臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2876號
上 訴 人
即 被 告 孫智仁
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院103 年度審訴字第342 號，中華民國103 年8 月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度毒偵字第834
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
孫智仁施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、孫智仁前於民國91年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新 北地方法院以91年度毒聲字第2086號裁定送觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，於91年7 月18日執行完畢釋放出 所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第 2298號為不起訴處分確定；又於93年間因施用第一級毒品案 件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第916 號判決處有期 徒刑7 月確定，於94年6 月15日縮刑期滿執行完畢。另於97 、98年間，因用第一、二級毒品案件，⑴經臺灣新北地方法 院以97年度訴字第903 號判決處有期徒刑9 月、5 月，⑵經 臺灣士林地方法院以97年度訴字第591 號判決處有期徒刑9 月、9 月、5 月確定；⑶經臺灣臺北地方法院以97年度訴字 第1885號判決處有期徒刑1 年、6 月，分別經本院以98年度 上訴第1948號、最高法院以98年度台上字第4386號判決駁回 上訴確定；⑷經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第225 號 判決處有期徒刑10月、6 月，再經本院以98年度上訴字第27 84號、最高法院以98年度台上字第5755號判決駁回上訴確定 ，⑸臺灣新北地方法院以98年度訴字第2073號判決處有期徒 刑9 月、4 月確定；上開⑴、⑵、⑶案件，經合併定應執行 有期徒刑3 年6 月確定，另上開⑷、⑸案件，則經合併定應 執行有期徒刑2 年確定，前開二執行刑接續執行，其中應執 行有期徒刑3 年6 月部分業於101 年9 月5 日執行完畢（於 本件構成累犯），其餘部分迄101 年12月13日縮短刑期假釋 出監，所餘期間付保護管束，惟孫智仁竟於假釋期間再⑹於 102 年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以 102 年度訴字第1200號判決處有期徒刑11月確定；並經撤銷 假釋，前開⑷、⑸所餘殘刑與⑹再接續執行迄今。猶不知悛 悔，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之故意，竟於前開
假釋期間內之103 年2 月15日為警逮捕前，在臺北市○○區 ○○○路0 段000 號9 樓住處，先以將甲基安非他命放入玻 璃球內用火燒烤吸食其所生氣體之方式，施用第二級毒品甲 基安非他命1 次。後另基於施用第一級毒品海洛因之故意， 以將海洛因摻入香菸點燃之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於103 年2 月15日下午11時50分許，在新北市中和區 連城路460 巷口前，因另毒品案件經發佈通緝中，而為警逮 捕，並於有偵查犯罪職權之公務員察覺前，孫智仁即自白上 情，並採集尿液送驗後，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣新北地方法院 檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法 院檢察署偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之供述證據， 檢察官及被告孫智仁均未爭執其證據能力，且於本院準備程 序中積極表示同意引用為證據（見本院卷第40頁），本院審 酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，有證 據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面 規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時、地，以 將甲基安非他命放入玻璃球內用火燒烤吸食其所生氣體之方 式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，另將海洛因摻入香 菸內點燃吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次等事實，於本院準備程序、審理時均自白不諱（見本院卷 第39頁反面、第53頁反面），且：
㈠被告為警所採之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限 公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗、氣相層析質譜儀
（GC/MS ）確認鑑定，結果呈嗎啡、可待因陽性反應等情， 有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年3 月6 日濫用 藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和第二分局毒品案犯罪 嫌疑人姓名及代碼對照表、被告103 年2 月16日尿液採驗同 意書（見103 年度毒偵字第3120號卷第5 至6 、14頁）在卷 可稽。
㈡又按毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經 觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為 ，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮 ，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、 勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第 三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後 ，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯 」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已 無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒 戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，此有最高法院95 年度台上字第1071號判決足資參照。查被告前於91年間，因 施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以91年度毒聲字 第2086號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 於91年7 月18日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院 檢察署檢察官以91年度毒偵字第2298號為不起訴處分確定； 又於93年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以 93年度訴字第916 號判決處有期徒刑7 月確定，於94年6 月 15日縮刑期滿執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表附卷可 按，是被告再犯本件施用毒品犯行，依前揭最高法院判決意 旨，顯非5 年後再犯，自合於毒品危害防制條例第23條第2 項之起訴條件。
㈢是依上開卷附之文書等補強證據已足資擔保被告於本院調查 、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法 第156 條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證 據，採信被告任意、真實之自白，認被告犯行，事證明確， 被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠被告之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。 ㈡被告施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告前於97、98年間，因用第一、二級毒品案件，⑴經臺灣 新北地方法院以97年度訴字第903 號判決處有期徒刑9 月、
5 月，⑵經臺灣士林地方法院以97年度訴字第591 號判決處 有期徒刑9 月、9 月、5 月確定；⑶經臺灣臺北地方法院以 97年度訴字第1885號判決處有期徒刑1 年、6 月，分別經本 院以98年度上訴第1948號、最高法院以98年度台上字第4386 號判決駁回上訴確定；⑷經臺灣士林地方法院以98年度審訴 字第225 號判決處有期徒刑10月、6 月，再經本院以98年度 上訴字第27 84 號、最高法院以98年度台上字第5755號判決 駁回上訴確定，⑸臺灣新北地方法院以98年度訴字第2073號 判決處有期徒刑9 月、4 月確定；上開⑴、⑵、⑶案件，經 合併定應執行有期徒刑3 年6 月確定，另上開⑷、⑸案件， 則經合併定應執行有期徒刑2 年確定，前開二執行刑接續執 行，其中應執行有期徒刑3 年6 月部分業於101 年9 月5 日 執行完畢，其餘部分迄101 年12月13日縮短刑期假釋出監， 所餘期間付保護管束，惟被告竟於假釋期間再⑹於102 年間 ，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度 訴字第1200號判決處有期徒刑11月確定；並經撤銷假釋，前 開⑷、⑸所餘殘刑與⑹再接續執行迄今等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可按，未滿5 年，故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。 ㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而犯人在犯罪未 發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接 受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自 首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵 查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其 發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須 有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上 之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第49 08號判決意旨參照）。本件於103 年2 月16日逮捕被告之經 過，係始於被告駕車形跡可疑，而為警攔停，經查證身分為 毒品案通緝犯後，方依法逮捕被告，並帶返派出所，而驗尿 結果則遲至103 年3 月6 日始回復，被告於採尿後驗尿結果 出現前，即已於103 年2 月16日初次警訊自白本件犯罪事實 等情，有103 年2 月16日警訊筆錄、查捕逃犯作業查詢報表 在卷可稽，並經本院函詢新北市政府警察局中和第二分局覆 稱明確，有該局103 年11月25日新北警中刑字第0000000000 號函及職務報告（見本院卷第48、49頁）、臺灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司103 年3 月6 日濫用藥物檢驗報告、新 北市政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼 對照表（見103 年度毒偵字第3120號卷第5 、14頁）在卷可
稽。故可認被告雖係為警因另毒品案件通緝到案，然於被告 103 年2 月16日製作警訊筆錄前，該負責偵查之員警，並無 其他確實證據可資知悉被告有何施用毒品。則於被告之採尿 、驗尿結果出現前，負責承辦之員警於被告自白前並無相關 證據可認被告本件施用毒品之犯行，而被告於本件犯行尚未 經有偵查犯罪職權之公務員或機關發覺前，即主動自白本案 犯行，應合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其 刑，並先加後減之。
㈤被告所犯上開二罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。三、撤銷原判決之理由及上訴理由之論駁：
㈠原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 被告施用第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命之事實， 係在員警知悉前主動告知而接受裁判，符合自首之規定，已 如前述，原審就此漏未審酌，即有未洽，被告此部分上訴為 有理由。
㈡至被告上訴意旨另以：被告係以前後二案接續執行，並未完 全執行完畢，故本件於103 年2 月15日再犯自難認其前受有 期徒刑之宣告已執行完畢，應無論以累犯之餘地云云。惟按 二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全 部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外 （47年度台抗字第2 號判例意旨參照），似宜以核准開始假 釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期 滿，始有依刑法第79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最 低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘 假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於 尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將 已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假 釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又按 裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰 範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其 一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合 併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑 理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為 可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公 報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說 明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權 宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑 ，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚 不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期 滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋
者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構 成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事 庭會議決議、103 年度台非字第44號判決意旨參照）。茲查 被告於97、98年間，因用第一、二級毒品案件，⑴經臺灣新 北地方法院以97年度訴字第903 號判決處有期徒刑9 月、5 月，⑵經臺灣士林地方法院以97年度訴字第591 號判決處有 期徒刑9 月、9 月、5 月確定；⑶經臺灣臺北地方法院以97 年度訴字第1885號判決處有期徒刑1 年、6 月，分別經本院 以98年度上訴第1948號、最高法院以98年度台上字第4386號 判決駁回上訴確定；⑷經臺灣士林地方法院以98年度審訴字 第225 號判決處有期徒刑10月、6 月，再經本院以98年度上 訴字第27 84 號、最高法院以98年度台上字第5755號判決駁 回上訴確定，⑸臺灣新北地方法院以98年度訴字第2073號判 決處有期徒刑9 月、4 月確定；上開⑴、⑵、⑶案件，經合 併定應執行有期徒刑3 年6 月確定，另上開⑷、⑸案件，則 經合併定應執行有期徒刑2 年確定，前開二執行刑接續執行 ，迄101 年12月13日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管 束，惟被告竟於假釋期間再⑹於102 年間，因施用第一級毒 品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度訴字第1200號判決 處有期徒刑11月確定；並經撤銷假釋，前開所餘殘刑與⑹再 接續執行迄今乙節，已如前述，揆之前揭說明，則其中⑴、 ⑵、⑶所合併定應執行有期徒刑3 年6 月部分業於101 年9 月5 日執行期滿，縱因合併計算（接續執行）最低應執行期 間而在另⑷、⑸合併定應執行之徒刑執行中假釋，於此假釋 期間再犯本件，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論， 是原審認定本件構成累犯，核無違誤。被告上訴意旨指摘原 判決論以累犯係不當，非有理由。
㈢被告提起上訴，指摘原判決論以累犯係不當等語，雖為無理 由，然原判決既有上開無可維持之瑕疵可指，即應由本院予 以撤銷改判，另為適法之諭知。
四、科刑：
㈠爰審酌被告有專科畢業之智識程度、家境小康，且前已因施 用毒品案件經法院判處罪刑確定在案，仍不能戒除毒癮，顯 見其戒除毒害之意志薄弱，未能體悟施用毒品對己身造成之 傷害及對社會造成之負擔，所為顯不足取，兼衡其犯罪動機 、目的、手段，及其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可，且 施用毒品所生危害係以自戕身心健康為主等一切情狀，量處 如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。
㈡至被告所有供本件施用第二級毒品犯罪所使用之玻璃球並未 扣案，復無證據證明尚且存在，且非違禁物，故不予宣告沒
收，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 曾淑華
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。