臺灣高等法院刑事判決 103年度原侵上訴字第1號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 李進福
曾林強
上列二人
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院103
年度原侵訴字第5號，中華民國103年8月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第6668號、第8716
號、第8719號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李進福（綽號阿福）於民國100年7月間某日，透過社群網站 「Facebook」（俗稱臉書）結識代號3469-102328之女子（ 87年4月生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱甲女），於100 年7月間某日，與甲女在桃園縣中壢火車站附近之「愛愛賓 館」發生性行為後，始知悉甲女係未滿14歲之未成年女子， 竟分別為下列行為：
㈠基於對於未滿14歲之未成年女子為性交之犯意，於前揭性行 為日期後1星期之某日，在上開「愛愛賓館」內，以陰莖插 入甲女下體之方式，對甲女為性交行為1次。
㈡基於對於未滿14歲之未成年女子為性交之犯意，於100年8月 間某日，在甲女位在桃園縣楊梅市住處內，以陰莖插入甲女 下體之方式，對甲女為性交行為1次。
二、曾林強（綽號阿強）於101年底，透過網路結識甲女，明知 甲女係14歲以上未滿16歲之未成年女子，竟基於對於14歲以 上未滿16歲之未成年女子為性交之犯意，於102年2月農曆過 年期間某日，在其位在桃園縣大溪鎮○○○村00巷00號住處 房間內，以陰莖插入甲女下體之方式，對甲女為性交行為1 次。
三、案經甲女告訴臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被 告李進福、曾林強及其等辯護人於本院準備及審理程序中， 均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果， 尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低
之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第15 9 條之5規定，認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
上開犯罪事實，業經被告李進福、曾林強二人於原審及本院 審理中均坦承不諱，核與證人即告訴人甲女於警詢、偵查及 原審審理中之證述：伊於國一暑假要升國二上學期時即100 年7、8月間透過「臉書」認識李進福，交往期間約1個月， 分手時間在100年10月初之前，記得第一次與李進福見面是 穿短袖，第一次就發生性關係，地點在中壢火車站附近的賓 館，第一次發生性關係是100年7月剛放暑假的時候，李進福 在第一次與伊發生性關係後，第二次與伊發生性關係時，就 知道伊年紀，與李進福第二次發生性關係，是第一次結束後 的1個禮拜左右，地點也是中壢火車站附近的旅館。後來， 還與李進福發生性關係，大概8月份快開學時，在伊住處。 伊於101年12月底，透過網路及電話與曾林強在一起，正式 在一起的時間是102年2月，交往的時間是101年與102年跨年 至102年6月，在一起的1、2個月後即102年2月間過年的某日 下午，曾林強帶伊去他位在大溪儲蓄新村的家裡玩，曾林強 先親伊，自願與曾林強發生性行為等語相符（見偵卷，第10 頁正面、第17頁正面、第22頁正反面；原審卷，第27頁正面 至第29頁反面）。綜上，足徵被告李進福、曾林強二人之自 白與事實相符，渠等二人犯行均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告李進福就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第227 條 第1項之對未滿14歲女子為性交罪；被告曾林強就事實欄二 所為，則係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女 子為性交罪。公訴意旨認被告曾林強係犯刑法第227條第1項 之對未滿14歲女子為性交罪，尚有未洽，惟其基本事實同一 ，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。 ㈡按被告李進福、曾林強二人行為時均為已滿20歲之成年人而 對少年犯罪，惟兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共 同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該 罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限 。」，而刑法第227條第1項及第3項之罪，係特別規定以被 害人年齡為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲者為其處罰之特 殊要件，故本案被告李進福、曾林強二人所犯上開妨害性自 主犯行部分，即無再適用兒童及少年福利法第70條第1項前 段規定加重處罰之餘地（最高法院94年度台上字第7425號判
決意旨參照），附此敘明。
㈢按刑事訴訟法第268條所謂法院不得就未經起訴之犯罪審判 ，係指完全未經起訴而言，如僅起訴事實中敘述被告犯罪之 時間、地點略有出入，法院於判決時予以校正，或起訴之事 實並無瑕疵，而法院認定犯罪之時地稍有出入，均係實體上 是否妥適問題（最高法院102年度台上字第1317號判決意旨 參照）；犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載 為準。而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載 錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者， 為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請法院 注意更正，法院亦得依職權查明。僅於犯罪時間更動後之犯 罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎 亦隨之變動時，始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發 生訴訟繫屬之效力（最高法院101年度台上字第3720號判決 意旨參照）。是以，就被告李進福部分，起訴書犯罪事實欄 係記載：「李進福於100年11月至101年2月間，分別在桃園 縣中壢市火車站附近賓館內、甲女位在桃園縣楊梅市住處內 ，分別經甲女同意，與之發生各1次性關係。」，然依證人 甲女上揭證述內容以觀，被告李進福與甲女於100年10月初 前即未繼續交往，亦無再發生性關係，是被告李進福與甲女 自不可能再於起訴書所指100年11月至101年2月期間發生性 關係，參諸證人甲女所稱第一次與被告李進福發生性關係後 ，被告李進福方知悉其年紀，渠2人於隔週在中壢火車站附 近賓館再度發生性關係，復於100年8月開學前在甲女住處發 生性關係，從而，起訴書所載時間顯有違誤，惟因起訴書所 載事實與法院事實欄一㈠、㈡所認，關於性交地點各為賓館 與甲女住處、犯罪態樣屬合意性交等重要事實，並無二致， 堪認適用法律之基礎事實同一，對被告李進福防禦權亦不生 影響，僅係時間略有出入，依卷內證據予以更正如事實欄一 ㈠、㈡所示即可。其次，就被告曾林強部分，起訴書犯罪事 實欄固記載：「曾林強明知甲女於101年2月間，係未滿14 歲之人…於同年2月間某日，在桃園縣大溪鎮○○○村00巷 00號住處內，經甲女同意，與之發生1次性關係。」，惟參 以證人甲女前開證述內容及被告曾林強於警詢、偵查中供稱 ：伊與甲女發生性關係是102年2月過年的時候，地點在伊住 處房間等語（見偵卷，第32頁反面至33頁正面、第40頁）， 顯然被告曾林強與證人甲女對於渠等發生性行為之時間為10 2年2月間過年期間某日乙節，所述毫無齟齬，是檢察官起訴 書中所載被告曾林強與甲女合意性交時間為101年2月乙情， 核與卷證資料不符，然審酌事實欄二所認，舉凡性行為之地
點、性行為手段等，均與起訴書所載相符，於犯罪同一性應 無影響，無訴外裁判疑慮，起訴書所敘時間應係誤載，爰更 正如事實欄二所示。
㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂 「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情 狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯 罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事 由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情 ，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故 適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事 由之審酌（最高法院100年度台上字第3301號、100年度台上 字第2855號判決意旨參照）。而刑法第227條第1項之罪法定 刑為3年以上10年以下有期徒刑，核與刑法第221條第1項之 強制性交罪刑度相同，刑度非輕，然行為人對於未滿14 歲 之女子為性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為有期徒刑3 年 ，不可謂不重。於此情形，倘依情狀處以3年以下有期徒刑 ，即可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。本件被告李進福與甲女於事實欄所載 時、地發生性交行為，固已危及未滿14歲甲女之身心健康及 人格發展，惟本案發生之時，被告李進福與甲女係交往中男 女朋友，其行為時雖為年滿20歲之成年人，然其甫滿20歲， 因年輕氣盛，一時思慮未周，經甲女之同意與之為性交行為 ，犯罪手段自不能與強制性交等同視之，且被告李進福犯罪 後復已深感後悔，業於偵審程序始終坦承犯行，是就被告李 進福整體犯罪情狀觀察，認如科以刑法第227條第1項之法定 最輕本刑即有期徒刑3年，猶嫌過重，實有情輕法重之失衡 而可資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。三、原審以被告李進福、曾林強二人犯罪事證明確，分別適用刑 法第227條第1項、第3項規定，並審酌被告李進福、曾林強 二人於案發時各明知甲女尚為就讀國中之未成年少女，對於 男女性事處於懵懂階段，竟為逞一己私慾，各自與尚值稚齡 之甲女為性交，影響其身心正常發展，被告曾林強於原審審 理中自承知悉甲女懷孕後，隨即不加聞問而逃避卸責，所為 顯然不當，惟念渠等犯罪後均坦承犯行，未砌詞卸責，態度 尚可，對於司法資源減省有所助益，且被告二人素行尚稱良 好，暨考量被告二人之智識、犯罪手段、迄未與甲女達成民 事和解、生活狀況等一切情狀，就李進福所涉二罪，各處有
期徒刑1年8月，應執行有期徒刑2年2月，就曾林強部分，處 有期徒刑10月。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥 適。
四、維持原判決之理由：
㈠檢察官上訴意旨略以：被告李進福、曾林強二人迄未與告訴 人和解，且被告李進福未積極與告訴人解決手機費用，致告 訴人為清償手機費用而不得已從事賣淫工作，造成告訴人身 心受創至為嚴重，應不得適用刑法第59條減輕其刑。再查， 被告曾林強欺瞞告訴人已婚之身分，與告訴人性交後致其懷 孕，嗣後告訴人流產，被告卻置之不理，原審量刑尚嫌過輕 ，為此提起上訴，請將原判決撤銷，更為妥適之判決等語。 惟查：
⑴按，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使， 但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕 重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85 年台上字第2446號判決要旨參照）
⑵依甲女於原審證稱：與被告李進福交往係100年7、8月，其 賣淫係101年7月間，已相隔近一年，顯見甲女賣淫與積欠手 機費並無關連；另本件原審判決量刑時，已依刑法第57條規 定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定 刑度，亦未濫用自由裁量之權限，是認原審判決之量刑，尚 無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形。 ㈡從而，原審判決已審酌被告犯罪之一切情狀，並無不當及違 法之處，應予維持。檢察官上訴意旨，徒以原審量刑過輕， 被告李進福部分援引刑法第59條規定減輕其刑失當，尚嫌失 據，理由已見前述，自屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官 蘇素娥
法 官 鄭水銓
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳微
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。