係召開區權人會議成立系 爭大廈管委會之相關議程，且證人卓清萬對於該次會議所討 論之案由，除上開會議紀錄所載外，是否尚有其他的議案， 亦僅結證稱：「（問：剛剛提示會議資料，除該記錄所載提 案外，你們還有無討論其他的議案？）我們提案以後委員用 輪流的方式，輪流當委員。」等語（本院卷二第138頁背面 ），是上開會議顯非係依公管條例第55條第1項規定所召開 之區權人會議。
②至被上訴人提出之77年3月13日、83年10月29日照片，及87 年6月14日系爭大廈之開會通知及會議紀錄（本院更二卷二 第90至91頁、第111至112頁），用以證明系爭大廈向有合法 成立之管委會部分，經核上開照片、開會通知及會議紀錄等 ，雖能證明系爭大廈於上開時間曾有召開會議之事實，然均
未能據此證明上開會議之開會事由、議程等，即係按公管條 例第55條第1項規定所召開之區權人會議。此外，被上訴人 復未能就系爭大廈曾有依上開規定召開區權人會議，並成立 管委會之有利事實，加以舉證以實其說，準此，被上訴人此 部分之所辯，仍不可採。
⑶綜上，系爭大廈在系爭會議之前尚無合法成立之管委會存在 ，應堪認定。
㈡系爭決議是否有下列無效事由？
⒈無召集權人召開會議？系爭會議召集人陳怡全是否經合法推 選？
⑴按「本條例第25條第3項所定由區分所有權人互推1人為召集 人，除規約定有規定者外，應有區分所有權人2人以上書面 推選，經公告10日後生效。」公管條例施行細則第7條定有 明文。
⑵上訴人主張：系爭大廈並未合法成立管委會，其為成立管委 會，乃由區權人推舉陳怡全為召集人，陳怡全經區權人合法 推舉，具有召開系爭會議權限等語。惟被上訴人辯以：系爭 大廈原已有管委會，並有選任之主任委員、管理委員等，不 得再由區權人互推非管理委員之陳怡全為召集人召開系爭會 議，陳怡全無召開系爭會議之權限，且依上訴人提出之資料 ，亦不足認陳怡全業經合法推舉等語。
⑶經查：
①系爭大廈於系爭會議前雖有已成立並實質運作之管理組織存 在，惟尚非屬「合法成立」之管委會，已如上述，則依公管 條例第55條第1項規定，自應由區權人互推1人為召集人，並 召開第1次區權人會議，成立管委會。
②系爭大廈因尚未有合法之管委會成立，上訴人為成立管委會 ，乃於96年11至12月間由區權人推舉陳怡全為召集人，並於 96年12月25日公告等情，有推舉人名單、公告、相片各1紙 及推選書52份可按（原審卷第57至58頁、本院上字卷第9至 62頁），且據證人即系爭大廈住戶劉錫江與系爭大廈管理員 張永昌於本院分別結證稱：「（問：你是否親見推舉陳怡全 之後有將推舉事項公告？）是。有公告在公告欄，且有拍照 存證。」、「（問：你是否親見推舉陳怡全擔任召集人之公 告？）我在公告欄上有看到公告文件。」等語（本院上字卷 第104至105頁），堪信陳怡全已經系爭大廈52位區權人推舉 為召集人，並於96年12月25日起公告10日，核與上開規定相 符，準此，陳怡全自有召集系爭會議之權限。是被上訴人上 開所辯，應不可採。
⒉系爭決議應以2/3以上出席，3/4以上同意作成決議？
⑴按「區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區 分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二 以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占 出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之。」、「區分 所有權人會議依前條規定未獲致決議、出席區分所有權人之 人數或其區分所有權比例合計未達前條定額者，召集人得就 同一議案重新召集會議；其開議除規約另有規定出席人數外 ，應有區分所有權人三人並五分之一以上及其區分所有權比 例合計五分之一以上出席，以出席人數過半數及其區分所有 權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意作成決議。 」公管條例第31條、第32條第1項分別定有明文。 ⑵上訴人主張：系爭會議召開前，陳怡全曾召開97年1月16日 會議，該次會議因僅有41名區權人出席未達法定會議人數而 流會，陳怡全乃宣布將依公管條例第32條規定，就該次議案 重新召集區權人會議，是系爭決議應適用公管條例第32條第 1項規定，由區權人及區分所有權比例1/5以上出席，出席1/ 2以上同意作成等語。被上訴人辯以：系爭決議得否以假決 議方式為之，依公管條例第32條第1項規定，應以97年1月16 日會議流會為前提，而97年1月16日之會議雖係流會，惟上 訴人未提出97年1月16日會議之開會通知均有合法送達予全 體區權人及該次會議程序合法之證據，自難認系爭決議得以 假決議之方式為之，況系爭會議亦有違公管條例第32條第1 項規定不足法定出席人數之情形等語。
⑶經查：
①上訴人主張系爭決議應適用公管條例第32條第1項規定，由 區權人3人並1/5以上及其區分所有權比例合計1/5以上出席 ，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所 有權合計過半數之同意作成決議，無非係以系爭會議召開前 陳怡全曾召開97年1月16日會議，因出席未達法定人數而流 會，是系爭會議之決議，自應適用公管條例第32條第1項之 規定，而非適用同條例第31條規定（即2/3以上出席，3/4以 上同意），準此，系爭會議是否有上訴人主張公管條例第32 條第1項規定之適用，自應以97年1月16日會議，已否踐行公 管條例第31條規定之法定程序為據。
②上訴人主張97年1月16日會議，業已踐行公管條例第31條規 定之法定程序，固據提出該次會議開會通知、系爭大廈區權 人名冊、大宗掛號函件存單、會議出席人員簽名冊，及會議 紀錄為憑（本院上字卷第114至126頁、本院上更二卷二第 184至190頁），惟：
Ⅰ有關97年1月16日會議開會通知之送達方式，依上訴人提出
系爭大廈區權人名冊備註欄之記載，計有「郵寄」（包含郵 寄退回）及「親自送達」等方式（本院上字卷第119至125頁 ），然郵寄送達者，除有大宗掛號函件存單外，並無掛號回 執足資證明，至「親自送達」部分，亦無收受者簽收開會通 知之相關證明文件，可知97年1月16日會議開會通知之送達 是否合法均無法依上開資料獲得證明；另被上訴人亦辯以： 在系爭大廈區權人名冊記載「郵寄」者中，計有王國平等11 人（本院更一卷二第37頁），均不在該次會議大宗掛號函件 存根內等語，是97年1月16日會議開會通知是否均已合法送 達系爭大廈區權人，自有疑義。從而，本院要難僅以上開資 料遽認系爭大廈之97年1月16日會議，業已踐行公管條例第 31條規定之法定程序。
Ⅱ依上說明，97年1月16日會議既未踐行公管條例第31條規定 之法定程序，則系爭會議自難按公管條例第32條第1項規定 （以區分所有權人3人並1/5以上及其區分所有權比例合計 1/5以上出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出 席人數區分所有權合計過半數同意）規定作成系爭決議。換 言之，系爭決議仍應依公管條例第31條規定辦理，始為合法 。然系爭會議之實際出席人數，依系爭會議紀錄所載為100 人，經核算出席所有權人比例為40.32%，區分所有權比例為 65.46%，此有系爭會議紀錄可按（原審卷第27頁），足知系 爭會議區權人之出席人數或區分所有權比例，核與公管條例 第31條規定（2/3以上出席）顯有未合。
③系爭會議所作成之系爭決議，既與公管條例第31條、第32條 第1項規定有違，自不生效力。從而，被上訴人訴請確認系 爭決議不存在，為有理由，應予准許。
㈢被上訴人先位訴請確認系爭決議不存在，為有理由，已如上 述，則兩造間有關先位之訴之其他爭點即：「系爭會議決議 如得以假決議之方式，系爭決議以鼓掌方式作成，不能證明 贊成人數有超過1/2？」、「系爭會議決議是否未於10日或 15日內合法送達區權人全體？」即無再予審究之必要。又被 上訴人先位之訴既經准許，則其備位請求撤銷系爭決議之訴 及有關爭點部分，本院亦無需再加以裁判及審究，附此敘明 。
六、綜上所述，被上訴人先位聲明訴請確認系爭決議不存在，為 有理由，應予准許。原審就先位之訴為上訴人敗訴之判決， 理由雖有不同，惟結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖
法 官 朱漢寶
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
書記官 魏淑娟
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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