臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第73號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭添隆
選任辯護人 石宜琳律師
郭運廣律師
簡啟煜律師
上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院
102 年度侵訴字第16號，中華民國102 年12月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第20818 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○部分撤銷。
己○○犯相姦罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分，無罪。
事 實
一、緣甲○（姓名詳卷）原係吳○○（姓名詳卷）之妻（已於民 國102 年6 月20日協議離婚），於後述行為時係有配偶之人 。甲○於97年9 月間進入某科技大學二專部就讀期間，結識 同班同學己○○，己○○並於98年2 月間知悉甲○係有配偶 之人。己○○與甲○於98年7 月間同赴花蓮旅遊，竟基於相 姦犯意，在花蓮某旅館內，與甲○為相姦行為。嗣發展為戀 人關係後，己○○承前相姦之單一決意，迄100 年2 月間協 議分手為止，先後在甲○位於臺北市松山區民生東路住處（ 地址詳卷）、不詳旅館等處，接續發生相姦行為約20次。二、嗣己○○於100 年9 月13日與甲○復合。同年10月30日深夜 ，己○○前往甲○住處樓下，見甲○住處窗戶有不詳男子身 影，懷疑甲○另結新歡，乃於翌（31）日凌晨多次以即時通 信軟體（What's APP）發送訊息質問，惟未獲甲○正面回應 。迨清晨6 、7 時許，甲○見己○○在屋外徘徊，乃致電己 ○○上樓說明原委。己○○進入甲○住宅後，因懷疑甲○稍 早與該不詳男子發生性行為，乃察看房間垃圾桶內是否遺留 沾有精液之衛生紙，並查看浴室地板是否潮濕。見無異狀後 ，竟強行褪去甲○褲子，檢查甲○下體有無與他人性交後之 殘留體液，以此強暴方式使甲○行無義務之事。因檢查結果 並無異狀，彼此言歸於好，己○○即基於相姦之犯意，在上
址房間內與甲○為相姦行為1 次。嗣吳○○於100 年12月11 日接獲己○○寄發之匿名郵件指稱甲○與他人通姦之情，經 吳○○質問甲○並私下調查後，始悉上情。
三、案經吳○○、甲○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序與證據能力
一、按刑法第306 條第1 項無故侵入住居之罪，依刑法第308 條 第1 項，屬告訴乃論之罪。又犯罪之被害人得為告訴；其告 訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑 事訴訟法第232 條、第237 條第1 項分別定有明文。上訴人 即被告己○○涉犯無故侵入住居部分，行為時間係100 年10 月31日，則甲○於101 年8 月7 日（原判決誤載為9 月4 日 ）始提出告訴，固已逾告訴期間。惟該住宅亦係吳○○之住 處，業經吳○○、甲○陳述在卷〈第4675號偵查卷（下稱偵 查卷）第121 頁〉，姑不論吳○○實際知悉被告犯行之時點 ，吳○○已於101 年4 月30日提出侵入住居罪之告訴，有告 訴狀在卷可按（偵查卷第2 至7 頁），此部分追訴條件並無 欠缺。辯護意旨認此部分之告訴逾期，容有誤會。又被告於 100 年10月31日與甲○性交乙節，亦經甲○配偶吳○○於告 訴期間內以被告對甲○性侵為由提出告訴（起訴書認係犯強 制性交罪，業經本院如後述變更起訴法條為相姦罪），有告 訴狀在卷可按（偵查卷第6 頁），此部分之追訴條件亦無不 合。
二、本院審理範圍
㈠法院審判對象，乃起訴事實，在事實同一性之範圍內，對事 實之法的評價，屬於法院職權，並不受起訴法條或罪數認定 之拘束。上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視 為全部上訴；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視 為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條定有明文。其中所謂「有 關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關 係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全 部而言。有關被告於98年2 月28日之犯罪行為，起訴書犯罪 事實欄記載：被告於98年2 月28日假借參加友人婚宴、唱歌 等活動，對甲○持續勸酒，使甲○酒醉不省人事，被告基於 乘機性交之犯意，將甲○帶往雅柏汽車旅館內對甲○乘機性 交得逞，「於性交過程中」，甲○驚醒反抗，被告復基於強 制性交之犯意，以已拍多張裸照為要脅，使甲○不敢抗拒而 違反其意願強制性交得逞等語。換言之，公訴意旨係認被告 於乘機性交甲○過程中，因甲○驚醒反抗，改以脅迫方式強
制性交得逞，核屬犯意升高之單一行為，此即為法院審理之 對象。起訴書「證據並所犯法條」認被告上開行為涉犯乘機 性交、強制性交各1 次，僅屬檢察官關於罪數之認知，本院 不受拘束。
㈡原判決就被告98年2 月28日當日犯行，變更起訴法條改論以 刑法第239 條後段相姦罪，並與98年7 月至100 年2 月多次 相姦犯行以接續犯論以一罪，復針對98年2 月28日當日犯行 之同一事實以犯罪不能證明而諭知無罪。原審判決後，檢察 官與被告各自提起上訴。依檢察官上訴書所載，檢察官除對 被告100 年10月31日當日犯行係以原審量刑過輕提起上訴外 ，對被告98年2 月28日當日犯行判決無罪部分亦已提起上訴 。又因原審就被告被訴98年2 月28日之犯行，認被告實係犯 相姦罪，且併被告98年7 月至100 年2 月期間多次相姦犯行 以接續犯論以一罪。則依上訴不可分之原則，原審論處之98 年7 月至100 年2 月多次相姦犯行應視為亦已上訴，不因被 告於本院審理中撤回相姦部分之上訴（本院卷第120 、127 頁）而有不同。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決有罪 部分引用各項被告以外之人於審判外之陳述內容，於本院審 理中，檢察官、被告以及辯護人就證據能力乙節，或表明同 意，或無異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。甲○之告 訴代理人雖以被告提出「What's APP」即時通信軟體相關對 話內容係事後透過人為複製與編輯之文書，據此質疑該文書 之證據能力。惟甲○僅質疑該份文書欠缺部分對話內容，並 不爭執相關對話內容之真實性（本院卷第125 頁）。而上開 證據業經檢察官明確同意列為證據（本院卷第190 頁背面） ，本院審酌相關時間序列與對話內容後，亦認無經偽造或變 造之情形，依法得為本案證據。
貳、有罪部分
一、98年7月至100年2月之相姦部分
㈠訊據被告固坦承其於97年9 月就讀某科技大學二專部，與甲 ○是同班同學，99年7 月間與甲○前往花蓮旅遊而為性交行
為，嗣二人開始交往，期間多次為性交行為等情。惟辯稱： 與甲○發生性行為的次數沒有250 次這麼多，且於99年2 月 間才知道甲○係有配偶之人云云。
㈡甲○為吳○○之妻（88年12月25日結婚，102 年6 月20日協 議離婚），係有配偶之人，有個人戶籍資料查詢結果在卷可 考（原審卷一證物袋內）。又被告、甲○於97年9 月進入某 科技大學二專部就讀，因而相互結識等情，亦為其等坦認無 訛，上開事實應可認定。被告雖辯稱遲至99年2 月間始知甲 ○為有配偶之人，然甲○證稱：「（被告當時知道你是有配 偶之人嗎？）在98年2 月28日之前他來過我家看一下網路， 有看到小孩的照片、玩具，之後被告有打電話就有問過我問 我老公在哪裡，我一個人帶兩個小孩嗎，他知道我是有家庭 的人」等語（原審卷一第134 頁背面），被告亦自承確有於 上開時間去甲○家幫忙修電腦，堪認被告於與甲○發生相姦 行為之前，即已知悉甲○係有配偶之人甚明。被告前揭所辯 ，顯為犯後卸責之詞，不足採信。
㈢起訴書雖依吳○○告訴意旨認被告與甲○相姦次數達250 次 之多，然此業經被告否認在卷，先稱約10幾次（原審卷一第 28頁、本院卷第60頁背面），嗣改稱100 年2 月協議分手前 之交往期間約有20次性交行為（本院卷第220 頁背面）。因 無其他證據足以支持此節，殊難僅憑吳○○片面臆測或推算 ，逕認被告相姦犯罪之次數高達250 次。而被告於本院自白 此段期間之相姦次數約為20次，因甲○證述之性交次數遠高 於此，足以補強被告此部分之自白，本院基此認定被告相姦 次數約為20次。
㈣甲○雖指陳上開期間係遭被告脅迫而多次發生性交行為，並 非通姦行為。然依被告所提、甲○亦不爭執之該段期間合影 照片顯示，甲○神色自然、笑容燦爛，甚且有甲○自行拍攝 其與被告接吻之親密畫面（偵查卷第105 至111 頁、原審卷 二第16至20頁）。倘甲○長期被迫與被告發生性行為，焉有 狀似親密且相互摟抱、親吻之可能？足見甲○與被告於上開 期間所為多次性交行為，乃雙方合意所為之通姦、相姦行為 。此部分事證明確，被告犯行堪以認定。
二、100年10月31日強制部分
㈠訊據被告坦承於100 年9 月13日與甲○復合，同年10月30日 深夜，前往甲○住處樓下，見甲○住處窗戶有不詳男子身影 ，懷疑甲○另結新歡，乃於翌（31）日凌晨多次以行動電話 即時通信軟體發送訊息質問，迨清晨6 、7 時許，進入甲○ 住處之事實。惟矢口否認有何強制檢查甲○身體之犯行，辯 稱：甲○於該男子離開後，主動打電話給我，並開門讓我進
去。我懷疑甲○跟該男子有發生性行為，甲○否認並說如果 不相信就檢查，便自己脫下褲子，躺在床上叫我檢查云云。 ㈡惟甲○證稱：「（問：你之前指述被告在100 年10月31日到 你住處去，到底發生什麼事情？）因為我的財務出現狀況， 10月30日我請一位朋友幫我處理，因為當天我的小孩在家， 所以我跟那位朋友在我家廁所裡面抽菸講錢的事情，當時我 不知道被告就在我家樓下，然後被告就一直按門鈴，從10月 31日凌晨12點多一直按門鈴到凌晨3 點多，當時被告用ＡPP 問我為何帶一個男生回去，我不知道當下為何被告一直要來 按門鈴。我當天跟對方講事情到早上6 點多，我叫小孩起床 上課，我幫我朋友叫計程車，我看到被告在樓下，我就打電 話給被告問被告為何一直在我家樓下，被告說想要跟我談， 後來我送兩個小孩去電梯門口，小孩自己坐公車上課，之後 我不知道為何被告有鑰匙可以上來按電鈴，…然後我把門打 開之後，被告馬上衝進我房間，看看我浴室的地上是否是濕 的，並檢查垃圾統有無任何東西，結果浴室的地板是乾的， 垃圾桶也沒有東西，他告訴我一定是對方那個男生帶走了， 他不相信，還立刻要求要檢查我的下體，我當然拒絕，他一 副就是要殺了我的樣子，兩個眼睛瞪大，眼白紅紅的，就強 行脫了我的褲子，就用他的手檢查我的下體，他檢查完之後 就說他不相信，就待在我家一直不出去…」等語（原審卷一 第126 頁背面至127 頁）。參以被告自陳：100 年10月30日 我下課傳簡訊給甲○說要去吃飯，但甲○支支吾吾，我覺得 很奇怪去甲○家看，才發現該名男子等語（原審卷二第81頁 背面），且被告（代號9911D022）與甲○（代號Karen ）間 即時通信軟體之對話紀錄顯示，被告於10月31日凌晨零時9 分、零時10分、零時22分、零時23分、1 時59分、2 時7 分 許，先後傳送甲○「我真的很傷心」、「妳這樣玩我」、「 妳盡然會帶人回來」、「妳是在玩我」、「有事妳都會去外 面講」、「不可能帶回家的」、「我真的沒辦法相信他是當 妳拿錢的」、「我好煩真的很器我沒有那麼有肚量」等語（ 原審卷一第55頁）。足見被告在甲○住處外發現屋內有不詳 男子身影，自凌晨零時許至2 時許將近兩小時內，多次傳送 訊息予甲○表達心中不滿，彼此間已生嫌隙，衡情甲○應無 自願褪去褲子讓被告檢查下體之可能。
㈢佐以被告與吳○○間之下列通話錄音譯文（偵查卷第33、34 頁）：
鄭：因為有一些重點東西我沒有講給你聽。
吳：好！現在我們來看看重點好了，這個東西…你的態度… ，就是看你都是講過的，…但是你沒跟我講的，你進去
檢查浴室，檢查衛生紙之後呢？你還要求檢查Karen 的 下面，看它有沒有做愛的痕跡，你有沒有做這個事情？ 鄭：我有要求…，我有要求…
吳：對！後來你有沒有檢查？
鄭：我有要求！
吳：你有沒有檢查？
鄭：我有要求！我有檢查！
吳：對！你有要求，你有檢查，我請問你鄭先生，你是 Karen 的什麼人？你可以要求她讓你檢查她下面，有沒 有跟別人做愛的痕跡？…
鄭：吳先生！如果你當時是我的話，你會怎麼做？ 吳：…你是Karen 的什麼人？你是Karen 的姦夫，你可以要 求讓你檢查下面，有沒有跟別人做愛的痕跡？
鄭：吳先生！人都有氣過頭的時候，想做的事情當下不知道 在做什麼？事後作了都會後悔。
吳：好！你現在後悔了沒有？
鄭：我後悔，我後悔做那天所有事情。
觀諸被告於上開對話內容中自承「我有要求」、「我有檢查 」、「人都有氣過頭的時候，想做的事情當下不知道在做什 麼？事後作了都會後悔」等語，顯係在盛怒之下要求檢查甲 ○下體，益見甲○指陳其遭被告強行褪去褲子檢查下體之說 法，具有可憑信性。
㈣綜上，被告以強行褪去褲子之方式檢查甲○下體，顯已使用 強暴方式使人行無義務之事。此部分事證明確，被告強制犯 行應可認定。
三、100年10月31日相姦部分
㈠訊據被告對其明知甲○為有配偶之人，於100 年10月31日上 午8 時許，在甲○上址住處與之相姦乙節坦認在卷（原審卷 二第80頁背面），甲○對此亦不否認，此部分之事實足堪認 定。
㈡甲○雖證稱該次性行為並非出於自願，而係遭被告強制性交 云云。然此業據被告堅決否認，且甲○並未指陳被告於欲行 性交之際，究係施以何種強暴、脅迫或其他違反意願之方法 ，以致壓抑或妨害其性自主決定權，僅泛稱被告「一直精神 折磨我，問到我不知道如何回答，結果被告就很不高興，就 違反我的意願做出性侵我的動作」等語（原審卷一第127 頁 ），復無其他補強證據足以支持甲○指訴，尚難僅憑甲○單 方證言逕認其遭被告強制性交。且被告陳稱當天檢查甲○下 體後，約1 個小時後才發生性行為（本院卷第228 頁），亦 即並非於強行檢查甲○下體後立即發生性行為，衡情不能排
除雙方誤會冰釋而合意性交之可能性。
㈢性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人在場， 或不免淪為各說各話之局面。法院可對照案發環境、被告與 被害人之關係、被害人事後反應、被害人在案發當時能否與 外界聯絡等項，依經驗法則、論理法則審慎評價被害人陳述 之可憑信性。本案被告與被害人於案發當時係婚外情之戀人 關係，案發地點係甲○自宅，並無證據顯示被害人於案發當 時之對外聯絡受阻。又被告與甲○於案發稍晚當日下午經由 即時通信軟體之對話內容如下（括號內為訊息發送時間，本 院卷第148 頁背面、第149 頁）：
甲○（15：51）：豬頭~~~
被告（15：52）：明早下班去找妳
甲○（15：56）：早上哦
甲○（15：56）：你不回家？
被告（15：56）：嗯
被告（15：56）：嗯
甲○（15：56）：為什麼呢？
被告（15：56）：睡到中午打臉
甲○（15：57）：重點是打臉哦
甲○（15：57）：吼！！
被告（15：57）：想妳拉
被告（15：57）：想抱妳
甲○（15：58）：我的乳液在你車上
被告（15：58）：嗯
被告（15：58）：妳要再買
甲○（15：59）：我們約星期日晚上去喝酒唱歌吧！約台商 他們小朱
甲○（15：59）：你約
被告（16：00）：嗯
被告（16：00）：哦
觀諸上開對話內容，甲○並無一般遭受性侵害後之憤怒、沮 喪或羞愧等情緒反應，甚且主動要求被告邀約友人一起去飲 酒唱歌。且被告與甲○於100 年10月31日發生性交行為後， 迄同年11月2 日為期3 天期間，被告數度進出甲○住處，甲 ○之行動自由亦未受限，業經被告、甲○陳述在卷。倘若甲 ○係遭被告強制性交，即便選擇隱忍而未報警，衡情應無任 由被告自由進出住家之可能。又自甲○於11月1 日以即時通 信軟體回覆被告「很累，回來別吵我~~門沒鎖」、「幫我買 紅筆（細）」、「你回來吧」等語（本院卷第148 頁），亦 可查悉彼二人於案發後之互動氣氛平和。況本案係因被告嗣
後寄送匿名信予吳○○，甲○經吳○○質問後始不得已道出 上情，進而提出告訴。衡情亦不能排除甲○係欲轉嫁長期婚 外情之責任而為誇大或不實陳述之可能性。綜合上情，甲○ 指證被告違反其意願為強制性交乙節，本院認為欠缺可憑信 性，該次性交應係合意為之。
㈣被告雖自承100 年9 月13日復合後迄同年10月31日前，亦有 發生相姦行為（本院卷第61頁、第221 頁背面），然此部分 未經提起公訴，亦無證據證明與業經起訴部分具有裁判上或 實質上一罪關係，而為起訴效力所及，當非在本院審理範圍 ，併予敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪、第304 條第 1 項之強制罪。公訴意旨雖認甲○於100 年10月31日遭被告 強制性交，然此部分業經本院認定為相姦行為，因基本社會 事實同一，爰依法變更起訴法條。又數行為於同時同地或密 切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪 （最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告明知 甲○為有配偶之人，自98年7 月間至100 年2 月間，因戀情 方熾，情意正濃，密接、持續為約20次相姦行為，足認被告 主觀上係因戀侶關係而基於一個犯罪決意為相姦行為，持續 侵害之法益同一，且數行為時間相對密接，各自獨立性極為 薄弱，應論以接續犯一罪。又被告自陳與甲○於100 年2 月 間協議分手，迨同年9 月13日復合，故被告於100 年10月31 日與甲○之相姦行為，顯非在前揭接續犯之單一決意範圍內 ，應單獨另論一罪。被告所犯上開犯行，犯意個別，罪名不 同，應予分論併罰。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告基於相姦之犯意，自98年3 月至100 年 2 月，除前述認定期間之20次相姦行為外，另有230 次相姦 行為（250-20=230），認被告此部分同涉刑法第239 條後段 之相姦罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告與甲○於上開期間之相姦行為達250 次，所 憑依據僅為甲○之陳述，別無其他事證相佐。訊據被告固坦 承有與甲○發生性行為，惟否認次數達起訴書所載250 次之 多，先稱與甲○發生性行為之次數大約10幾次，嗣於本院則 陳稱約有20次（本院卷第220 頁背面）。質之甲○陳稱：頻 率是我先生（指吳○○）計算的等語（原審卷一第25頁）， 且甲○係在吳○○質問下撰寫自白書表達悔意，衡情不能排
除係因附和吳○○所致。因無其他積極證據足資證明此節， 自難僅憑甲○於審判外之自白書，遽認被告與甲○之相姦犯 行達250 次之多。亦即除本院認定之20次外，其餘部分均屬 不能證明。此部分本應諭知無罪，惟因與前揭論罪科刑部分 具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。肆、無罪部分
一、公訴意旨略以：
㈠被告因對甲○有好感，而於98年2 月28日假借參加友人婚宴 、唱歌等活動，而對甲○持續勸酒，致使甲○酒醉不省人事 。被告遂基於乘機性交之犯意，將甲○帶往臺北市○○區○ ○○路0 段000 號雅柏汽車旅館內對甲○乘機性交得逞。於 性交過程中，甲○驚醒反抗，被告復基於強制性交之犯意， 以已拍多張裸照為要脅，使甲○不敢抗拒而違反其意願予以 強制性交得逞。因認被告涉犯刑法第221 條第1 項強制性交 罪、第225 條第1 項乘機性交罪。
㈡被告懷疑甲○另結新歡，於100 年10月31日上午7 時許，趁 甲○自外打開門之際，將Ａ推入門內並侵入甲○上址住宅， 因認被告涉犯刑法第306 條第1 項侵入住居罪。二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上 字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。告訴人 縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其陳述證據之證明力 仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告 訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面 調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指 證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷 疑者，始得採為論罪科刑之依據。是以若只有一項供述證據 ，無論其為被告之自白或證人（含共同被告、共同正犯、教 唆犯、幫助犯、被害人及一般第三人）之陳述，均難因此遽
行認定被告確實犯罪，必賴其他供述或非供述證據互相印證 、補強，至少須就符合於法定犯罪構成要件之關鍵、重要部 分事實存在，客觀上不致令人懷疑，始可謂為充足。倘若不 然，應認檢察官所舉證據，證明力猶嫌欠備。
三、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，係以甲○之證述及吳○○與 被告通話錄音譯文，為其主要論據。被告固坦承於98年2 月 28日偕同甲○參加友人婚宴，宴畢前往ＫＴＶ唱歌，嗣駕車 共同前往雅柏汽車旅館之事實，惟堅決否認當天有與甲○發 生性交行為，辯稱其當天飲酒後甚醉，並未與甲○性交等語 。經查：
㈠依起訴書犯罪事實欄之記載，被告於98年2 月28日乘機性交 甲○過程中，因甲○驚醒反抗，改以脅迫方式強制性交得逞 ，當屬犯意升高之一行為，核與甲○陳稱當天只有一次性行 為等語相符（原審卷二第45頁）。起訴書認定被告涉嫌乘機 性交、強制性交各1 次，容有誤會。
㈡甲○雖於偵查中證稱：第一次發生關係是我們有喝酒，我醒 來時，他在我上面，我是沒有同意的等語（偵查卷第63頁） ；復證稱: 被告曾經邀請我去參加他一個朋友的婚禮，我們 結束婚禮後，有去新人的家裡坐了一下，又去士林的好樂迪 唱歌。在ＫＴＶ唱歌時我有喝酒，唱完之後，我已經有八分 酒醉了，我人有點不舒服，一開始我開車，但有點想吐，就 換被告開車，被告就把我載到我舊家對面的汽車旅館。我當 時頭暈不舒服，我不知道在做什麼，但我醒來，我發現他在 我身體的上面，就是他的性器官有插入我的性器官，還在進 行性行為中。我有表示反抗，我第一個反應就是把他推開、 叫他走等語（原審卷一第124 至125 頁）。然亦證稱第一次 跟被告去雅柏汽車旅館時，被告沒有完全酒醉，是清醒的， 當天是合意發生性行為等語（原審卷一第28頁背面）。則98 年2 月28日當日究係合意性交，抑或被告乘機或強制性交， 甲○之指證情節明顯前後歧異，非無瑕疵可指。 ㈢公訴意旨雖執被告與吳○○通話錄音譯文，認被告於當天在 汽車旅館確有與甲○發生性交行為。惟卷附101 年4 月8 日 通話錄音譯文內容略以（偵查卷第38頁）：
吳：你跟我講外遇時間，在101 年2 月4 日談的時候，你跟 我講說是二年級的上學期，上學期大概是9 月嘛，對不 對？一直到100 年2 月…，但是你的開始時間是出入很 大哦！
鄭：沒有到9 月，再前面一點。
吳：我跟你提個醒，我現在已經很清楚了，你們在一起的時 間是0000-0-00 ，你朋友楊惠敏結婚那一天，你們喝完
酒酩酊大醉去MOTEL 開房間，我有沒有講錯？我查的很 清楚。
鄭：對！我朋友結婚。
吳：在松山哪一個MOTEL 我都知道。
鄭：嗯！嗯！
吳：那天你們兩個，Karen 喝的酒酩酊大醉，你們兩個去 MOTEL 開房間，2009年2 月28日，這是百分之百確定的 ，我這樣提醒你應該記起來了吧？
鄭：啊，記起來了。
被告在不知遭他人私自錄音之情況下，對於98年2 月28日與 甲○去汽車旅館開房間乙節雖未否認，然對話內容並未談及 當日在汽車旅館內有無發生性交乙事。且依卷附錄音譯文， 吳○○質問被告「你第一次跟她發生關係就在我家，就在新 家（指民生東路住家）」，被告答稱「嗯，對啊，好像是」 （偵查卷第29頁），亦與甲○證稱98年2 月28日在雅柏汽車 旅館是雙方第一次發生性行為之說法不符。則在缺乏其他積 極證據下，尚難逕認被告與甲○當天在汽車旅館有發生性交 行為。
㈣況甲○於98年2 月28日當時並未與被告交往，雙方於同年7 月間合意發生性交乙事，業如前述認定。倘如公訴意旨所稱 被告當日乘機對甲○為性交行為，復脅迫而為強制性交，甲 ○理應報警處理，日後並極力避免與被告獨處。然甲○於事 發後並未報案，甚且於數月後與被告共遊花蓮，並合意發生 性交，公訴意旨所指上情之真實性，實非無疑。 ㈤綜上，公訴人所提證據僅能認定被告與甲○於98年2 月28日 曾一同前往汽車旅館，無從認定彼此間發生性交行為，遑論 有何乘機性交或強制性交之情。
四、公訴意旨認被告於100 年10月31日清晨無故侵入甲○住居， 係以甲○之指訴為唯一論據。訊據被告坦承於上開時間進入 甲○上址住宅，惟堅決否認未經允許而侵入，辯稱當時在屋 外徘徊，甲○見狀主動打電話要伊上樓談，並打開門讓伊入 內等語。經查：甲○先稱「去年（指100 年）10月底，…我 送小孩去上課後回家後發現他（指被告）進到我家」（偵查 卷第64頁）。嗣改稱：「…然後被告就一直按門鈴，從10月 31日凌晨12點多一直按門鈴到凌晨3 點多，當時被告用ＡPP 問我為何帶一個男生回去，我不知道當下為何被告一直要來 按門鈴。我當天跟對方講事情到早上6 點多，我叫小孩起床 上課，我幫我朋友叫計程車，我看到被告在樓下，我就打電 話給被告問被告為何一直在我家樓下，被告說想要跟我談， 後來我送兩個小孩去電梯門口，小孩自己坐公車上課，之後
我不知道為何被告有鑰匙可以上來按電鈴，…然後我把門打 開之後，被告馬上衝進我房間」、「（問：你在偵查筆錄說 ，在100 年10月31日我送小孩去上課後，回家後發現有被告 進入我家，你是否這樣表示過？）我忘記我有沒有這樣講過 」、「我忘記我偵查中有說過什麼話」等語（原審卷一第 126 頁背面、第133 頁背面至134 頁），前後證述內容已有 歧異。參諸甲○證稱：我早上去叫小朋友自己坐公車去學校 ，因為小朋友去學校的時候，我從窗戶看到被告在外面遊蕩 ，「所以我才打電話叫被告上來」，想跟他談清楚到底要如 何處理等語（原審卷二第81頁），核與被告陳稱甲○主動打 電話要伊上樓乙節相符。因無其他積極證據足以認定被告未 經甲○允許而進入住家，公訴意旨認被告無故侵入住居乙節 ，要屬不能證明。
五、綜上所述，公訴人所提證據並無法證明被告於98年2 月28日 對甲○乘機性交或強制性交，亦無法認定被告於100 年10月 31日未經允許侵入甲○住居。此部分本院均無從形成有罪心 證，自應依法諭知無罪。
伍、結論
一、有關被告與甲○協議分手前犯相姦罪部分，原審認定犯罪時 間係98年2 月28日及98年7 月至100 年2 月，並以接續犯論 以一罪，固非無見。惟：⒈98年2 月28日該次犯行無從認定 被告與甲○有發生性交行為，此部分不能證明被告犯罪，原 審認定被告與甲○相姦，尚有未洽；⒉原審認定被告於98年 7 月至100 年2 月期間合意發生性交計10餘次，地點分別在 甲○住處、汽車旅館或在國內「外」旅遊勝地之旅館內。然 刑法第239 條相姦罪之法定刑度為1 年以下有期徒刑，依同 法第7 條前段之規定，中華民國人民在中華民國領域外犯相 姦罪，並不能適用刑法加以處罰。原審將被告在國外與甲○ 之相姦行為論為接續犯之一部，亦有違誤；⒊原審認定被告 與甲○相姦次數計10餘次（不含98年2 月28日、98年7 月花 蓮旅遊各1 次），然被告於本院確認之次數為20次，此部分 次數亦未逾甲○之證述範圍，自應以被告自白為認定基準， 原審此部分之事實認定，亦有失出；⒋被告於98年2 月28日 在雅柏汽車旅館之犯行已在起訴書記載之犯罪事實範圍內， 原判決認定被告於98年2 月28日與甲○係合意性交而成立相 姦罪，變更起訴法條而與其後相姦罪行論以接續犯一罪，即 就已受請求事項而予裁判。詎原審先以起訴書並未敘及此節 ，認係起訴效力所及之實質上一罪而為審判範圍之擴張（原 判決第15頁）。既曰事實擴張，何來變更起訴法條之說？甚 者，原審復針對檢察官起訴98年2 月28日該次犯行諭知無罪
判決（原判決第18頁以下），亦有已受請求事項重複裁判之 矛盾。檢察官以98年2 月28日該次犯行應成立乘機性交及強 制性交而提起上訴（上訴效力於上開全部相姦犯行），雖屬 無據，然針對原審就同一犯罪事實重複評價，為有理由。原 判決此部分既屬可議，自應由本院撤銷此部分有罪（即原判 決附表編號一關於被告相姦罪部分）及無罪判決（即98年2 月28日犯行）。
二、原審以被告於100 年10月31日犯侵入住居、強制性交等罪， 並以被告強行檢查甲○下體之強制犯行為強制性交所吸收， 固非無見。惟依公訴人所提證據，僅能認定被告以強暴方式 強行檢查甲○下體，並即與甲○相姦1 次之事實，無法證明 被告未經甲○同意而進入屋內，並違反甲○意願而強制性交 。原判決未察及此，遽認被告犯侵入住居、強制性交等罪， 容嫌速斷。檢察官以原審量刑過輕提起上訴，並無理由；被 告上訴否認犯侵入住居、強制性交等罪，為有理由，應由本 院撤銷此部分有罪判決（即原判決附表編號二）。三、綜上所述，原判決除甲○通姦罪部分因未經上訴而告確定外 ，關於被告之有罪及無罪部分均有違誤而應予撤銷。本院審 酌被告未尊重他人之婚姻，長期與甲○為相姦行為，妨害吳 ○○之婚姻與家庭，造成吳○○身心受創甚鉅，甚終造成吳