臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2840號
上 訴 人
即 被 告 蘇建興
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院103年度訴字第602號，中華民國103年8月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第1520
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蘇建興前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度毒 聲字第286號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於民國87年7月7日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地 方法院檢察署檢察官以87年度偵字第2823號為不起訴處分確 定。又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年毒聲字 第241號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 於89年1月27日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院 檢察署檢察官以89年毒偵字第452號為不起訴處分確定。嗣 於100年間，因竊盜及違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 新北地方法院以100年度簡字第1714號、100年度簡字第3827 號，分別判處有期徒刑3月及4月確定，復經同院以100年度 聲字第3351號裁定應執行有期徒刑5月確定，於100年9月26 日易科罰金執行完畢。復於101年間，因違反毒品危害防制 條例及竊盜案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第455 號、101年度簡字第2249號，分別判處有期徒刑5月及4月確 定，再經同院以101年度聲字第2494號裁定應執行有期徒刑8 月確定，於102年6月14日縮刑期滿執行完畢。二、蘇建興係瘖啞人，猶不知悔改，知悉海洛因、甲基安非他命 分別為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，仍基於 施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於102年12月6日22時許，在新北市泰山區明志路1段某處高 架橋下之汽車內，以將海洛因及甲基安非他命粉末混合置於 玻璃球內加熱燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣蘇建興於102年12 月7日1時25分許，因另案通緝在新北市新莊區臺一線新五路 匝道口為警逮捕，員警復於同日1時46分許採集蘇建興尿液 檢體送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡、可待因及甲基安非他 命陽性反應，而悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件上訴人即被告蘇建興（下稱被告）所犯非死刑、無期徒 刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第 一審案件，且被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知 被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及其辯護人之 意見後，裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑 事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161 條之2、第16 1條之3、第163條之1及第164條至第170條規定 之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱在卷 ，而被告於上揭時地經警採集其尿液檢體送驗，結果呈現海 洛因代謝物嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，有新北 市政府警察局新莊分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表 1紙、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於102年12月23日 所出具之濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見偵查卷第4、5 頁），足徵被告上揭任意性之自白與事實相符，應堪採信。三、論罪科刑部分
(一)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序 ，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身 癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用 毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、 「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察 、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定； 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」 者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已 無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所 實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮 ，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經 觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定， 僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察 、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追 訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間 ，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制 戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法 院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第
134號判決意旨）。經查：本件被告有犯罪事實欄所示之觀 察勒戒及徒刑執行之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表、 刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷 可證，是依上開說明，被告於前述觀察勒戒執行完畢釋放後 ，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件施用 毒品之犯行，本件犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖逾 5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再 犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之 施用第一、二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命進 而施用，其持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收 ，均不另論罪。又被告係以同一點火燒烤吸食煙霧行為違犯 前揭施用第一級、第二級毒品罪名，業據被告供承在卷，且 經遍查全卷，尚無證據足徵被告所述與事實不符，依罪疑唯 輕原則，自應作有利於被告之認定，故被告係以一行為同時 為施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷；公訴 意旨認應予分論併罰，容有誤會。
(三)被告有如前揭所載刑事前案經法院判處罪刑確定並執行完畢 之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑 之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再被告係患有 極重度多重障（聽、講）之瘖啞人士，有中華民國身心障礙 手冊影本1張附卷可稽（見原審卷第87頁），堪信其智識程 度及謀生能力均難與一般正常人相提並論，應依刑法第20條 規定減輕其刑，並依法先加後減之。
(四)原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項、 第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第20條、 第41條第1項前段之規定，並審酌被告於為本案犯行前，已 屢因施用第二級毒品案件經送觀察勒戒及執行完畢，詎仍不 能戒除毒癮，再次漠視法令而施用毒品，應予非難，惟其施 用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命 、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪 之動機、目的、手段，暨犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀 ，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。經核認 事用法，均無違誤，量刑亦稱允當，被告及指定辯護人上訴 意旨略以：被告因係瘖啞人受他人不當影響而施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非命，惡性尚輕，原判決未依 刑法第59條規定酌減其刑，尚有未洽，又被告為中低收入戶 ，家中有子女待其扶養，且要照顧母親，工作亦不穩定，懇
請從輕量刑等語。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又法院對有罪被告之科 刑，為符合罪刑相當之原則，以求個案裁判之妥當性，自應 就該繫屬之個案依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等 一切情狀，為整體之評價，使罪刑相當，輕重得宜。而毒品 危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定刑 為6月以上5年以下有期徒刑，被告有刑法第47條第1項累犯 應加重其刑之情形，及刑法第20條因身理狀態減輕其刑之適 用，並依法先加後減之，原審法院審酌各情，對被告量處法 定最低本刑有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，已 審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未 逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。且參以被告 之前案紀錄表，其為本案犯行前，已有因違反毒品危害防制 條例案件多次被判處有期徒刑以上之前科，猶不知戒惕，再 度違犯本案，全然無視毒品對於自身健康之戕害及國家杜絕 毒品犯罪之禁令，顯見被告法治觀念確屬薄弱，而原審於量 刑時已衡酌各項情節，所處刑度並無過重之違失，亦未逾越 職權或違反比例原則，被告上訴指稱原判決不當，並無可取 ，應予駁回。至於被告得否易服社會勞動，則仍待其聲請後 ，由執行檢察官於指揮執行時，審酌被告之具體情況依職權 定之，非法院所得審酌，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 何信慶
法 官 郭雅美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡新涓
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日