臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3025號
上 訴 人
即 被 告 翁啓中
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院一０三年度審訴字第一三二八號，中華民國一０三年九
月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一
０三年度毒偵字第五０六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、翁啓中前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為 臺灣新北地方法院，下同）以九十二年度毒聲字第二九三七 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同 法院以九十二年度毒聲字第三三０六號裁定令入戒治處所施 以強制戒治，嗣於民國九十三年六月十四日釋放出所，並經 臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察 署，下同）檢察官以九十三年度戒毒偵字第二五０號為不起 訴處分確定。又：①因施用毒品案件，經本院以九十七年度 上訴字第四八０五號判處有期徒刑七月，並經最高法院以九 十八年度台上字第五六七號駁回上訴確定；②因施用毒品案 件，經本院以九十八年度上訴字第一五八四號判處有期徒刑 七月確定；以上①②案之罪刑嗣經臺灣板橋地方法院以九十 九年度聲字第三二七三號裁定應執行有期徒刑一年一月確定 ；③因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十九年度訴 緝字第一三三號判處有期徒刑八月確定，並與前揭①②應執 行之有期徒刑一年一月接續執行，於一００年十二月二日縮 短刑期假釋出監，於一０一年一月十八日假釋期滿未經撤銷 假釋，其未執行之刑以已執行完畢論（於本案構成累犯）， 仍不知悔改。
二、其明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第 二項第一款、第二款列管之第一、二級毒品，不得非法持有 、施用，竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於一０三年六 月十四日二十時許，在新北市○○區○○路○○○巷○號二 樓住處內，將海洛因及甲基安非他命混合置入針筒內再予靜 脈注射之方式（起訴書略載為不詳方法），同時施用第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於一０三年 六月十六日十九時五十分許，經警徵得其同意後至其上址住 處執行搜索，併同意接受員警採尿，其尿液檢體嗣經送驗結 果，呈海洛因代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉 上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。其立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查 ，本判決下列所引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包 含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備 程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄 至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九 條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告翁啓中對於上揭時地，同時施用第一、二 級毒品海洛因、甲基安非他命之犯罪事實，於原審及本院審 理中均坦承不諱；被告為警查獲後所採集之尿液經檢驗結果 ，確呈海洛因代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應，亦有臺 灣檢驗科技股份有限公司一０三年七月四日第ＵZ000000000○○○號濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：０ 七０七一四）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委 驗單各一份在卷可稽（見偵卷第十七、十九頁），足徵被告 前揭不利於己之自白與事實相符，堪以採信。又被告有事實 欄一所載前案紀錄，被告於施用毒品經強制戒治執行完畢後 五年內，又多次因施用毒品犯行經法院論罪科刑，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表一份在卷足憑，其再犯本案，已不 屬毒品危害防制條例第二十條規定之「初犯」或「五年後再 犯」情形，自應依法追訴處罰。本案事證明確，被告犯行堪
以認定，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第二條第 二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用 第一級、第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因及甲基安非 他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，不另論 罪。被告將海洛因及甲基安非他命混合施用，係一行為觸犯 數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之 施用第一級毒品罪論處。又被告有事實欄一所載之犯罪科刑 及執行情形，有上開前案紀錄表在卷足憑，其於前案有期徒 刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪 ，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。三、原審調查後，認被告施用毒品犯行事證明確，依毒品危害防 制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十 七條第一項、第五十五條之規定，並審酌被告曾因施用毒品 犯行受戒毒處遇及法院判刑，仍漠視法令禁制而犯本罪，未 能戒除毒癮，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健 康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重 大之實害，暨其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處有 期徒刑九月，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。四、被告不服原判決，上訴略以：其已知悔改，且有正當工作， 並自行前往公立醫院接受戒毒治療，希能再給予自新之機會 ；而同案被告均受緩起訴處分，獨其遭起訴，顯有不公，原 審量刑過重云云。惟查，被告之量刑，應以行為人之責任為 基礎，並審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機、目的、犯罪 時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、品行 、智識程度、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反 義務之程度、犯罪所生之危險或損害，及犯罪後之態度，刑 法第五十七條定有明文。是法官於有罪判決中，究應如何量 處罪刑，為實體法賦予審理法官刑罰之裁量權事項，法官行 使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌上開刑法第五十七 條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度範圍內，基於合義 務性之裁量，量處被告罪刑。質言之，法官為此量刑之裁量 權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之 體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法律原則， 亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁 量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法。原審判決已詳 細審酌各量刑事由，並在理由中加以說明（見原判決第三頁 第十五至二十行）；況被告所涉施用毒品案件，法定最低度 刑為有期徒刑六月，因累犯而加重其刑，復同時施用第一、
二級毒品，其惡性自較單純施用一級毒品為重，加以其前次 施用毒品犯行業經法院量處有期徒刑七月、七月、八月之刑 度，仍無法戒絕惡習，本次僅量處有期徒刑九月之刑度，顯 已從輕處遇，並無失之過重情形。而被告有無工作，與其是 否施用毒品犯罪無關，此觀其在本件行為前之一０三年一月 一日，即在宇球國際興業有限公司工作自明（見原審卷第三 八頁）；至被告主張已前往公立醫院戒毒，固據其提出衛生 福利部桃園療養院診斷證明書一紙為證（見原審卷第三九頁 ），但該診斷證明書上明載被告係自一０三年二月十八日起 即至該院進行美沙東替代療法，然本案係發生於一０三年六 月十四日治療期間，顯見其戒毒之效果不彰；又檢察官依刑 事訴訟法第二百五十三條之一第一項規定，認被告所犯為死 刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，參酌 刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為 適當者，得定一年以上三年以下之緩起訴期間為緩起訴處分 ，是檢察官是否予被告緩起訴處分，應視被告之個別條件而 定，不因同案其他被告受緩起訴處分，即認本案被告當然應 受緩起訴處分。本件被告有多次施用毒品之前案紀錄，檢察 官審酌其個別條件後認以提起公訴為宜，本院即應予實體審 理，被告指本件應為緩起訴處分，自有誤會。被告猶執陳詞 上訴指摘原判決不當，依前揭各節說明俱無可採，本件被告 之上訴並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 胡宗淦
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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