臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2812號
上 訴 人
即 被 告 陳妍瑊
選任辯護人 劉安桓扶助律師
上 訴 人
即 被 告 張哲綱
選任辯護人 何宗翰扶助律師
上 訴 人
即 被 告 陳雲洲
選任辯護人 黃慧敏扶助律師
上 訴 人
即 被 告 夏秋明
選任辯護人 張耀天扶助律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院103 年度訴字第20號，中華民國103 年8 月7 日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第13001 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1 、2 、3 、5 、6 、11、12等共同販毒部分及執行刑部分，均撤銷。
陳妍瑊犯如附表一編號1 、2 、3 所示之罪，各處如附表一編號1 、2 、3 所示之主刑及從刑；應執行有期徒刑陸年，及附表二編號1 所示之從刑。
張哲綱犯如附表一編號6 所示共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年拾月，及附表一編號6 所示之從刑。陳雲洲犯如附表一編號6 、11、12所示之罪，各處如附表一編號6 、11、12所示之主刑及從刑；應執行有期徒刑伍年肆月，及附表二編號3 所示之從刑。
夏秋明犯如附表一編號1 、3 、5 、6 、11、12所示之罪，各處如附表一編號1 、3 、5 、6 、11、12所示之主刑及從刑。其他上訴駁回。
張哲綱前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑柒年，及如附表二編號2 所示之從刑。夏秋明前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑捌年捌月，及如附表二編號4 所示之從刑。 事 實
一、張哲綱前因詐欺案件，經臺灣士林地方法院於民國98年12月 7 日，以98年度湖簡字第761 號判決判處有期徒刑5 月確定， 於101 年1 月2 日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，101 年 5 、6 月間保護管束期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執
行之刑，以已執行論。
二、陳妍瑊、張哲綱、陳雲洲、夏秋明明知甲基安非他命係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得 非法販賣、持有，竟基於營利之意圖，分別獨自販賣或共同販 賣，或基於幫助之犯意，陳妍瑊以0000000000門號行動電話、 張哲綱以0000000000門號行動電話、夏秋明以0000000000門號 行動電話，分別與附表一所示之購毒者聯繫後，單獨或共同或 幫助販賣如附表一編號1 至16所示之第二級毒品甲基安非他命 予翁芳萍、黃祈豪、林學聖、徐幼芸、夏秋明等人（販毒手法 詳如附表一所示）。
三、陳雲洲明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，並為藥事法所規範之禁藥，未經 許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於 102 年9 月19日下午2 時3 分至4 時許，在臺北市○○區○○ 路0 段000 巷00號，無償轉讓甲基安非他命予夏秋明1 次。四、警方實施通訊監察，於102 年11月27日實行搜索，並扣得夏 秋明所有寄放在陳妍瑊住處之電子磅秤1 臺、陳妍瑊使用非供 本案販毒使用之門號0000000000號行動電話1 支、夏秋明使用 之門號0000000000號行動電話1 支、張哲綱使用之門號000000 0000號行動電話1 支、張哲綱所有之夾鍵袋1 包。五、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力方面
㈠上訴人即被告陳妍瑊、張哲綱、陳雲洲、夏秋明等4 人於警 詢、偵查、原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其 他非法方式取得，依刑事訴訟法第156 條規定及最高法院 102 年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有 證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實
發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用被 告自己以外之人之陳述，因檢察官、被告4 人及其辯護人於 本院審理時表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲 明異議，就供述證據部分，依同法第159 條之5 規定，亦有 證據能力。
㈢本件所引之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情 況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面 解釋，有證據能力。
二、認定被告犯罪所憑之證據及理由
㈠前揭販賣甲基安非他命或轉讓甲基安非他命之犯罪事實，業 據被告陳妍瑊、張哲綱、陳雲洲、夏秋明分別於警詢、偵查 、原審、本院坦承不諱（被告陳妍瑊部分：見偵卷一第24-2 8 頁、第266-268 頁、偵卷五第266-268 頁、原審卷一第48 -49 頁、第124 頁反面、原審卷二第91頁反面、本院卷第 118 頁反面、第164 頁；被告張哲綱部分：見偵卷三第第 328-337 頁、第385-387 頁、原審卷二第51頁反面、原審卷 二第92頁、本院卷第118 頁反面、第164 頁；被告陳雲洲部 分：見偵卷二第322-329 頁、偵卷五第274-275 頁、原審卷 一第138 頁、原審卷二第92頁、本院卷第118 頁反面、第 164 頁；被告夏秋明部分：見偵卷一第122-131 頁、偵卷二 第464- 466頁、偵卷五第254- 258頁、原審卷一第218 頁反 面、原審卷二第91頁反面、本院卷第118 頁反面、第164 頁 ），並於本院103 年10月31日準備程序，受命法官提示原審 判決書時，被告4 人均表示：原審認定之犯罪事實「沒有錯 誤」（本院卷第118 頁反面）。
㈡有關被告陳妍瑊販毒部分，並經證人翁芳萍（偵卷一第81- 90頁、偵卷五第126 -130 頁）、共犯夏秋明證述屬實。 ㈢有關被告張哲綱販毒部分，並經證人黃祈豪（偵卷二第183 -190 頁、偵卷五第217 -219頁）、徐幼芸（偵卷二第250 -258 頁、偵卷五第92-95頁、287-288 頁）、夏秋明及共犯 陳雲洲證明在卷。
㈣有關被告陳雲洲販毒部分，並經證人黃祈豪（偵卷二第183 -190 頁、偵卷五第217 -219頁）、徐幼芸（偵卷二第250 -258 頁、偵卷五第92-95頁、287-288 頁）結證屬實，復經 共犯張哲綱、夏秋明指證無訛；有關被告陳雲洲轉讓禁藥部 分，亦經夏秋明證述無誤。
㈤有關被告夏秋明販毒部分，並經證人翁芳萍（偵卷一第81- 90頁、偵卷五第126 -130 頁）、黃祈豪（偵卷二第183 - 190 頁、偵卷五第217 -219頁）、林學聖（偵卷五第221-
228 頁、第248 -250頁）、徐幼芸（偵卷二第250 -258頁、 偵卷五第92-95 頁、287-288 頁）及共犯陳妍瑊、陳雲洲、 共犯兼主犯張哲綱證明屬實。
㈥此外，並有被告等人與購毒者間以行動電話通話談論購買毒 品之通訊監察錄音譯文（所在卷頁詳見附表一各編號「通訊 監察錄音譯文所在卷頁」欄所示）、被告陳妍瑊之搜索扣押 筆錄及扣押物品目錄表（偵卷一第46-49 頁）、被告張哲綱 之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷三第343- 345頁） 、被告夏秋明之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表及扣案手機 照片（偵卷二第175-178 頁、第182 頁）可資佐證。 ㈦綜上所述，被告陳妍瑊、夏秋明、陳雲洲、張哲綱等人之自 白，與客觀事證相符，足資採信，是被告 4人上揭販賣或幫 助販賣甲基安非他命犯行、被告陳雲洲轉讓甲基安非他命之 犯行，堪以認定。
三、論罪之說明
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。本件被告4 人於偵 審各庭一再承認有販賣毒品之行為，而販賣各級毒品，係政 府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方 關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素 ，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價 量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未 牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 ；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被 查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為 藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證 ，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之 意而為（最高法院93年度台上字第1561號判決、100 年度台 上字第5078號判決參看）。
㈡又甲基安非他命，不僅屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所規範之第二級毒品，併經改制前行政院衛生署於75年 7 月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄 未變更，仍應認屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥， 業經同署97年8 月21日衛藥字第0000000000號函釋示明確。 再毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，亦為同署 上述函釋在案。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必 然之特別法與普通法關係。是除轉讓之甲基安非他命，其數 量達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所訂定之
標準，經依法加重該條第2 項之法定刑後，較藥事法第83條 第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項係於 93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制 條例第8 條第2 項之後法，兩者屬法條競合關係，依後法優 於前法原則，應優先適用藥事法論處（最高法院97年度台非 字第397 號判決參照）。
㈢
⒈核被告陳妍瑊附表一編號1 、2 、3 所示販賣甲基安非他命 3 次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣 第二級毒品罪。
⒉核被告張哲綱附表一編號6 、13至16所示販賣甲基安非他命 5 次之犯行，亦係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。
⒊核被告陳雲洲附表一編號6 、11、12所示販賣甲基安非他命 3 次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪；就附表一編號17所示轉讓甲基安非他命之犯 行，因未達淨重10公克以上之加重刑罰標準，依法規競合關 係，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，檢察官認係犯 毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，尚有誤 會，因基本社會事實同一，起訴法條應予變更。 ⒋核被告夏秋明附表一編號1 、3 至12所示販賣甲基安非他命 11次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪；附表一編號16所示犯行，係對被告張哲綱販賣 甲基安非他命予證人徐幼芸之犯行予以助力，屬幫助犯，此 部分應構成毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二 級毒品罪。
⒌又被告陳妍瑊、張哲綱、陳雲洲、夏秋明各次販賣甲基安非 他命前持有之低度行為，均為其等販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告陳雲洲附表一編號17轉讓禁藥甲基安非他 命之犯行，其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質 上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰 ，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行 為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最 高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決參照）。 ⒍共同正犯之說明
附表一編號1 犯行部分，被告陳妍瑊與夏秋明；附表一編號 2 犯行部分，被告陳妍瑊與成年犯李樹鑫（綽號阿貝、檢方 另行偵辦）；附表一編號3 犯行部分，被告陳妍瑊與夏秋明 及李樹鑫；附表一編號5 犯行部分，被告夏秋明與成年犯何 財龍、陳文威（檢方另行偵辦）；附表一編號6 犯行部分，
被告張哲綱與陳雲洲、夏秋明；附表一編號11、12犯行部分 ，被告陳雲洲與夏秋明；分別有犯意聯絡、行為分擔，應分 別論以共同正犯。
⒎被告陳妍瑊、張哲綱、陳雲洲、夏秋明前揭各次犯行，犯意 各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣加減刑之說明
⒈被告張哲綱前受如事實欄所載之5 月徒刑執行完畢，此有本 院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後， 5 年之內再故意犯本件如附表一編號6 、13至16所示有期徒 刑以上之罪，均應以累犯論擬，除販賣第二級毒品罪法定最 高本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第 1 項規定，加重其刑。
⒉被告夏秋明就附表一編號16幫助販賣第二級毒品罪，因係從 犯，依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑予以減輕。 ⒊犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。此所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意（最高法院100 年度台上字第533 號判決、 103 年度台上字第1091號判決參照）。本件被告陳妍瑊、張 哲綱、陳雲洲、夏秋明就販賣第二級毒品甲基安非他命或幫 助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於警詢、偵查、原 審及本院均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
⒋被告陳雲洲就附表一編號17轉讓禁藥罪犯行，雖於偵審期間 承認犯罪，惟其犯行既已適用藥事法，依法律不得割裂適用 原則，自無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之適用，特 此敘明。
四、原判決之評斷
㈠原判決關於附表一編號4 、7-10被告夏秋明單獨販毒部分， 附表一編號13-16 被告張哲綱單獨販毒（及被告夏秋明附表 一編號16幫助販毒）部分，附表一編號17被告陳雲洲轉讓禁 藥部分，原審認被告夏秋明、張哲綱、陳雲洲罪證明確，分 別援引毒品危害防制條例第4 條第2 項、藥事法第83條第1 項，論以被告夏秋明販賣第二級毒品5 罪、幫助販賣第二級 毒品1 罪，被告張哲綱販賣第二級毒品4 罪，被告陳雲洲轉 讓禁藥1 罪，並說明被告張哲綱構成累犯依法加重其刑，其 3 人就販毒部分於偵審自白犯行依法減刑後，審酌一切情狀 ，分別量處如附表一編號4 、7-10、13-17 所示之刑，再依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就販毒所得、相關物 品諭知沒收及追徵、追繳。其認事用法及量刑，核無不合。
㈡原判決關於被告4 人分別共同販毒部分（即附表一編號1 、 2、3 、5 、6 、11、12部分）：
⒈毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」在共同正犯犯罪 所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情 形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知 連帶沒收、抵償（最高法院100 年度台上字第4876號判決、 99年度台上字第1974號判決參照）。
⒉被告4 人分別共同販毒，有如附表一編號1 、2 、3 、5 、 6 、11、12所示之共犯關係，原判決就：
⑴附表一編號1 被告陳妍瑊與夏秋明部分、附表一編號3 被告 陳妍瑊與夏秋明部分，僅諭知連帶沒收，漏未為連帶追徵、 連帶抵償之諭知。
⑵附表一編號2 被告陳妍瑊與李樹鑫部分、附表一編號3 陳妍 瑊、夏秋明與李樹鑫部分，均漏未認定李樹鑫為共同正犯， 致漏未諭知李樹鑫應連帶沒收販毒所得與所用之物，隨之漏 未諭知連帶追徵、連帶抵償。
⑶附表一編號5 被告夏秋明、何財龍與陳文威部分，漏未認定 陳文威為共同正犯，致漏未諭知陳文威應連帶沒收販毒所得 與所用之物。又附表一編號5 被告夏秋明與何財龍、陳文威 部分、附表一編號6 被告夏秋明與陳雲洲、張哲綱部分、附 表一編號11、12被告夏秋明與陳雲洲部分，僅諭知連帶沒收 販毒所得，而漏未為連帶抵償之諭知。
⒊關於被告張哲綱定執行刑部分，原判決於附表一編號13-16 ，已諭知沒收扣案之行動電話1 支（不含0000000000門號 SIM 卡1 枚），然於附表二從刑執行刑部分，漏未諭知一併 執行，有違刑法第51條第9 款併執行之規定。 ⒋關於被告夏秋明定執行刑部分，原判決於附表一編號5 諭知 販毒所得新臺幣（下同）1,500 元，應與共犯何財龍（及陳 文威）連帶沒收，但在附表二從刑執行刑部分漏未諭知；又 被告夏秋明獨自販毒所得為12,300元，原審卻誤諭知沒收 13,800元。
⒌被告上訴，就前揭各點雖未指摘，但原判決關於附表一編號 1 、2 、3 、5 、6 、11、12部分，既有上揭可議之處，即 屬難以維持，應予撤銷改判。
五、被告上訴要旨
㈠被告陳妍瑊方面：
⒈被告於偵審各庭，均自白犯行，而3 次販賣毒品，每次所獲 利益僅380 元，非屬巨大，原審判處7 年有期徒刑，量刑過 重，請量處6年以下有期徒刑。
⒉被告於偵查中，供出毒品來源為綽號「妙管家」之男子，請 依毒品危害防制條例第17條第1 項減刑。
㈡被告張哲綱方面：
⒈被告上訴略稱，其犯後坦承犯行，家有老母待照顧，原審量 刑過重。
⒉被告選任辯護人補稱：
⑴被告販毒之行為，次數雖有5 次，但僅為毒友間偶發性之交 易。其中附表一編號6 部分，因被告罹患有躁鬱症，不堪被 告夏秋明一再騷擾，方應允將手邊之少量甲基安非他命出售 ；其中附表一編號16部分，係小額交易，徐幼芸又為被告追 求之對象，難以拒絕徐幼芸之請求。因各購毒者向被告所購 ，僅為微量毒品，並供自己施用，被告惡性情節與大量散播 毒品之大盤、中盤相較，顯然有別，如量處最低度之刑，容 屬過重，難符合罪刑相當性及比例原則，請依刑法第59條酌 減其刑。
⑵被告罹患躁鬱症，有時會作出不可理喻之行動或決定，因夏 秋明、陳雲洲每每於三更半夜打電話騷擾，被告不堪其擾， 在意志能力薄弱之下，始出售毒品，應有刑法第19條第2 項 減輕其刑之適用。
㈢被告陳雲洲方面：
⒈被告上訴略稱，其犯後坦白承認，深具悔悟，請從輕量刑。 ⒉被告選任辯護人補稱：被告僅是基於與共同被告之間情誼， 跑腿送交毒品，所涉之交易次數甚為寥寥，交易之金額亦非 甚鉅，絕非重大不赦，實有情輕法重之處，請依刑法第59條 酌減其刑。
㈣被告夏秋明方面：
⒈被告上訴略稱，其坦承犯罪，有悔悟之心，請從輕量刑。 ⒉被告選任辯護人補稱：本件承辦員警因監聽被告電話所獲悉 上游使用之電話，根本無助於查獲上游，因被告到案後，坦 承犯行、交代毒品來源，並指認上游，因此知悉上游之具體 人別資料，是被告應有毒品危害防制條例第17條第1 項供出 上手減輕其刑之適用。
六、上訴之評斷
㈠本件無刑法第59條之適用
⒈刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，將原規定：「犯罪之 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。
」其修正理由第1 點表明：「現行第59條在實務上多從寬適 用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免 法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過 修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力 分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案 恣意引據該條規定，寬減被告應負之刑責，俾維法律安定與 尊嚴。
⒉是以，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法 定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上 字第1165號判例、103 年度台上字第186 號判決參看）。而 各級毒品不僅戕害個人身體健康，更會衍生諸多犯罪及社會 問題，其中甲基安非他命於國內流通泛濫，影響社會治安至 深，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒 適用刑法第59條減輕其刑，有違禁絕毒品來源、使國民遠離 毒害之刑事政策。司法院刑事廳前邀集法務部、憲警治安機 關、律師界、犯罪被害人保護協會、基督教晨曦會、第一、 二審法官等焦點團體，在法院辦理販賣毒品案件時，就行為 人販賣毒品次數愈多、所生危害愈大等，建議法官量刑時宜 列為加重量刑因子，「允宜綜合考量一切犯罪情狀」，在定 執行刑時更應注意行為次數。是多次販賣第二級毒品，在客 觀上無值得憫恕之處。本件被告張哲綱、陳雲洲有多次施用 毒品紀錄，知悉毒品對人體身心健康危害之烈，會衍生諸多 犯罪及社會問題，明知刑責嚴重，仍多次販賣第二級毒品， 擴大第二級毒品危害範圍，破壞法律與社會秩序，難認其在 客觀上有值得一般人同情而堪憫恕，應施以相當之刑罰，以 求收矯治及社會防衛之效。被告張哲綱、陳雲洲，上訴請求 依刑法第59條減輕其刑，為無理由。
㈡被告陳妍瑊、夏秋明均無毒品危害防制條例第17條第1 項之 適用
1.毒品危害防制條例供出上手得以減刑之規定，其立法意旨重 在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上 游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。所稱「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒 品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所 或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而 對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法院103 年度台上 字第3348號判決參看）。又所謂供出毒品來源，與調查或偵 查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯 者，自須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源
之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理之懷 疑被告所供販賣毒品之上手，則嗣後之查獲上手與被告之供 出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用 前開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號判決、99 年度台上字第7729號判決參照）。
⒉原審函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊，據該大隊於103 年6 月24日以北市警刑大七字第00000000000 號函附送之偵 查報告，說明員警於監聽被告等人所使用之行動電話時，即 已知其等販毒網絡及上游所使用之電話等情（原審卷二第 145-145 之2 頁）。因減刑與否事涉國家刑罰權行使與被告 權益，本院為求慎重，特傳喚承辦員警吳政益到庭作證，其 於本院103 年12月3 日公判庭結證稱：「本件是經由通訊監 察認為事證明確，向士林地院聲請搜索、拘票，當場有查緝 今在場被告。」、「（檢察官問：通訊監察期間，查出被告 等人有販賣毒品之情形，當時是否有查到被告毒品上游來源 ？）有。通訊監察期間，被告等相關人間之從屬關係均已清 楚，其身分業已查明。」、「（被告陳妍瑊辯護人問：陳妍 瑊到案前是否已明確監聽吳宗諺為本件毒品上游？）是。」 、「陳妍瑊到案前已查明，才能在陳妍瑊到案當天出示吳宗 諺照片給陳妍瑊指認。」、「（被告夏秋明辯護人問：夏秋 明同時有供出上游陳文威部分，此部分後來調查結果如何？ ）當時有聲請拘票，但陳文威已搬離該所故無查獲。當時有 查陳文威有無在監，也有到陳文威戶籍地等查訪，但沒查獲 。」（本院卷第156 頁反面、第157 頁正反面）。是以，被 告陳妍瑊、夏秋明供出毒品來源之前，調查犯罪之公務員已 有確切之證據，足以合理懷疑被告陳妍瑊販賣毒品來源之人 ，亦不因被告夏秋明自白而查獲陳文威，自難謂被告陳妍瑊 、夏秋明之供述與警方查獲上手有先後及相當之因果關係， 尚不得依毒品危害防制條例第17條第1 項予以減刑。 ㈢本件原宣告刑之量刑並無不當
量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第291 號判決、103 年度台上字第331 號判決參照）。按販賣第二 級毒品之法定刑，為無期徒刑或7 年以上有期徒刑（得併科 罰金），原審先依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑，減刑後法定刑為3 年6 月以上有期徒刑（得併科罰金 ），其中被告夏秋明附表一編號16幫助販賣犯行，再依刑法 第30條第2 項幫助犯規定減輕，審酌被告陳妍瑊、張哲綱（
累犯）、陳雲洲、夏秋明單獨或共同販賣第二級毒品次數， 依序達3 次、5 次、3 次、11次，被告夏秋明並有一次幫助 販賣犯行，被告陳雲洲並有1 次轉讓禁藥犯行，及其他一切 情狀，就每一販毒犯行，分別判處3 年8 月、3 年10月、4 年，就幫助販毒部分，判處被告夏秋明1 年10月，而被告陳 雲洲所犯轉讓禁藥罪，法定刑為7 年以下有期徒刑，原審判 處4 月，原審已以被告之責任為衡量基礎，復係依刑法第57 條各款所列情狀予以審酌，其量刑裁量權之行使，既未逾越 法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，難認有何不當。被告 4 人上訴指原審量刑過重，為無理由，應予駁回。至於定執 行刑部分，容後再敘。
㈣被告張哲綱之辯護人，雖以被告張哲綱罹有躁鬱症，致其辨 識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，請求減輕刑 罰等語。然被告張哲綱於本院103 年10月31日準備程序陳稱 ：「（我）做過水族館行業、土雞城、7-11店員及園藝。園 藝是負責除草、剪樹造型。」、「（受命法官問：買賣毒品 ，有無使用暗語表示？）有。跟夏秋明是用『便當』、『工 人』表示。」、「陳雲洲電話一直來，我怕影響我工作，我 請上游將毒品1 公克放在我信箱，陳雲洲再去拿，我下班再 跟陳雲洲拿錢。」、「我是跟上游約在夏秋明約定的地方， 我是開車過去的。」（本院卷第119 頁正反面）。從被告張 哲綱舉止觀之，平日不僅有正常工作，更負責有創意之「剪 樹造型」，於毒品交易過程，更使用暗號替代毒品，藉以逃 避治安機關查緝，如販毒適逢上班時間，不敢離開工作崗位 ，以免遭僱用人或客戶責怪，更會視實際交易情況不同，安 排上游將毒品放於信箱或親自開車前往，其辨識能力與常人 無異，並無顯著減低之情事。其主張依刑法第19條第2 項規 定減輕刑罰，為無理由，所請向醫療機構調取病歷資料，實 無必要。
七、撤銷改判部分量刑之說明
㈠本院審酌被告陳妍瑊前有營利賭博、施用毒品、違反社會秩 序維護法，被告張哲綱前有贓物、詐欺、多次違反毒品危害 防制條例，被告陳雲洲前有違反毒品危害防制條例，被告夏 秋明前有違反洗錢防制法、違反毒品危害防制條例等紀錄， 其4 人犯後自白坦承犯行，復斟酌被告陳妍瑊於其夫何財龍 入獄後，未見警惕，反而接手販毒，擴大毒品氾濫，本件販 毒3 次、交易所得金額6,000 元，金額不高，被告張哲綱為 累犯，不知改過向善，共販毒5 次，所得13,000元，被告陳 雲洲於毒品交易過程，居於跑腿之角色，目的在從中獲取毒 品施用，獲利不豐，被告夏秋明販毒高達11次，販毒所得共
2 萬餘元，及被告教育程度、販賣對象與其他一切情狀，兼 衡法院裁量權之內、外部界限，被告4 人上訴，就定執行刑 部分，請求減輕，為有理由。爰就被告陳妍瑊3 次共同販賣 毒品部分，量處如附表一編號1 、2 、3 所示之刑，並定應 執行有期徒刑6 年，及附表二編號1 所示之從刑；就被告張 哲綱犯附表一編號6 所示共同販毒部分，仍量處有期徒刑3 年10月，併與上訴駁回部分所處之刑，定應執行有期徒刑7 年，及附表二編號2 所示之從刑；就被告陳雲洲3 次共同販 毒部分，量處如附表一編號6 、11、12所示之刑，並定應執 行有期徒刑5 年4 月，及附表二編號3 所示之從刑；就被告 夏秋明6 次共同販毒部分，各處如附表一編號1 、3 、5 、 6 、11、12所示之刑，併與上訴駁回部分所處之刑，定應執 行有期徒刑8 年8 月，及如附表二編號4 所示之從刑。 ㈡102 年1 月25日修正施行之刑法第50條規定：「（第1 項） 裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者， 不在此限：㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。㈡得易 科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。㈢得易服社會勞動之 罪與不得易科罰金之罪。㈣得易服社會勞動之罪與不得易服 社會勞動之罪。（第2 項）前項但書情形，受刑人請求檢察 官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是依現行法律 規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情 形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，已不得併合處 罰之。易言之，依現行刑法規定，於裁判前所犯數罪兼有得 易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，是否依刑法第 51條定應執行之刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑 人之利益與意願，一律併合處罰之。本件被告陳雲洲轉讓禁 藥部分，法定刑為7 年以下，原審判處有期徒刑4 月，依法 屬得易服社會勞動之罪，依前揭說明，除判決確定後受刑人 請求檢察官聲請定應執行刑外，法院不得依職權併合處罰定 其應執行之刑，故本院就此部分不合併定執行刑。八、撤銷改判部分沒收之說明
㈠違反毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之，為同條例第19條第1 項所明定。此 所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限 ，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論， 販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬 於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合 （最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議參照）。再販 賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒
收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行 貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98 年度台上字第711 號判決參照）。惟其供犯罪所用或因犯罪 所得之物若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時 ，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，方能達到 沒收之目的（最高法院98年度台上字第1594號判決參照）。 ㈡本件未扣案如附表一編號1 、2 、3 、5 、6 、11、12所示 之販賣毒品所得，係本件被告因犯罪所得之物，爰依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告各該次販賣毒品 罪刑項下宣告沒收；被告等人有附表所示之共犯關係，基於 共犯責任連帶原則，應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其等財產連帶抵償之。
㈢未扣案之被告陳妍瑊所使用搭配0000000000門號之行動電話 1 支（不含0000000000門號SIM 卡1 枚），係被告陳妍瑊所 有，並持以就附表一編號1 犯行與共犯夏秋明、就附表一編 號2 犯行與共犯李樹鑫、就附表一編號3 犯行與共犯夏秋明 、李樹鑫，分別係供附表一編號1 至3 共同販毒所用之物， 基於共犯責任連帶原則，應依同條例第19條第1 項規定，於 各該罪刑項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連 帶追徵其價額。