臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2882號
上 訴 人
即 被 告 林采驊（原名林翠華）
羅佳蓉
上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院103年度
訴字第192號，中華民國103年9月4日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第7789、10886、25507號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○自民國（下同）101 年10月間起在桃園縣桃園市○○ 路000 號經營「伊林養生館」（下稱養生館）擔任負責人， 並僱請丙○○擔任養生館現場接待及收取款項之人員。甲○ ○、丙○○竟共同基於意圖營利而容留、媒介成年女子與男 客為猥褻行為之犯意聯絡，假借按摩之名，行經營色情行業 之實，共同在上址養生館媒介、容留店內女服務人員杜竹、 范玉蓉與不特定男客從事俗稱半套性交易（即女子以雙手撫 摸男客性器至射精）之猥褻按摩工作（下稱半套性服務）， 每90分鐘收費新台幣（下同）1000元，由甲○○抽取交易所 得中四成之金額，其餘則歸從事半套性服務之女子所有，而 分別為下列犯行：
㈠於102 年3 月20日下午4 時45分許，桃園縣政府警察局平鎮 分局龍岡派出所警員田佳政喬裝男客，至上址養生館消費， 丙○○乃引領田佳政至2 樓11號包廂，並媒介杜竹至上開包 廂為田佳政按摩身體部位，嗣杜竹主動以手勢示意將從事半 套性服務，田佳政佯裝允諾杜竹為其從事半套性服務而尚未 為半套性服務前，即表明身分，因而查獲上情，並扣得凡士 林及潤滑油各1 瓶。
㈡復於102 年5 月1 日晚上7 時35分許，桃園縣政府警察局平 鎮分局建安派出所警員閻立豪喬裝男客，至上址養生館消費 ，丙○○乃引領閻立豪至2 樓12號包廂，並媒介范玉蓉至上 開包廂為閻立豪按摩身體部位，嗣范玉蓉主動表示將從事半 套性服務，閻立豪佯裝允諾范玉蓉為其從事半套性服務而尚 未為半套性服務前，即表明身分，因而查獲上情，並扣得按 摩油1 瓶。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查，證人即員警閻立豪、田佳政於偵查中既係以 證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之 朗讀結文具結，因上開證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證 述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾 情形，可信性極高，且上開證人皆經原審傳訊到庭行交互詰 問，是認被告二人之詰問權已獲保障，故本院審酌上開證人 於偵查中具結之證述，其並無顯有不可信之情況，上開證人 於偵查中所為之證述，應有證據能力。至被告二人又於本院 稱：警員閻立豪、田佳政偵查中所為之證述為傳聞供述，不 具證據能力云云。然按傳聞供述係指非供述者本身親身見聞 ，僅係聽聞他人而來，且在審判程序中無法經由具結、詰問 等程序加以確認、驗證之供述，因在性質上易於造成不正確 傳達之危險，故立法上予以排除適用。惟證人閻立豪、田佳 政偵查中所為之證述，皆係其親身喬裝客人之所見所聞，非 聽聞他人而來，性質上非傳聞供述，況被告二人所爭執之理 由，皆係主張其等證述有何不可信，此非證據能力之問題， 而應屬證明力之範疇，被告二人上訴意旨指摘無證據能力， 實無理由。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項 定有明文。經查，對於本院以下所引用被告以外之人於審判 外之陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察官、被告二人於本院準 備程序不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議 ，復審酌上開證據作成時之情況，並無違法及證明力明顯過 低之瑕疵等情形，且與待證事實具有關連性，認以之作為證 據應屬適當，故認均有證據能力。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有 關連性，亦查無違反法定程序取得之情形，且經本院於審理 期日提示與被告二人而為合法調查，依刑事訴訟法第158 條 之4 反面規定，當有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承係養生館之負責人，並僱請 丙○○擔任養生館現場接待及收取款項之人員等情；上訴人 即被告丙○○亦坦認在養生館負責收取款項，接待客人及安
排按摩小姐等事實。惟兩人均矢口否認有何妨害風化犯行， 被告甲○○辯稱：每個小姐應徵進來，我都有讓她寫切結書 ，不能從事犯法的行為，如果有的話要各自承擔各自的行為 云云；被告丙○○則辯稱：我只是單純應徵會計，對性交易 並不知情，且老闆有讓她們簽切結書云云。惟查： ㈠關於被告甲○○自101 年10月間起經營「伊林養生館」擔任 負責人，並聘僱被告丙○○及杜竹、范玉蓉分任店內職員、 美容師，而養生館之消費方式為每90分鐘1000元，由被告甲 ○○與美容師以4 比6 之方式拆帳；102 年3 月20日下午4 時45分許，喬裝男客之警員田佳政入內消費，由被告丙○○ 在場接待，並安排杜竹在該養生館2 樓11號包廂為田佳政提 供服務；102 年5 月1 日晚上7 時35分許，喬裝男客之警員 閻立豪入內消費，由被告丙○○在場接待，並安排范玉蓉在 該養生館2 樓12號包廂為閻立豪提供服務等事實，業據被告 甲○○、丙○○於警詢、偵查及審理中供明在卷（見102 偵 字第7789號卷第5 至7 、34至35、42至43頁；102 偵字第10 886 號卷第10至14、51至52頁；原審審訴卷第22頁正反面； 原審訴字卷第15至16、90至92頁；本院卷第42頁），核與證 人田佳政、閻立豪、杜竹、范玉蓉於警詢、偵查及原審時之 證述情節相符（見102 偵字第7789號卷第10至12、47至49頁 ；102 偵字第10886 號卷第17至20頁；原審訴字卷第30至34 、46至48、76至80頁），復有商業登記抄本、現場照片等資 料在卷可按（見102 偵字第7789號卷第22至25頁；102 偵字 第10886 號卷第38至39頁），是上揭事實，首堪認定。 ㈡證人田佳政於偵查及原審時均結證稱：102 年3 月20日下午 4 時45分許係分局交辦至伊林養生館執行查獲色情勤務，那 一天是丙○○負責接待，她有介紹消費方式，一節好像是一 個小時，900 或1000元，介紹完畢之後就帶我進去包廂，杜 竹就進來開始按摩，一開始是正常按摩，按沒有多久，杜竹 就用手勢作了打手槍的動作，並脫掉我的褲子，拿按摩油塗 在我生殖器，直接幫我進行半套性服務，我就表明身分等語 明確（見102 偵字第7789號卷第47至48頁；原審訴字卷第46 至47頁反面），核與證人杜竹於警詢時證稱：當時到查獲時 間時，我將按摩油塗抹到便衣探訪員警的生殖器，要來回抽 動進行打手槍服務時，員警即表明身分將我查獲等語（見10 2 偵字第7789號卷第10頁反面）相符；又證人閻立豪於偵查 及原審亦結證稱：102 年5 月1 日當天，是因為分局有規劃 取締色情的勤務，我和3 位同事一起去養生館做查緝的動作 ，我進去店內之後是丙○○帶我到上面房間，過了大約10分 鐘就有1 位越南籍女子范玉蓉進來幫我按摩，按了10幾分鐘
之後，范玉蓉主動說要按我下體，問我說要按囉，我就說好 ，她就去拿按摩油塗抹在我下體，就開始做半套的服務，我 就表明是警察的身分等語（見102 偵字第7789號卷第48至49 頁；原審訴字卷第30頁正反面）。另原審當庭勘驗證人閻立 豪提出之查緝現場錄音光碟，證人閻立豪與范玉蓉確有如下 對話內容：「范玉蓉：按這裡喔？閻立豪：嗯。范玉蓉：按 這裡喔？閻立豪：按這裡喲？要開始打了？范玉蓉：噓。… 閻立豪：你們這裡有在幫人家做這個服務？范玉蓉：…不要 太大聲。」有勘驗筆錄1 份在卷可稽（見原審訴字卷第84頁 正反面），亦核與證人閻立豪上開證述情節相符。衡諸本件 證人田佳政、閻立豪係基於勤務安排前往養生館查訪，其身 為員警，理當應知須依法執行公權力，若無故入人於罪，有 受刑事訴追及處罰之可能，且其等於原審係以證人身份作證 ，與被告甲○○、丙○○又無嫌隙存在，誠無必要虛編杜撰 不實臨檢情節設詞誣陷被告甲○○、丙○○，酌以證人田佳 政、閻立豪之證述，尚稱詳盡明確，且與其先前於偵查中之 證述大致相符，無明顯之瑕疵可指，復有職務報告、現場訪 查紀錄表、扣押筆錄、現場照片可資為憑（見102 偵字第77 89號卷第4 、17至20、24至25頁；102 偵字第10886 號卷第 25至27、38至39頁），證人田佳政、閻立豪偵查及原審所為 之上揭證述，應屬信實。
㈢以經營養生館名義兼營媒介、容留女子與他人為性交或猥褻 行為，為警方治安查察之重點，輕則違反社會秩序維護法， 重則涉犯刑責，被告甲○○、丙○○均非毫無社會經驗之人 ，對上情自難諉為不知。而杜竹、范玉蓉均無基本底薪，係 依接客數計算，與被告甲○○六、四分帳乙節，分據證人杜 竹於警詢、證人范玉蓉於警詢及原審證述明確（見102 偵字 第7789號卷第11頁；102 偵字第10886 號卷第18頁；原審訴 字卷第78頁反面），證人杜竹、范玉蓉於按摩過程有無可能 為維持生計、招攬客源，以提供半套性服務之方式刺激顧客 消費，已足啟人疑竇。而身為具管領監督權力之被告甲○○ ，以及現場服務人員之被告丙○○，為免小姐從事不法犯行 ，理當設法查緝、防範，然被告甲○○、丙○○捨此未為， 反媒介證人杜竹、范玉蓉分別與證人田佳政、閻立豪進入包 廂，且於該等人進入包廂後即未再加聞問，刻意容留證人杜 竹、范玉蓉於包廂內邀約證人田佳政、閻立豪為半套性服務 ，佐以證人杜竹、范玉蓉所使用之按摩包廂雖有拉門，但無 法上鎖乙節，分據證人杜竹、范玉蓉及被告丙○○供述明確 （見102 偵字第7789號卷第11、35頁；原審訴字卷第85頁反 面），證人杜竹、范玉蓉於此等環境下，猶向證人田佳政、
閻立豪提議為其從事半套性服務，無懼遭被告丙○○發現， 遭被告甲○○解職之風險，衡以證人杜竹、范玉蓉若以提供 半套性服務吸引客人，則可誘使來店客人增多，提高營業業 績，養生館非無因容留證人杜竹、范玉蓉為半套性服務而獲 利，是被告甲○○、丙○○有意圖使女子與他人為猥褻行為 ，而媒介、容留以營利之犯意至明。
㈣證人杜竹於警詢時雖證稱：我只有把按摩油塗在身上，有時 會不小心用手及按摩油碰觸到員警的生殖器，我沒有要幫他 打手槍云云（見102 偵字第7789號卷第11頁反面）；證人范 玉蓉於原審亦證稱：我沒有將潤滑劑塗抹在員警的生殖器上 ，我在那邊只有做指油壓云云（見原審訴字卷第77頁），然 渠等之證述經核與證人田佳政、閻立豪上開所述之內容不符 ，亦與前揭現場查緝錄音譯文迥異，證人杜竹、范玉蓉上開 所述，顯與事實不符。且女子從事為男子提供半套性服務業 ，依一般社會價值觀念，誠為有損名節難以啟齒之事，因而 矢口否認不欲人知，乃屬正常，況證人杜竹、范玉蓉係受僱 於被告甲○○，又係為警當場查獲涉有妨害風化罪之嫌疑人 ，其所為供述，攸關自身是否觸法，與被告二人彼此利益與 共，從而避重就輕、極力否認前開事實，趨吉避凶均在所難 免，其等部分有利被告二人之供述，其證明力顯不足以推翻 證人田佳政、閻立豪前開之指述。
㈤被告甲○○固辯稱：每個小姐應徵進來，我都有讓她寫切結 書，不能從事犯法的行為，如果有的話要各自承擔各自的行 為云云；被告丙○○亦辯稱：老闆有讓她們簽切結書云云， 被告甲○○前於偵查中復提出證人杜竹書立之切結書1 份， 內容略以：「…願遵守公司規章，不得從事色情按摩及違反 社會善良風俗之情事，若有違反上述規定，本人願意承擔一 切法律責任及自願離職，且與公司無關，絕無異議。」云云 （見102 偵字第10886 號卷第65頁）。惟按從事色情交易係 違法行為，向為政府查禁取締，以現今社會經濟不景氣，求 職不易、失業率偏高之情形，覓得工作之受僱人莫不戒慎為 之，以免因違反僱用契約遭僱用人解雇，且一旦為警查獲從 事色情交易，更將使經營者擔負刑事責任，衡諸常情，倘被 告甲○○確有與店內小姐約定不得從事色情服務，否則一律 辭退，證人杜竹、范玉蓉絕無甘冒遭店家解職高度風險仍貿 然從事違法性交易行為之理，被告上開辯詞，是否屬實，顯 非無疑。另外，書立切結書之名義人，卷內僅有證人杜竹一 人，未見另一證人范玉蓉，而該切結書之記載，不僅日期有 用立可帶將5 月2 日塗改為2 月8 日之痕跡，而102 年5 月 2 日恰巧是被告二人第二次被查緝後之隔日，且切結書上稱
證人杜竹係從102 年2 月5 日在「伊林養生館」上班，但杜 竹於警詢係證稱，其從101 年8 月底就在「伊林養生館」上 班（見102 偵字第7789號卷第11頁），可見該切結書上之記 載內容，正確性頗值堪慮，是否為求臨訟卸責或是否為證人 杜竹簽立亦值得存疑。況縱肯認切結書確為證人杜竹書立， 然此種切結書常係色情按摩店業者預先擬定以規避查緝之用 ，此為法院審理業務上所悉之經驗法則，故亦無從憑此證人 杜竹事先簽立切結書之舉，即認被告甲○○、丙○○無媒介 、容留證人杜竹、范玉蓉於養生館內與男客為半套性服務， 被告甲○○、丙○○執此切結書據為對渠等有利之認定，尚 無可採。
㈥按刑法第231 條第1 項之規定為意圖使男女與他人性交或猥 褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為 引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有 營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引 誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要 以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖， 而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他 人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為 人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第86 2 號判決意旨可參）。是本件杜竹、范玉蓉固均尚未為猥褻 行為時，即因員警田佳政、閻立豪表明身分而遭查獲，據證 人田佳政、閻立豪於原審證述明確，然觀諸前開意旨，尚無 礙於被告甲○○、丙○○罪刑之成立，併予敘明。 ㈦按以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之實施者，均 為共同正犯；又共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其 責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行 為，亦應共同負責。被告甲○○身為養生館之負責人，抽取 性交易代價以營利，而被告丙○○為被告甲○○僱用之員工 ，並由被告丙○○在現場媒介成年女子與男客為猥褻之行為 ，足見被告甲○○、丙○○均以自己參與犯罪之意思，意圖 營利而容留、媒介成年女子與他人為猥褻犯行，依上所述， 被告甲○○與丙○○，有犯意聯絡及行為分擔無訛。 ㈧綜上所述，被告甲○○、丙○○前揭所為辯詞，均係事後卸 責之詞，實不足採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以 認定，應予依法論科。
二、是核被告甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第231 條第1 項 前段之圖利容留猥褻罪。被告2 人媒介後進而容留女子與他 人為猥褻之行為，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為 所吸收，不另論罪。被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行
為分擔，應論以共同正犯。被告2 人上開所犯2 次圖利容留 猥褻之犯行，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。三、原審認被告二人犯罪事證已明，同此事實認定，適用刑法第 28條、第231 條第1 項前段、第51條第5 款、第41條第1 項 前段、第38條第1 項第2 款、刑法施行法第1 條之1 第1 項 、第2 項但書，並審酌被告二人為圖私利，容留店內服務小 姐與男客為半套性交易之猥褻服務，並藉此從中抽取代價營 利，破壞社會善良風氣，法紀觀念淺薄，且犯後否認犯行， 顯無悔意，並衡以被告甲○○為養生館負責人，另被告丙○ ○為該養生館之員工，參與情節輕重所有不同，暨審酌被告 二人犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就被告甲○○各 量處有期徒刑4 月，並定應執行有期徒刑6 月；就被告丙○ ○各量處有期徒刑3 月，並定應執行有期徒刑4 月，併均諭 知如易科罰金，以新台幣1 仟元折算1 日。另說明扣案之凡 士林、潤滑油及按摩油各1 瓶，因均係由「伊林養生館」提 供，屬該養生館負責人即被告甲○○所有之物，且係分供杜 竹、范玉蓉為其提供性服務時所用，而被告甲○○、丙○○ 就上開犯行均為共同正犯，本諸共犯責任共同之法理，因而 分別於被告二人各次犯行，併依刑法第38條第1 項第2 款宣 告沒收，經核原判決上開認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥 適。被告二人上訴意旨，仍執上開陳詞否認犯罪，並爭執證 人閻立豪、田佳政於偵查中之供述無證據能力，而指摘原判 決不當，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 劉興浪
法 官 陳志洋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術
犯之者，亦同。