臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上更(一)字第24號
上 訴 人
即 被 告 方棋正
選任辯護人 黃東熊律師
楊慧如律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院102年度
侵訴字第49號，中華民國103年4月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第17901號），提起上訴，
經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告乙○○於民國101年8月間，在 「愛情公寓」網路聊天室以暱稱「幽默風趣Cocktail」結識 成年女子甲（卷內代號0000000000，真實姓名詳卷）後， 竟利用甲從事直銷工作擬拓展客戶之需求，於101年8月24 日，以介紹外國客戶給甲認識為由，誘騙甲於當日晚間9 時許在臺北市大直捷運站見面，再開車搭載甲前往被告位 於臺北市○○區○○街00巷0號之住處，當場要求甲飲酒， 復以玩牌輸牌者須遭懲罰為由，要求輸牌之甲為其口交， 經遭甲拒絕後，被告竟基於強制性交之犯意，違反甲意願 ，徒手強壓甲頭部致無法反抗後，反覆將其陰莖插入甲口 腔，另強行壓制甲於地墊上，強行褪去甲內褲後，將手指 及陰莖插入甲陰道內而強制性交得逞。嗣因甲不甘受辱報 警偵辦，始悉上情。因認被告涉犯刑法第221條第1項之強制 性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字 第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無 從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無 罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、檢察官認被告涉犯上開強制性交罪嫌，無非係以被告之供述
、證人即告訴人甲、證人耿維謙、宋惠如之證述、國立臺 灣大學醫學院附設醫院101年8月25日受理疑似性侵害事件驗 傷診斷書、被告所使用之遠傳電信0000000000號通聯紀錄、 受信通聯紀錄報表、中正第一分局調閱監視器一覽表、監視 器翻拍畫面5幀為論據。訊據被告對於有於上揭時間、地點 與甲為性交行為一情固予坦承，惟堅決否認有何強制性交 犯行，辯稱：其與甲是合意為性行為，並未強暴脅迫甲； 其在性行為之後約5到10分鐘叫甲離開，因甲決意在其住 處過夜，他就強制要求甲離開，甲才提出性侵害告訴等語 。
四、經查：
(一)被告對於在網路上認識甲，並相約於被告住處飲酒、玩撲 克牌，及與甲為性交行為等情，供認不諱，核與證人即告 訴人甲此部分之證述相符，是上開事實，首堪認定。然本 案需究明者為被告與甲性交行為之發生是否違反甲之意願 。
(二)查甲固於警詢、偵查及原審證稱：被告係違反其意願，以 強暴、脅迫手段對其性交云云。惟甲於警詢時稱：後來他 們（她與被告及其友人耿維謙）就開始玩牌，她輸了他們（ 被告及耿維謙）就叫她喝這杯酒，她不喝，他們就說不喝的 話要玩三P，她也不要，他們就叫她做仰臥起坐，她在做仰 臥起坐時，被告就說那不是那樣做，後來她不想做，被告馬 上跑過來用他的膝蓋壓她的腳壓得很緊，然後用手摸她的胸 部，她很緊張，很想大哭，就不想再做了，後來被告就把她 拉去廁所，她跟被告進到廁所，他突然就把門關起來，她就 很緊張，被告先抱她，後來就親她嘴巴，還用舌頭伸進她的 嘴巴，從頭到尾都摟著她，然後把手伸進她的內衣裡，說要 她給他看一下她的胸部，她一直抗拒一直縮，可是被告真的 嚇到她了，她講不出話來，後來被告知道她很抗拒，然後就 把她帶出廁所說我們繼續玩。被告說她不喝酒又不玩牌什麼 都不要的話就要給他酒錢，他們就說要是她不給酒錢看她要 不要幫他們2個吸出來，她就一直搖頭一直搖頭，害怕到說 不出話來，耿維謙後來就躺在沙發上，被告躺在塑膠墊上脫 掉只剩上衣，下半身什麼都沒穿，拉她的手去碰他的生殖器 ，後來她就一直說她不行，真的不行，被告就把她帶去廁所 ，說要不然就是給他酒錢要不然就是幫他吸出來，她就一直 抗拒，被告就問她到底想幹嘛，然後要求她幫他們2個用手 用出來就好，她說不要，他就很無奈把她帶出廁所，然後不 斷問她到底想幹嘛，隨後就拉她的手去碰他的生殖器，還一 直壓她的頭去碰他的生殖器，接著就把生殖器放進她嘴裡，
後來耿維謙就看她一直抗拒，就跟被告說要先回去，明天中 午再過來找他，接著房子只剩她跟被告，他就說叫她幫他吸 出來，然後還抱著她，她害怕到不行，他還說如果她不幫他 吸，就叫她用她的下面幫他弄出來，接著把她的裙子撩起來 ，後來她就說不要，他就把她的內褲脫掉，壓在她身上，她 就整個愣住，他就一直想把他的生殖器放進她的陰道裡（過 程中他有用保險套），後來疑似有放進去，因為她感到很不 舒服，她不斷推他，他後來就把她拉到廁所，把他的保險套 丟掉，他就坐在馬桶上再換新的1個保險套，叫她把他的生 殖器放進她的陰道，但是她還是一直抗拒等語（見偵卷第17 -19頁）；於偵查時證稱：被告就說不喝來玩撲克牌，輸的 人要喝酒，不然就要玩3P或做仰臥起坐，她玩第一局就輸了 ，他們（被告與其友人耿維謙）就叫她自己選擇要做什麼， 她就選擇仰臥起坐，她在做時，被告就過來壓住她的腳說是 這樣做不是那樣做，還摸她胸部，她就不想做了，被告要她 用嘴巴吸他下面，她一直說不要，被告就說不然要給他錢， 她就說為何她要給他錢，被告就把她拉進廁所，說要跟她談 ，當時她整個人已嚇壞，被告一進廁所，就把門關上，開始 亂摸她胸部並親她嘴巴，她一直躲，之後被告開門，將她拉 出廁所，耿維謙說要先走就離開，她心裡更害怕，被告就把 她拉到地墊上，一直壓她頭部叫她幫他吹，還一直拉她手去 摸他的生殖器，她就只好用嘴巴碰到他的生殖器；有含住一 半，因為他一直把她的頭壓向他的生殖器，可是他說她這樣 他都弄不出來，然後他就把她壓在地墊上，並把她的裙子掀 起來，並脫掉她的內褲，然後他就去拿他的保險套，就套住 他的生殖器，並壓在她身上，一直要把他的性器官插入她的 性器官，當時她一直躲，後來被告就把她壓在地上，他的生 殖器就插入她的生殖器了。當時她覺得很痛等語（見偵卷第 51-52頁）；於原審證稱：之後3人進入房子玩牌，被告及其 友人說輸的要喝酒，當時第1、2場都是她輸，她就喝一點點 ，之後被告就帶她去廁所叫她幫他口交，她一開始反抗，被 告就說幫他用一下下就讓她出去，被告也有親她、摸她胸部 ，因她不幫被告口交，被告就帶她出去，之後被告脫掉褲子 ，叫她幫他口交，她一開始都不要，被告有用手壓她頭部， 要她幫他吸出，旁邊的人感覺等太久，就說要先回去明天要 上班，她就很緊張，後來被告說如果她不想吸，就要她用手 幫他用，她問被告如果用一下下是否就可以回去，被告答應 ，她就用一下下，但還是沒出來；被告也有脫掉她內褲，用 手摸她陰道，再用生殖器插入她陰道；被告是先在客廳後來 才進到廁所，他坐在馬桶上把她壓在他的腿上，要她幫他插
，在客廳時她有不舒服，她就很反抗，當時被告之友人已離 開該處等語明確（見原審卷一第85頁）。依甲上開證述， 其與被告為性交行為前及期間，有一再反抗、拉扯，且被告 將甲的頭壓向被告的生殖器，又把甲壓在地上等節，然甲○ 於案發後翌日即101年8月25日前往國立臺灣大學醫學院附設 醫院驗傷結果，除「頭面部下巴左側舊傷痕（約3.5×1公分 ）、左上臂外側兩處舊傷痕（各3至4公分）」、陰部「處女 膜6點及9點方向舊裂傷」外，尚有「左上臂外側線狀紅色痕 跡（約4公分）」、「陰部舟狀凹窩紅斑3處（各約0.1至0.2 公分）、處女膜前庭3點及9點位置紅斑（各約0.3至0.4公分 ）」等新傷，其餘頸肩部、胸腹部、背臀部均無明顯傷痕， 此有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑（見偵字 不公開影卷第24-26頁），是甲受有左上臂外側線狀紅色痕 跡之輕微傷害，與前指稱案發當時曾一再反抗，被告對其有 拉扯、壓制等情節有所不符；另甲稱被告施以脅迫手段，亦 乏客觀事證可佐。至甲上開陰部、處女膜等處所受新傷，亦 無從認定係被告以強暴、脅迫之方法對甲強制性交所造成。 再者，甲在被告家飲酒、玩牌過程中，被告對甲○為有關性 方面之言語及動作，然甲並未證稱被告有以何方法限制其離 去，甲亦未表示欲離開被告住處之意，故甲所稱被告有對其 施強暴、脅迫而為性交行為一節，已有疑慮，殊難遽信。(三)又證人耿維謙於偵查時證稱：他們先去便利商店買啤酒後再 一起去被告住處，他們3個人一開始先玩牌，當時甲還說她 的宿舍晚上11點會關門，所以希望當天能住在被告家，被告 說不方便，然後他們就開始玩大老二，當時他們有講規則， 輸的話就要選擇喝酒或做仰臥起坐或親吻或擁抱，當時甲 有輸，她有選擇做仰臥起坐，被告就壓住甲的腳做仰臥起 坐，甲大概輸了3、4次，除了做仰臥起坐外，甲輸了的時 候，被告還有親甲的嘴及擁抱。她都同意。後來大概玩了 20分鐘被告說要改變方式，改成女生如果輸的話要幫被告口 交，被告還說這只是遊戲好玩而已，如果不舒服也可以收東 西回家，甲就同意了，後來再玩大老二時，甲就輸了，被 告贏了，被告就帶女生去廁所，過了3分鐘他們又走出來， 他們就直接躺在軟墊上，甲就幫被告口交還有愛撫，當時 他人就在沙發上，甲幫被告口交一陣子後，被告說想要與 她進一步發生關係，甲說可是現場有其他人在，他聽到後 就把包包拿了就離開了等語（見偵卷第69頁）；於原審審理 時證述：當日在車上有討論去被告家喝家打牌，甲有提到 她兼做直銷賀寶芙，她說希望在被告家過夜，早上可以請被 告吃賀寶芙早餐，當時被告有說不太方便而回絕；進了被告
家中之後，他們每個人開啤酒，1人1瓶，大家乾杯隨意喝， 之後討論玩遊戲方式，玩撲克牌大老二，玩之前有討論遊戲 規則，贏的人懲罰最輸的人，就是誰先出完牌，就是最贏， 最輸的就是最後一個手上還有牌的人，懲罰方式有喝酒、做 仰臥起坐，輸的人和贏的人可以有一些親密舉動，例如親吻 、口交，玩之前被告有特別強調這只是遊戲，如果女生不開 心或不舒服，隨時可喊停、離開，不會勉強她，甲同意， 他們就開始；當時最後一輪玩牌結束之後，被告最贏，甲 最輸，他看到被告與甲一起走進廁所，時間過沒有很久， 約3到5分鐘，2人又一起走出來，他看到被告躺在軟墊上， 褲子有脫下來，甲就是趴在被告身上，距離很遠，甲很自 然的幫被告口交，時間沒有很久；他們在講悄悄話，他有聽 到他們說旁邊有人不太方便，他感覺是雙方都有意進一步做 愛，他就先行離開等語（見原審卷二第48-57頁）。耿維謙 在場目擊甲與被告部分性交行為，期間被告並無對甲施以 強暴、脅迫手段，甲亦均同意，耿維謙就與本案有重要關 係之親身知覺、體驗、經驗之事實為陳述，且分別經檢察官 及原審告知偽證罪之處罰後於供前具結；又與甲曾於原審 審理時證述：她兼職直銷賀寶芙；該產品有營養早餐，因為 隔天早上要帶被告去該產品之早餐店吃早餐，所以跟被告說 今天要過夜等語相符。故甲指訴被告有對其施強暴、脅迫 而為性交行為，仍有合理懷疑存在。
(四)另證人宋惠如於偵查及原審均證稱：因甲和網友見面前， 她們中午在店裡時，甲還有告訴她說晚上要和網友見面， 還說網友要介紹客戶，甲當時看起來還很高興，她有提醒甲 ○要小心一點，甲說知道；她下午兩點就回台中了，到了晚 上蠻晚時，接到靜芬教練打電話給她說甲晚上跟網友出去， 結果被網友強暴了等語（見偵卷第55-56頁，原審卷一第91 -93頁）；證人陳煥傑於原審時證稱：甲於101年8月24日晚 間10時56分9秒曾打電話給他，說她好像被人家侵犯，當時 甲有點緊張的跟他說剛去見了網友，有喝一點酒，好像頭有 點暈，被人家侵犯；甲說當天與網友約見面，前往男方家中 ，男方有買一些酒，到男方家裡喝酒，甲喝了之後有點喝醉 ，可能還有一點意識之情況下被侵犯；甲當時有說跟網友約 見面的用意是對方要幫她介紹一些可以買賀寶芙之人；就他 聽甲述說的意思，應該就是有上床之類的意思；他當時感覺 甲情緒緊張，聽起來可能不知道自己該怎麼辦，也不知道是 否該報警，還是自認倒楣，甲是緊張與害怕的感覺；甲當時 說不知該怎麼辦，他說如果覺得自己吃虧或不舒服、不開心 ，可以去報警，直到隔天甲打電話來說有去報警等語（見原
審卷二第73-75頁）；證人張靜芬於原審證稱：她記得甲是 在晚上打電話給她，當時她已經睡了，不確定時間是幾點， 甲在哭，說發生事情，她就問甲○發生何事，甲說跟網友出 去，後來去網友家，好像網友要跟甲發生性行為，甲本來要 走，但網友不讓甲走，就發生性行為，甲覺得很害怕，問她 怎麼辦，當時甲說人在大直，可不可以來找她，她就向甲說 趕快去報警，看報案結果如何再告訴她，讓她安心，之後甲 沒來找她，因她覺得甲來找她也沒用，要趕快去報案；她當 時感覺甲很害怕，她有聽到甲哭聲，有一點哽咽，但講話聲 音還是很清楚；甲事後有跟她回覆說已經去報案，她是想確 認甲安全等語（見原審卷二第76-77頁）。宋惠如、陳煥傑 及張靜芬之證述僅能證明甲曾告知宋惠如晚上要跟網友出去 ，網友要介紹客戶給甲，後聽聞甲遭性侵害之事，或甲案發 後有撥打電話向陳煥傑、張靜芬告知遭網友性侵害之事，然 未稱被告有施以何種強暴脅迫之手段，所聽聞甲表示被告不 讓其離去之言，亦與甲所述不符，故均不足以證明被告確有 對甲有為違反其意願之方法強制性交之犯行。
五、綜上所述，被告所為之辯解，尚非虛妄，本件有合理之懷疑 存在，檢察官所舉之證據，不足以認定被告有對甲強制性 交，復無其他積極確切之證據足認被告有強制性交犯行，自 應為被告無罪之判決。原審未予查明，遽以論罪科刑，自有 未洽，被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應予撤 銷改判，並依法為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
刑事第十四庭審判長法 官 彭幸鳴
法 官 張永宏
法 官 劉秉鑫
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔣忠興
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日