返還不得利
臺灣高等法院(民事),上字,102年度,1236號
TPHV,102,上,1236,20141224,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度上字第1236號
上　訴　人　蔣叔揚
訴訟代理人　高奕驤律師
　　　　　　劉佳香律師
被上訴人　　何天佑
　　　　　　何皎玉
共　　　同
訴訟代理人　任鳴鉅律師
上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對中華民國102年10月2
2日臺灣臺北地方法院102年度訴字第238號第一審判決提起上訴
，本院於103年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人何皎玉、何天佑應分別給付利珩實業有限公司新臺幣貳佰萬元、貳佰伍拾萬元，及均自民國102年6月21日起至清償日止按年息5%計算之利息，並均由上訴人代位受領。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人何皎玉負擔九分之四，餘由被上訴人何天佑負擔。
本判決所命給付，於上訴人分別為被上訴人何皎玉、何天佑供擔保新臺幣陸拾陸萬柒仟元、捌拾叁萬叁仟元後得假執行，但被上訴人何皎玉、何天佑如於執行施行前，分別以新臺幣貳佰萬元、貳佰伍拾萬元為上訴人預供擔保得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人主張：上訴人與訴外人何小雯(下稱何小雯)原為夫妻 ，兩人於民國（下同）89年9月5日共同設立利珩實業有限公 司（下稱利珩公司）經營電子相關業務，因上訴人當時任職 於訴外人文曄科技股份有限公司，故由何小雯擔任利珩公司 名義負責人，惟利珩公司電子相關業務之盈虧仍由上訴人自 行負擔。嗣上訴人與何小雯婚姻出現破綻，兩人遂於離婚前 之90年5月間結算確認利珩公司電子部門之盈餘共新臺幣（ 下同）506萬4,578元，並約定上訴人須負擔利珩公司90年度 以25％稅率計算之營業稅。然何小雯於提起離婚訴訟後，竟 代表利珩公司否認上開約定，且於92年3月4日指示被上訴人 何皎玉自利珩公司帳戶提領200萬元匯款至何皎玉之合作金 庫信義分行帳戶內，另提領250萬元匯款至被上訴人何天佑 之合作金庫信義分行帳戶，不法侵害上訴人之財產權。又利 珩公司於92年4月3日為解散登記，由何小雯擔任清算人，其 明知利珩公司對上訴人負有前開債務，竟未向被上訴人取回



前開款項以清償上訴人債權，更將利珩公司清算後資產364 萬813元分配股東，致上訴人受有損害。被上訴人因該侵權 行為所得利益導致利珩公司受有損害，且利珩公司復拒不行 使求償權，上訴人自得依民法第197條第2項及民法第242條 規定，代位利珩公司請求被上訴人返還前開450萬元予利珩 公司，並由上訴人受領；又如認先位聲明無理由，因被上訴 人取得上開款項無法律上依據，致利珩公司受有損害，且利 珩公司復怠於行使權利，爰依民法第179條及民法第242條規 定，上訴人亦得代位利珩公司請求被上訴人何皎玉、何天佑 分別給付200萬元、250萬元予利珩公司，且均由上訴人受領 ，並於原審聲明：㈠先位聲明：被上訴人各應給付利珩公司 450萬元，及自92年3月4日起至清償日止按年息5%計算之利 息，並由上訴人代位受領，如其中一被上訴人已為給付，他 被上訴人於清償範圍內免為給付義務；願供擔保，請准宣告 假執行。㈡備位聲明：被上訴人何皎玉、何天佑應分別給付 利珩公司200萬元、250萬元及均自92年3月4日起至清償日止 按年息5%計算之利息，並均由上訴人代位受領；願供擔保， 請准宣告假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提 起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明： ⒈被上訴人各應給付利珩公司450萬元，及自92年3月4日起 至清償日止按年息5計算之利息，並由上訴人代位受領，如 其中一被上訴人已為給付，他被上訴人於清償範圍內免為給 付義務；⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈢備位聲明：⒈被 上訴人何皎玉、何天佑應分別給付利珩公司200萬元、250萬 元及均自92年3月4日起至清償日止按年息5%計算之利息，並 均由上訴人代位受領；⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：上訴人對被上訴人侵權行為損害賠償請求權 已罹於時效而消滅，又因時效而免負義務雖得認為受有利益 ，然法律規定時效制度，其目的即在使受益人取得利益，故 除另有不當得利請求權與之競合情形外，不能為無法律上原 因而受有利益，是本件自無不當得利可言。又上訴人所指本 件受有侵害者為利珩公司財產，上訴人未取得該財產自未受 有損害；再被上訴人係利珩公司股東，被上訴人本有盈餘或 賸餘財產分配權利，上訴人則僅係隱名合夥人，對於第三人 不生權利義務，依法不得向被上訴人請求，是上訴人縱有未 受清償，亦非被上訴人行為所致，從而上訴人依不當得利法 律關係請求被上訴人負責當屬無據。再者，上訴人主張代位 利珩公司向被上訴人請求給付，縱有代位受領權，亦不得由 上訴人代位受領，如須滿足其債權，上訴人應另經強制執行 程序始可等語資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。



㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定 協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：
(一)兩造不爭執事項：（見本院卷一第262頁背面，103年10月29 日言詞辯論筆錄）
⒈利珩公司於89年9月5日設立登記，設立時所需之資本500萬 元，係由訴外人余秀珍出借驗資，兩造並未實際出資。 ⒉何小雯於92年3月4日自利珩公司設於第一商業銀行安和分行 帳號00000000000號帳戶提領200萬元，匯入何皎玉位於合作 金庫信義分行帳號0000000000000號帳戶內，另提領250萬元 匯入何天佑位於合作金庫信義分行帳號0000000000000號帳 戶內。
⒊利珩公司已向主管機關申報解散，清算人何小雯並未向法院 聲請申報清算人及法人解散登記，目前尚未清算完結，故利 珩公司之法人格仍繼續存在。
⒋上訴人對於利珩公司有499萬8,916元債權尚未獲償之事實， 業經本院97年度上更㈠字第134號判決確定。 以上事實，為兩造所不爭執，並有匯款通知單、本院97年度 上更㈠字第134號判決暨確定證明書及公司設立登記表等在 卷可考（見原審卷第14至21頁、第135頁），自堪信為真實 。
(二)兩造爭執事項：（見同上筆錄）
⒈被上訴人有無共同不法侵害利珩公司財產權而受有不當得利 ？
⒉被上訴人有無無法律上原因受有利益而致利珩公司受損害之 行為？
⒊上訴人得否代位利珩公司向被上訴人請求返還不當得利？四、先位部分：
(一)按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為 時起，逾十年者亦同」、「損害賠償之義務人，因侵權行為 受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關 於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人」、「無法 律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」， 民法第197條、第179條前段定有明文。又當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條 前段亦有明定。次按「因時效而免負義務，雖得認為受利益 ，但法律規定時效制度，其目的即在使受益人取得其利益， 故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律 上之原因而受利益。本件上訴人受被上訴人毆傷，當時對於



被上訴人僅有侵權行為之損害賠償請求權，並無不當得利返 還請求權與之競合，可得選擇行使之情形存在，則於侵權行 為之損害賠償請求權罹於時效後，即無行使不當得利請求權 之可言」(最高法院51年臺上字第2881號判例意旨參照)。故 民法第197條第2項規定之請求權，必以有侵權行為請求權存 在為前提，主張此項請求權成立之上訴人，應就被上訴人確 有共同侵權行為存在，且有無法律上之原因而受利益，致被 害人利珩公司受損害之事實，負舉證責任。
(二)本件上訴人主張因伊對於被上訴人侵權行為所生之損害賠償 請求權已罹於時效，因而捨棄民法第184條之請求權依據， 改依民法第197條第2項、第242條規定請求被上訴人返還利 益。經查上訴人為利珩公司之實際負責人，何小雯僅為登記 名義人，何小雯曾代表利珩公司與上訴人結算並同意返還利 珩公司電子部門盈餘，惟嗣後竟拒絕履行，且逕自將前開盈 餘於92年3月4日自利珩公司設於第一商業銀行安和分行帳號 00000000000號帳戶提領200萬元，匯入何皎玉位於合作金庫 信義分行帳號0000000000000號帳戶內，另提領250萬元匯入 何天佑位於合作金庫信義分行帳號0000000000000號帳戶內 以掏空利珩公司資產，致上訴人受有債權不獲清償之損害， 何小雯因而與利珩公司應連帶賠償上訴人499萬8,916元等情 ，業經本院97年度上更㈠字第134號民事判決上訴人勝訴、 最高法院101年度台上字第1068號民事裁定駁回上訴確定之 事實，為兩造所不爭執，並有匯款通知單、本院97年度上更 ㈠字第134號判決暨確定證明書及公司設立登記表等在卷可 考（見原審卷第14至21頁、第135頁），堪信為真實，已如 上述。次查上訴人主張被上訴人共同侵權行為之事實係以被 上訴人2人有與訴外人何小雯共同以提供帳戶掏空利珩公司 資產將利珩公司的資金匯入被上訴人帳戶，以遂行利珩公司 無法將清算財產給付上訴人，嗣後何天佑又在訴訟中製作虛 偽不實的假證明，何皎玉又在訴訟中多次做不實的陳述以遮 掩何小雯侵害上訴人及利珩公司財產之不法情事等語（見原 審卷第84頁、本院卷二第14頁背面），並提出何小雯手寫字 條、何小雯親筆書寫之計算式、匯款通知單、本院97年度上 更㈠字第134號判決暨確定證明書、原法院94年度訴字第228 3號侵權行為損害賠償事件95年3月7日之言詞辯論筆錄、亞 資科技股份有限公司函覆本院資料、臺北地方法院檢察署96 年度偵續二字第19號侵占事件97年2月18日之訊問筆錄、本 院95年度上字第419號侵權行為損害賠償等事件96年11月22 日之準備程序筆錄、公司合作協議書、證明書、泓偉玩具有 限公司股東股權分配試算表、利珩公司設立登記表、利珩公



司清算後資產負債表及投資人清算分配報告表、法務部法檢 決字第0000000000號函暨海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助 協議第031011號調查取證回復書等資料等為證(見原審卷第 11-43頁、第135頁、本院卷一第62頁)，惟被上訴人否認有 共同侵權行為情事，且核諸上開證據，或係上訴人與何小雯 間有關利珩公司財務糾葛之文件資料，或屬被上訴人事後在 另案之證詞，均不足為認定被上訴人與何小雯有共同侵權行 為之證據，況經本院質之兩造有關利珩公司財務會計由何人 處理，兩造均稱利珩公司之財務會計均由何小雯做決策及處 理(見本院卷二第14頁)，是被上訴人縱有提供銀行帳戶供何 小雯使用，或曾於事後作證迴護何小雯，均屬親戚間人情之 常，上訴人復未能舉證證明被上訴人除提供帳戶供何小雯使 用外，尚有何共同參與何小雯對利珩公司侵權之行為，尚難 遽認被上訴人與何小雯有共同侵權行為，自難認上訴人之主 張為可採。退而言之，縱認上訴人主張被上訴人之侵權行為 屬實，並符合侵權行為要件，惟如認利珩公司受何小雯或被 上訴人提領系爭450萬元當時，既係因受何小雯或被上訴人 之侵權行為所致，則非無法律上原因，是利珩公司對於被上 訴人亦僅有侵權行為之損害賠償請求權，自無不當得利返還 請求權與之競合，可得選擇行使之情形存在，揆諸首揭說明 ，則於侵權行為之損害賠償請求權罹於時效後，即無行使不 當得利請求權之可言，亦難謂符合民法第197條第2項構成要 件。是上訴人先位之訴依民法第197條第2項、第242條規定 代位利珩公司為本件請求，即屬無據，應予駁回。五、備位部分：
(一)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。經查何小雯曾代表利珩公 司與上訴人結算並同意返還利珩公司電子部門盈餘，惟嗣後 竟拒絕履行，且逕自將前開盈餘於92年3月4日自利珩公司設 於第一商業銀行安和分行帳號00000000000號帳戶提領200萬 元，匯入何皎玉位於合作金庫信義分行帳號0000000000000 號帳戶內，另提領250萬元匯入何天佑位於合作金庫信義分 行帳號0000000000000號帳戶內以掏空利珩公司資產，致上 訴人受有債權不獲清償之損害，何小雯因而與利珩公司應連 帶賠償上訴人499萬8,916元等情，業經本院97年度上更㈠字 第134號民事判決上訴人勝訴、最高法院101年度台上字第10 68號民事裁定駁回上訴確定之事實，為兩造所不爭執，堪信 為真實，已如上述。被上訴人雖抗辯：渠等係依公司法之規 定取得利珩公司剩餘資金，再轉投資大陸，故被上訴人並非 無法律上原因受有利益云云。




(二)惟查被上訴人何皎玉自利珩公司提領上開款項之時間為92年 3月4日(本院卷一第25頁上證3匯款通知單、存摺明細等影本 ），然利珩公司係於92年4月10日始決議解散（見本院卷一 第98頁上證15利珩公司股東同意書影本），公司解散之後始 有剩餘資金之分配問題，被上訴人自不可能於公司決議解散 前之92年3月4日即取得所謂之「公司剩餘資金」，被上訴人 之前揭抗辯，實難採信。另依利珩公司清算後資產負債表及 投資人清算分配報告表所載，利珩公司清算後之剩餘資金共 364萬813元，依各投資人或股東之出資比例，分別分配予何 小雯334萬9,549元、何皎玉7萬2,816元、何天佑7萬2,816元 、陳美秀7萬2,816元、洪秀和7萬2,816元（見本院卷一第62 頁上證13）。是依上開資料所示，倘若被上訴人何皎玉、何 天佑有自利珩公司取得剩餘資金，亦應係各取得7萬2,816元 ，而非200萬元、250萬元之鉅額。況被上訴人已於前開書狀 之不爭執事項中自認並未實際出資利珩公司，顯見被上訴人 僅係利珩公司之掛名股東，當無自利珩公司取得剩餘資金之 權利。是被上訴人抗辯：渠等係依公司法之規定取得利珩公 司剩餘資金云云，自難認為真實。
(三)至於被上訴人抗辯稱係取得公司剩餘資金後，再轉投資大陸 云云，然被上訴人並未提出任何投資大陸公司之證據以實其 說；倘被上訴人所稱轉投資大陸，係指另案上訴人與何小雯 之損害賠償訴訟中，由何小雯所提出投資大陸「泓偉玩具有 限公司」之資料（見本院卷一第48-53頁上證10泓偉玩具有 限公司合作協議書、證明書、股東分配試算表等影本)，惟 該等資料已於本院97年度上更㈠字第134號乙案中調查無訛 ，並確認與該公司實際登記於大陸工商行政管理局之資料完 全不符(見原審卷第15-21頁原證4該案判決及判決確定證明 書影本)，顯見被上訴人所稱轉投資大陸之抗辯，純屬子虛 ，且被上訴人於本件訴訟中亦未就何以何小雯所提出之資料 與事實不符乙節提出任何說明，僅一再重覆空口主張渠等取 得450萬元款項係有法律上原因云云，自難認已盡其舉證之 責。另觀諸泓偉玩具有限公司股東股權分配試算表所載（見 上述上證10），其上之股東僅有何小雯、格林貿易公司及被 上訴人何天佑，並無被上訴人何皎玉，可知匯往被上訴人何 皎玉之200萬元確實未用於投資大陸；再觀之被上訴人何皎 玉之合庫信義分行0000000000000號帳戶之交易明細表可知 ，匯至何皎玉帳戶中之200萬元款項，直至92年12月10日始 有第一筆款項支出(見本院卷一第99-100頁上證16），然參 諸泓偉玩具有限公司合作協議書（見本院卷一第48-51頁上 證10），其載稱資金到位日期為91年11月28日後三個月內（



即92年2月28日），亦可知該筆92年12月10日之支出，與投 資大陸亦屬無關。另觀諸被上訴人何皎玉之合庫信義分行00 00000000000號帳戶11筆轉帳支出相關資料（見本院卷一第1 01-115頁上證17），可知該帳戶於93年1月6日以「利元鼎公 司」名義，匯款50萬元予尚美塑業股份有限公司，再於93年 4月30日以「利元鼎公司」名義，匯款50萬元予達圓企業有 限公司，嗣再於94年1月31日匯款100萬元予「利元鼎公司」 ，總計由被上訴人何皎玉該帳戶內提領匯出供利元鼎公司使 用之款項為200萬元，而利元鼎公司之負責人即為何小雯， 顯見被上訴人係將實質上應屬於利珩公司之款項，私自挪作 供利元鼎公司使用，與所謂投資大陸完全無關，是渠等取得 利珩公司之系爭450萬元而受有利益，確無法律上原因，至 為灼然。至於被上訴人何天佑帳戶內之250萬元，直至92年9 月4日始有第一筆款項支出（本院卷一第116頁見上證18分戶 交易明細表），然投資大陸資金到位期限如上所述應係92年 2月28日前，顯見匯至被上訴人何天佑帳戶中之250萬元確實 未用於投資大陸。
(四)綜上所述，被上訴人辯稱渠等自利珩公司取得200萬元、250 萬元係合法取得公司之剩餘資金再轉投資大陸云云，顯屬無 稽。此外，被上訴人復未能舉證證明渠等取得上開款項，係 基於何種法律上之原因，是被上訴人2人顯係無法律上原因 而獲有上開不當之利益，致利珩公司受有損害，應堪認定。 。
六、上訴人得否代位利珩公司向被上訴人請求返還不當得利？(一)按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。經查上訴人 對於利珩公司確有499萬8,916元債權尚未獲償之事實，業經 本院97年度上更㈠字第134號判決確定，且為兩造所不爭執 ，堪信為真實，已如上述，且被上訴人何皎玉、何天佑無法 律上原因而分別獲有上開不當200萬元、250萬元之利益，致 利珩公司受有損害，亦經認定如上，而利珩公司怠於行使求 償權，上訴人自得依民法第242條規定，代位利珩公司請求 被上訴人何皎玉、何天佑分別給付利珩公司200萬元、250萬 元。被上訴人雖抗辯：渠等均係利珩公司股東，本有盈餘分 配權，倘經結算結果，被上訴人取得超過其應得之金額，依 民法第229第2項、第3項規定，利珩公司須定期催告被上訴 人履行，被上訴人自期限屆滿之日起始負遲延責任，本件利 珩公司並未定期催告被上訴人返還投資款，被上訴人尚無遲 延責任，上訴人自無代位利珩公司向被上訴人請求之權云云 。




(二)惟按民法第243條本文規定：前條債權人之權利，非於債務 人負遲延責任時，不得行使。所謂債務人負遲延責任之「債 務人」，於本件而言，係指利珩公司，並非被上訴人二人， 上訴人對於利珩公司之499萬8,916元債權，早已於94年間另 案起訴請求利珩公司返還，嗣經本院以97年度上更㈠字第13 4號判決確定利珩公司對上訴人負有前開債務，且後更因利 珩公司之財產業遭被上訴人及何小雯掏空殆盡，致上訴人之 債權無法透過對於利珩公司之強制執行程序實現，是利珩公 司對於上訴人之499萬8,916元債務當已陷於給付遲延，上訴 人為保全債權，代位利珩公司向被上訴人提起訴訟，自屬有 據。另關於被上訴人所稱本件利珩公司並未定期催告被上訴 人返還投資款，被上訴人尚無遲延責任云云，惟依民法第22 9條第2項之規定，於給付無確定期限之情形，債務人於債權 人得請求給付時，經其催告而未為給付，自催告時起負遲延 責任，且經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一效力。是 以，上訴人代位利珩公司向被上訴人請求返還不當得利，自 上訴人102年6月21日於原審以民事準備㈡狀繕本送達被上訴 人時起(見原審卷第105頁)，被上訴人即應負遲延責任，並 自該時起負遲延利息之責。
(三)被上訴人復援引最高法院64年台上字第2916號判例，主張上 訴人縱有代位受領權，亦不得據為己有，如需滿足自己之債 權，應另經強制執行程序始可云云，惟前開最高法院判例旨 稱：「債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務 人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債 務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權， 如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦 有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而 由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對 自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲 明被告(第三債務人)應向債務人為給付之旨，並就代位受領 為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符。」，其乃 在闡明債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（即 第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當 之表明，始與代位權行使效果之法理相符，不得命被告逕向 債權人給付。然本件上訴人均已於上訴聲明及理由中詳為表 明「被上訴人應向利珩公司給付，並由上訴人代位受領」之 旨，並無違背上開判例之意旨。至於被上訴人抗辯利珩公司 之財產係總債權人之共同擔保，上訴人不得據為己有，如需 滿足自己債權，應另經強制執行程序始可云云。然姑且不論 利珩公司是否除上訴人之外，並無其他債權人，縱利珩公司



尚有其他債權人，程序上亦需先由債權人代位起訴，取得勝 訴判決確定後，始有聲請強制執行程序之問題。至於上訴人 於另案是否對何小雯及利珩公司聲請強制執行乙節，核與本 件無涉，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人對於利珩公司確有499萬8,916元債權尚未 獲償之事實，且經本院97年度上更㈠字第134號判決確定。 何小雯於92年3月4日自利珩公司設於第一商業銀行安和分行 帳號00000000000號帳戶提領200萬元，匯入何皎玉位於合作 金庫信義分行帳號0000000000000號帳戶內，另提領250萬元 匯入何天佑位於合作金庫信義分行帳號0000000000000號帳 戶內，上訴人無法舉證證明被上訴人二人與何小雯間有共同 侵權行為情事，核與民法第197條第2項要件不符。惟被上訴 人無法律上原因受有上開匯入款之利益，致利珩公司受有損 害。從而，上訴人先位之訴主張被上訴人何皎玉、何天佑因 侵權行為所得利益導致上訴人受有損害，且利珩公司復拒不 行使求償權，上訴人依民法第197條第2項及民法第242條規 定，代位利珩公司請求被上訴人何皎玉、何天佑返還前開45 0萬元及自92年3月4日起至清償日止按年息5%計算之利息予 利珩公司，並由上訴人代位受領，如其中一被上訴人已為給 付，他被上訴人於清償範圍內免為給付義務；願供擔保，請 准宣告假執行，為無理由，不應准許。惟因被上訴人何皎玉 、何天佑分別取得上開200萬元、250萬元款項係無法律上原 因，致利珩公司受有損害，利珩公司復怠於行使權利，且上 訴人對於利珩公司確有499萬8,916元債權尚未獲償，從而上 訴人備位之訴依民法第179條及民法第242條規定，代位利珩 公司請求被上訴人何皎玉、何天佑分別給付利珩公司200萬 元、250萬元，及均自遲延之日即上訴人102年6月21日於原 審以民事準備㈡狀繕本送達被上訴人時起(見原審卷第105頁 )至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，並均由上訴人 代位受領，為有理由，應予准許，逾此部分之利息請求，則 屬無據。原審就上訴人上開先位之訴及備位之訴無理由部分 ，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。原審就上訴人上開備位之訴有理由部分，疏 未詳查，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院就 原判決該部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。又兩造均 陳明願供擔保請准宣告准、免假執行，就上開備位之訴有理 由部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證與本件判決結果無



涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為先位之訴無理由、備位之訴為一部有 理由一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、 第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 王麗莉
法 官 周群翔
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書記官 詹麗珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。