臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2880號
上 訴 人
即 被 告 許宏義
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院103年度訴字第326號，中華民國103年8月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第7640號、
103年度偵字第7744號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許宏義犯販賣第一級毒品罪(即原判決附表一編號1)及定應執行刑部分，撤銷。
許宏義販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號之行動電話機具壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、許宏義前因強盜案件，經法院判處有期徒刑5年2月確定，於 民國101年7月25日縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，嗣 於102年7月10日(原審誤載為102年8月11日應予更正)保護管 束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，明 知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款 之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海 洛因以營利之犯意，於102年10月26日下午2時10分許，以其 所有之門號0000000000號行動電話與粘明村使用之門號0000 000000號行動電話相互聯絡買賣海洛因事宜，二人於電話中 達成以價金新臺幣(下同)1000元購買2根海洛因香煙之合意 後，嗣二人至桃園縣中壢市中山東路家樂福附近之某國小旁 見面，許宏義基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，交付2根 海洛因香煙予粘明村，粘明村當場施用，當場向許宏義嫌棄 品質欠佳，俟粘明村交付買毒價金1000元，許宏義竟無意完 成毒品交易，將價金1000元退還粘明村，而粘明村亦欣然接 受，二人均無意完成毒品交易而未遂(許宏義犯如原判決附 表一編號2、3；附表二編號1至13及事實欄二部分，許宏義 不服原判決，上訴本院後已撤回上訴)。
二、蘇宏泰於102年11月10日上午9時許，得知董禹涵竟與許宏義 同在桃園縣中壢市○○路000號對面之出租套房內，甚感憤 怒，隨即駕駛其所有車牌號碼00－0000號自小客車趕赴該處 ，要求董禹涵上車後，旋駕車高速駛離現場，而許宏義見狀 擔心董禹涵之安危，亦立即駕車高速尾隨在後。許宏義、蘇 宏泰二人均明知於車道上疾速行駛、闖越紅燈等違反交通法
規之駕駛行為即俗稱「飆車」，足生道路交通往來人、車之 危險，竟分別基於妨害公眾往來安全之犯意，以一前一後之 方式競駛於桃園縣中壢市中豐路、延平路、中正路、復興路 、中平路、東明街等路段，沿途以高速行駛及闖越紅燈等違 反交通法規之方式進行飆車行為，致生前開路段陸路公眾人 、車往來之危險。嗣於同日上午9時24分許，蘇宏泰駕駛上 開車輛，由桃園縣中壢市中北路2段373巷駛出欲左轉往中北 路2段方向行駛，駛至該交岔路路口時，違反道路交通安全 規定貿然左轉彎，適有彭盛棟騎乘車牌號碼000－000號重型 機車搭載余玉琴，沿桃園縣中壢市中北路2段由中山東路往 中壢火車站方向直行而來，因閃避不及，兩車因而發生擦撞 ，致彭盛棟受有膝挫傷、大腿拉傷之傷害，余玉琴則受有右 小腿擦傷、右足踝挫傷、右膝挫傷之傷害。詎蘇宏泰肇事後 ，雖見彭盛棟、余玉琴人車倒地，已預見其受有傷害，竟萌 生肇事逃逸之犯意，未報警處理，復未停留於現場提供必要 之協助或救護措施，旋即駕車駛離現場，棄彭盛棟、余玉琴 於不顧，許宏義見狀則不斷以上開行動電話撥打蘇宏泰持用 之0000000000號行動電話，並告知發生車禍、有人受傷等情 ，詎被告蘇宏泰明知遭撞之人受傷仍決意置之不理亦未返回 現場處理。本案經警依原審法院核發之通訊監察書對許宏義 上開電話實施通訊監察，因而查知上情(此即原判決事實欄 三部分，蘇宏泰此部分所犯之罪，當事人均未上訴已確定) 。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局 桃園分局、中壢分局偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述(包括共同被 告對其他被告所涉犯罪行為之供述)，業經原審及本院於審 理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前 均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬 適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均
有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、關於販賣第一級毒品部分：
訊據被告許宏義固坦承有於事實欄一所示時、地提供海洛因 香煙2根予粘明村施用等情，惟矢口否認涉有販賣第一級毒 品之犯行，辯稱：伊只有請粘明村施用，沒有賣海洛因給粘 明村云云。經查：
(一)證人粘明村於偵查中證稱：伊持用之門號為0000000000，許 宏義門號應該是0000000000號，許宏義上開門號於102年10 月26日下午1時許至2時許之通訊監察譯文，是伊與許宏義買 1小包第一級毒品海洛因，約可以抽1、2根的量，1000元， 這次有完成交易，他有把毒品給伊，伊也有把錢給他，交易 的地點是在中壢市中山東路家樂福附近某國小旁，交易的時 間是102年10月26日下午2時10分，本次購買的目的是要自己 施用，施用的結果確實是第一級毒品海洛因等語（見偵2524 卷一第200至201頁），並有上開通訊監察譯文在卷可稽（見 偵7640卷第30頁反面至第31頁）。
(二)又被告許宏義於原審審理時亦供認伊確有於上開時、地交付 海洛因予粘明村等語，而觀之被告許宏義與證人粘明村所使 用上開門號於102年10月27日上午11時27分42秒之通訊監察 譯文內容：
「粘明村：喂。
許宏義：眼鏡仔，有比較好嗎？
粘明村：不知道，你有洗嗎？
許宏義：沒有阿。
粘明村：你沒洗喔？
許宏義：對啊，你看就知道了。
粘明村：難怪藥效不會走。
許宏義：你抽煙的喔？粘明村：對啊，那差一味了。 …」（見偵7640卷第31頁反面）。
可知被告許宏義於交易隔日，尚且詢問證人粘明村有關毒品 品質及施用毒品方式，足見被告許宏義確有於上開時地交付 海洛因予證人粘明村。另參以被告許宏義前於103年3月13日
檢察官訊問時亦供陳：這次本來是要賣1000元第一級毒品海 洛因，但因為粘明村試用覺得不好，所以沒有完成交易，伊 坦承販賣第一級毒品海洛因未遂之犯罪事實等語（見偵2524 卷二第28頁），被告許宏義顯然係基於販賣第一級毒品以營 利之犯意，而於上開時地交付海洛因(香煙)2根予粘明村無 疑。
(三)又證人粘明村於103年3月17日偵訊時，經檢察官提示並告知 被告許宏義上開103年3月13日偵訊筆錄後，證稱：當天應該 是有要跟他買，但是品質不好，所以沒有買成，伊之前說有 拿1000元是記錯等語（見偵2524號卷二第50頁），其於原審 審理時復證稱：伊有給許宏義1000元，但是他丟回來不收， 伊當天還沒有試用許宏義交付的海洛因香煙前，是有意思要 用1000元跟他買2根海洛因香煙，但是因為東西不好，所以 許宏義沒有跟伊收錢，伊當天打電話給許宏義是要跟他買等 語（見原審訴字卷第67頁反面、第69頁反面至第70頁），關 於被告是否收受粘明村買毒品價金1000元乙情，被告於本院 審理中稱「…當天是我在抽海洛因香煙，已經點燃的海洛因 香煙1根被粘明村拿過去，我就拿出另1根海洛因香煙，又被 粘明村拿走，於是粘明村給我一千元，…，但一千元我沒有 收，我就丟回去給他」等情(見本院卷第46頁反面)，又參酌 被告許宏義於103年3月13日偵訊時供述，事實欄一所示時地 與粘明村見面，確實「本來是要賣1000元第一級毒品海洛因 ，但因為粘明村試用覺得不好，所以沒有完成交易」等情， 足見粘明村於上開時間撥打電話予被告許宏義本意係欲購買 海洛因，二人並於電話中達成毒品交易之合意，而被告許宏 義亦基於販賣第一級毒品以營利之犯意，依約到場並交付海 洛因香煙2根予粘明村，粘明村亦將買毒價金1000元交予被 告許宏義，惟被告許宏義因粘明村當場表示毒品品質不佳， 而無意完成該次毒品交易，將買毒價金1000元退還粘明村， 粘明村亦欣然收回該價金，顯然二人均無意完成該次毒品交 易，且客觀上被告許宏義亦有退還買毒價金之情形，應認被 告許宏義上開販賣第一級毒品海洛因予粘明村之犯行，尚未 完成而屬未遂。
(四)至於被告許宏義於原審時辯稱：伊只有轉讓行為，沒有賣海 洛因給粘明村云云，於本院審理中亦辯稱：只是請粘明村施 用云云。參照被告許宏義與粘明村之間，就2根海洛因香煙 、賣1000元之毒品交易條件，於依約見面前已有合意，二人 依約於上開時地見面，被告許宏義交付海洛因香煙2根，粘 明村當場施用，因粘明村當場施用後，嫌海洛因品質不佳， 故粘明村雖交付1000元價金，然被告許宏義無意完成該次毒
品交易而退還價金，粘明村亦接受該退款，顯見被告許宏義 係因與粘明村有買賣毒品之合意，基於販賣毒品營利之意圖 而前往上開地址與粘明村見面，並有交付毒品、價金、退還 價金等情，是被告許宏義辯稱只是轉讓、只是請粘明村施用 云云，核與卷證不符而不可採。又參酌被告許宏義於原審供 認其如原判決附表二編號2、3所示之轉讓第一級毒品海洛因 予粘明村之犯行部分，觀諸被告許宏義與粘明村所使用上開 門號於附表二編號2所示轉讓毒品前即102年10月27日上午11 時27分42秒之通訊監察譯文：
「…
許宏義：我今天這裡還有一種讓你試試看。
粘明村：都不會暈。
許宏義：哪有可能，我拿一種洗好的讓你試，你在哪裡？ 粘明村：我在家。
許宏義：不然你過來找我。
粘明村：下午吧。…」；
及於附表二編號3所示轉讓毒品前即102年10月29日上午8時 39分56秒之通訊監察譯文：
「…
許宏義：你不是說今天要那個。
粘明村：都沒效啊。
許宏義：我不是說你過來，有效再拿啊，換批試啦。 粘明村：在路邊試喔。
許宏義：我朋友這裡。
粘明村：好。…」
（見103年度偵字第7640號卷第31頁反面、第34頁）。 是見被告許宏義於該2日係欲提供海洛因予粘明村試用，乃 基於轉讓第一級毒品之犯意，於原判決附表二編號2、3所示 時地轉讓海洛因予粘明村，而與前揭如原判決附表一編號1 所示販賣第一級毒品未遂犯行，係基於販賣第一級毒品以營 利之犯意交付海洛因予粘明村(未遂)之情形顯然有別，亦足 證本案事實欄一所示海洛因毒品交易，因粘明村嫌毒品品質 不佳而交易不成，並非毫無根據，併此敘明。
(五)又本案相關卷證固乏足供認定被告許宏義於事實欄一所示時 地基於販賣之犯意，交付予粘明村海洛因香煙2根，其取得 時間、地點及價格等相關資料，惟販賣毒品之行為，本無一 定之公定價格，且毒品可任意分裝或增減其分量，是其各次 買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同之風
險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承 ，或其價量至臻明確，委難察得實情。況一般民眾普遍認知 毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常 情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無 端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低 廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論 理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，舉凡其有 償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思 ，或阻卻販賣犯行之追訴。本件雖無從查得被告許宏義販入 毒品海洛因之真正價格，及該次以1000元價金販賣予粘明村 ，倘雙方依原合意本旨完成交易實際獲取利潤之金額若干， 但被告許宏義有藉此營利之意圖既可堪認定，自難執此為由 而阻卻其應負販賣毒品之罪責。
二、關於妨害公眾往來安全罪部分：
被告許宏義於原審審理中供認有上開事實欄二之罪(見原審 卷第94頁反面)，其於偵查中亦供認有以高速競飆之危險駕 駛，致生其他車輛往來危險，供稱：「當時我開轎車追在他 (指蘇宏泰)後面，…當時董瑀涵和我在附近的租屋處，蘇看 到董下樓，就叫董上車，當時我人在旁邊，我有去拉董，但 沒有拉住，後來蘇就開該車(車牌Q6-8032號)加速逃逸，我 在後面追他，追了約5分鐘，我當時擔心董瑀涵的安危，所 以高速追逐蘇的車，車速破百，當時駕駛人確實是蘇宏泰， 發生事故當時他是從中壢市中北路2段373巷要左轉中北路就 撞倒，機車人車倒地，當時我還有停下來看，但是蘇宏泰沒 有停車就跑了，我還有打電話給蘇宏泰。…(問：依照你上 開所述，你從平鎮市中豐路租屋處，駕車開始高速競飆，到 中壢市中北路車禍地點，當時約行經時間、距離？)時間約5 分鐘、距離約10公里，當時一路追逐，速度有時70、80，有 時100公里，當時有闖紅燈。我坦承(涉犯公共危險罪)。當 時我自己也覺得蠻危險的，當時就一路飆車，也有闖紅燈」 (見103偵6290卷第65至66頁)、「(問：關於…以高速競飆之 危險駕駛方式，致生其他車輛往來危險…是否坦承？)我坦 承。…是我開的車，但我是因為擔心董瑀涵的安危，才一路 狂追，時速有時50、60公里，有時候100公里，我和蘇一路 都闖紅燈，闖了兩個紅燈。…蘇宏泰就叫董瑀涵上車，我想 要跟蘇(宏泰)解釋，但是他不聽就直接重踩油門把車開走…
，(我)就…開車在後面追，我們一路從劉媽媽菜包店包飆到 案發地點(桃園縣中壢市中北路2段373巷口)，約飆車五至十 分鐘，當時我是從走中豐路往平鎮市方向開，左轉延平路， …，再右轉中正路，蘇宏泰從一開始就知道我在追他，因為 我在車上打電話給他叫他不要開這麼快，之後再左轉復興路 ，右轉中平路，再往後火車站方向走，我們是走中和路小的 地下道，車速一路飆約70、80或100公里，後來到了後火車 站，我們從東明街出來，…從中北街的巷子出來，蘇的車子 要左轉，在巷口擦撞被害人，後來蘇車沒有停就加速逃逸」 (見103偵6290卷第83頁正反面)。核與證人即同案被告蘇宏 泰於偵查中證稱：「我駕車離開，本來沒有高速狂飆，後來 是因為許(宏義)在中壢市火車站圓環追，他當時速度很快， 時速80、90公里，當時許是開我朋友的車子，就開始追我， 當時我們就60、70的時速在飆，一開始沒有闖紅燈，我們在 火車站前圓環開始飆車，他在我後面追我，速度很快，跟的 很緊，我也緊張開的很快，…當時車很多，後來開到肇事的 路段，有A到機車…確實會讓其他往來車輛發生危險，如果 我不是追逐的一方在該路段駕駛也會覺得危險、害怕…」( 見103偵6290卷第78、79頁)等情相符，而被告許宏義與蘇宏 泰一路追逐高速競飆10公里之距離，復因蘇宏泰貿然左轉， 撞及彭盛棟所騎乘車號000-000號重機車及後載余玉琴，使 彭盛棟、余玉琴因此受有身體傷害，亦有證人彭盛棟、余玉 琴於警詢、偵訊，及警員李漢霖於偵查中均證述明確，此外 ，復有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告㈠、㈡ 、事故現場、車損、被害人彭盛棟傷勢及監視錄影畫面翻拍 照片15張、天成醫療社團法人天晟醫院診斷證明書1紙、通 訊監察譯文等件附卷可稽，足認被告許宏義於偵查中任意性 自白與事實相符，堪以採信。被告許宏義於本院審理中否認 有此部分犯行，惟對於事實欄二所載之行駛路線、車速及經 過情形並不爭執，但辯稱：沒有飆車、我只是擔心蘇宏泰車 上董瑀涵的安危，我就一路跟著蘇宏泰追著他云云。惟被告 許宏義與蘇宏泰以一前一後競飆方式，在市區道路上超速行 車，易失事撞及道路上之其他人、車或路旁建物，自足生交 通往來之危險，而該當刑法第185條第1項「以他法致生往來 之危險」犯行，被告於本院審理中否認有飆車云云，顯與事 證不符而不足採，至其稱因擔心董瑀涵之安危才跟一路追逐 蘇宏泰的車等語，縱有其情，亦屬被告許宏義犯此罪之動機 而已，自不能卸免上開犯責。
三、綜上所述，被告許宏義所辯均不足採，其上開犯罪事證明確 ，均堪以認定，自應依法論科。
參、論罪：
一、事實欄一部分：
被告許宏義基於販賣第一級毒品之目的，欲與粘明村交易毒 品海洛因，主觀上有從中牟取不法利益之意圖，已如上述， 而被告與粘明村透過電話聯繫達成毒品交易之合意，被告亦 有攜帶毒品前往約定地點之舉動，並將海洛因香煙2根交付 粘明村，僅因粘明村當場施用嫌品質欠佳，被告因而將粘明 村所交付之價金1000元退還，而粘明村亦欣然接受該退款， 足見本件販賣毒品之行為，被告客觀上已著手實施，僅因被 告無意完成販賣而當場退還價金，粘明村亦欣然接受退款， 亦無完成此次毒品交易之真意，致未完成本件販賣第一級毒 品之行為，惟仍應構成販賣第一級毒品未遂罪。核被告許宏 義此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項 之販賣第一級毒品未遂罪。又被告許宏義所為販賣第一級毒 品未遂犯行，其持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一 級毒品海洛因未遂之高度行為所吸收，不另論罪。另被告雖 已著手販賣第一級毒品行為之實行，惟最終並未完成本件毒 品交易，核屬未遂犯。
二、事實欄二部分：
按刑法第185條第1項之損壞或壅塞陸路或以他法致生往來之 危險罪，採具體危險制，祇須損壞、壅塞或其他行為，足以 造成公眾往來危險之狀態為己足，不以全部損壞、壅塞或發 生實害為必要（最高法院79年台上字第2250號判例參照）。 又所謂「他法」，係指除損壞、壅塞以外，其他凡足以妨害 公眾往來通行之方法皆是，以併排競駛或一前一後飆車之方 式在道路上超速行車，易失控撞及道路上之其他人、車或路 旁建物，自足生交通往來之危險，當係上開法條之「他法」 （最高法院94年度台上字第2863號判決參照）。核被告許宏 義就事實欄二部分所為，係犯刑法第185條第1項之妨害公眾 往來安全罪。
三、被告許宏義所犯上開販賣第一級毒品未遂罪及妨害公眾往來 安全罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、又被告許宏義有如事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，有本 院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢 後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯， 應依刑法第47條第1項規定，就有期徒刑及併科之罰金刑加 重其刑（販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部 分，依法不得加重）。被告許宏義就事實欄一所為犯行，已 著手為販賣第一級毒品犯行實施，但因買賣雙方均無意完成 毒品交易而退回價金，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之
規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。末按販賣第一級毒品罪之 法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 二千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。查：被告許宏義就事實欄一所 示販賣海洛因之對象及交易尚未完成，且交易數額非鉅，亦 未有大量囤積毒品被扣案之情，其所為之販毒行為對於他人 及國家社會侵害之程度尚非重大等情狀，認其所犯販賣第一 級毒品未遂之犯罪情節，縱對之科以最低度法定刑均猶嫌過 重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，足以引起一 般人之同情，是本院認為被告許宏義此部分販賣第一級毒品 未遂之犯行，顯有足堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減 輕其刑，並依法遞減之；又刑有加重及減輕者，應先加後減 之。
肆、原判決關於被告許宏義犯如附表一編號1(即本案事實欄一) 部分撤銷改判之理由並科刑審酌、沒收：
原審認被告許宏義有其事實欄附表一編號1所示之販賣第一 級毒品予粘明村之犯罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無 見，惟查：依卷內證據所示(詳理由欄貳一㈣所述)粘明村於 上開時地當場施用被告許宏義所交付之海洛因香煙，當場嫌 棄毒品品質欠佳乙情，顯非無的放矢、毫無依據，是粘明村 交付買毒價金1000元後，被告許宏義因未意完成該次毒品交 易而退還價金，粘明村亦欣然接受退款，雙方均無意完成該 次毒品交易甚明，惟本案被告許宏義基於營利意圖，且已著 手實行販賣毒品之行為僅未完成，是核其此部分行為應屬未 遂，原審未仔細勾勒證據，逕認被告許宏義此部分犯行成立 販賣第一級毒品既遂，而論以毒品危害防制條例第4條第1項 之罪，其認事用法欠嫌允妥，被告許宏義提起此部分上訴， 猶執陳詞，否認販賣第一級毒品，辯稱僅係轉讓云云，雖不 足採，惟原審此部分認定事實適用法律已有違誤，自無從維 持，應由本院予以撤銷改判，定應執行刑部分亦一併撤銷。 爰審酌被告許宏義明知海洛因為第一級毒品，依法不得販賣
及持有，且無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之 極大負面影響，竟著手販賣第一級毒品海洛因予粘明村，欲 藉此牟利，惟其欲販賣毒品之數量微少、因未完成毒品交易 而未獲利，且僅著手販賣毒品之對象僅粘明村1人，犯罪情 節尚屬輕微，及其犯罪動機、目的、手段、可牟得不法利益 數額、智識程度、生活狀況，偵查中坦承犯行，而原審及本 院審理中均否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之 刑。按犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪者，其因犯 罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項雖有明文，然 所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或 尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知(最 高法院101年度台上字第4389號、96年度台上字第2331號判 決意旨參照)。本案被告許宏義犯事實欄一所示之販賣第一 級毒品罪，屬未遂，被告許宏義並未收受買毒價金1000元， 實際上並無所得，自無從為沒收或以財產抵償之諭知。又未 扣案搭配門號0000000000號之行動電話機具1支（含SIM卡1 張），係屬被告許宏義所有，已據被告許宏義供明在卷（見 原審訴字卷第96頁反面），且分屬供被告許宏義聯繫犯事實 欄一所示毒品交易所用之物，已如前述，應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，應追徵其價額。
伍、其他上訴駁回部分：
原審認被告許宏義有其事實欄三(即本案事實欄二)所載之妨 害公眾往來安全罪事證明確，援引刑法第185條第1項、第41 條第1項前段、第47條第1項等規定予以論科，並審酌其知悉 飆車行為，嚴重危害路上人、車來往安全，及社會安寧秩序 ，竟僅因細故，即以一前一後競駛方式，在市區道路上追逐 蘇宏泰，嗣行駛在前之蘇宏泰於行經上開交岔路口，貿然左 轉，撞傷被害人騎乘之機車，致他人受有身體傷害，惟念被 告犯後始終坦承犯行(被告於原審認罪，於本院否認犯罪)， 尚非全無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度 、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑4月，併諭知 易科罰金之折算標準，經核原審認事用法，俱無違誤，量刑 亦甚允洽。被告許宏義就此提起上訴，否認犯有妨害公眾往 來安全，指摘原審判決此部分不當云云，洵非可採，已如前 述，被告上訴核無理由，應予駁回。
陸、被告許宏義經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其 陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第299條第1項前
段、第369條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第十二庭審判長 法 官 劉壽嵩
法 官 陳博志
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王靜怡
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。