臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3460號
上 訴 人
即 被 告 張傳華
選任辯護人 沙洪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院103年度重訴字第14號，中華民國103年10月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵緝字第94號、第
95號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定 ，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀， 並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未 敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經 形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正； 逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。 倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法 院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由， 必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一 審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不 當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如： 依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑 卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、 論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量 刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式 上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原 判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據 ，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除 去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾 與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不 當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節 制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、97年度台上 字第1402號、98年度台上字第2133號、98年度台上字第2158 號、98年度台上字第2189號、98年度台上字第2204號等判決 意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式 上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期 間先命補正。然上訴理由是否具體，依96年7月4日刑事訴訟 法第361 條修正理由三之說明，屬第二審法院審查範圍，不
在命補正之列。
二、原審判決上訴人即被告張傳華因共同製造第二級毒品（累犯 ），處有期徒刑年。被告上訴意旨略以：㈠查本件共犯計有 吳仁達、李雲龍、葉明國、陳文賢（前述之人業經臺灣基隆 地方法院102年度重訴字第8號判決)，業於原審判決事實一 載明，惟上述共同被告吳仁達等人有無上訴，其上訴後有無 撤銷改判、罪名及刑度是否有變更攸關被告本件量刑是否妥 適，且按「刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪負其青任， 但科刑時仍應審酌刑法第57條各款之情狀，為各被告量刑輕 重之標準，並非必須科以同一之刑。」(最高法院47年台上 字第l249號判例參照)。原審判決固有依毒品危害防制條例 第17條第2項、刑法第59條之規定遞減其刑，仍量處有期徒 刑3年，惟觀之卷內原審法院並未調取共同被告吳仁達等人 上訴審之相關判決，或共同被告等人之確定判決，以憑審酌 ，被告與共同被告吳仁達等人判決刑度是否因參與製毒、分 工之程度，確有「相較其他共犯而言，惡性尚屬輕微」懇請 鈞院調取共同被告吳仁達等人之相關判決，以憑認定本件被 告於原審判決所量之刑度是否有失衡之情事。㈡次查本件被 告與共同被告吳仁達、陳文賢所共同製造之第二級毒品，被 告參與製造之時間未久，且所製造之毒品，全部均已扣案， 並未流入市面，對他人身心健康及社會治安所生之危害，尚 屬非重，原審判決理由僅記載「七、爰以行為人責任為共礎 ，審酌被告因經濟困窘，參與本件製造第二級毒品之犯行， 其無視流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，並社 會、國之法益亦不能免，為害之鉅，而非個人己一之生命、 身體法益所可比擬，....」（詳原審判決第6頁第24行以下 ），按「科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項，為科 刑輕重之標準：九、犯罪所生之危險或損害。」刑法第57條 著有明文，原審法院應就被告本件犯罪所之危害或損害而於 量刑時一併審酌，惟未就本件被告所製造之第二級毒品，並 未流入市面，即為警全部查扣等情，一併審酌，懇請鈞院能 一併審酌，以為是否酌減其刑之依據云云。
三、經查，原審判決依憑被告對於上開事實供認不諱，核與證人 吳仁達、陳文賢、吳仁達及雷智祥、蕭義朗、梁佑銨證述相 符，並有證人蕭俊仁證述及其提出之手寫之購買物品清單、 扣案如附表一所示之物品、法務部調查局新竹市調查站搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局101 年12月25日 調科壹字第00000000000號鑑定書、新竹縣政府警察局101年 12月7日竹縣警鑑字第0000000000 號函暨所附內政部警政署 刑事警察局鑑定書各1份、尚偉公司銷貨單影本3紙、蕭義朗
提出之房屋租賃契約書1份、新竹市○○區○○○0號現場照 片3紙（被告或陳文賢於101年10月間進入該處之照片）存卷 足考，認定被告違犯製造第二級毒品之犯行，原審已詳敘所 憑證據與認定之理由，從形式上觀察並無任何憑空推論之情 事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違。而刑 之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。 量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失 出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或 違法。原判決關於科刑之部分，已說明被告於受有期徒刑執 行完畢5年之內再犯有期徒刑以上之製造第二級毒品罪，為 累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並已依刑法 第57條各款所列情狀，爰以行為人責任為基礎，審酌被告因 經濟困窘，參與本件製造第二級毒品之犯行，其無視流毒所 及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法 益亦不能免，為害之鉅，而非個人一己之生命、身體法益所 可比擬，同時考量被告相較於共同正犯陳文賢及吳仁達而言 ，尚非居於本案之樞鈕地位，且係依陳文賢之指示進行製毒 ，期間自101年9月起至同年10月31日為警查獲時止，期間非 長，參與製毒、分工之程度，相較其他共犯而言，惡性尚屬 輕微；兼衡及被告已坦承犯行，犯後態度良好，又無相類之 前科（參本院被告前案紀錄表），並衡酌其智識程度、生活 狀況等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差 懸殊等裁量權濫用之情形。被告所執上訴理由，純係對原判 決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，漫為爭執，其顯非依 據卷內訴訟資料，具體指摘判決於認定事實、適用法律或量 刑等項有何不當或違法之處，揆諸前開說明，其上訴為不合 法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林敬傑
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日