臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2788號
上 訴 人
即 被 告 黃登泰
選任辯護人 莊馨旻律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院103年度訴字第545號，中華民國103年8月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第963號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所明定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之個別犯意，以其所持 用門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話作 為聯絡工具，先於不詳時、地以不詳代價購入數量不詳之第 二級毒品甲基安非他命後，分別於附表編號1至4所載之時間 、地點，將附表編號1至4所示之第二級毒品甲基安非他命販 賣予林鴻裕，從中牟取利益，共計4次（各次交易之時間、 地點、數量、金額詳如附表編號1至4所載）。嗣警方於調查 林鴻裕違反毒品危害防制條例之販賣第二級毒品案件時，持 原審法院核發通訊監察書對林鴻裕所使用之門號0000000000 號行動電話實施通訊監察，始循線查知上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，且與事實相符者，得為證據。查本件被告甲○○及其辯 護人（法律扶助律師）於本院準備程序時，對於被告之警詢 、偵訊筆錄之證據能力均不爭執，且被告陳稱：係出於其自 由意願所為陳述（見本院卷第51頁正、反面），截至本件言 詞辯論終結時止，被告及其辯護人亦均未抗辯被告個人於警 詢、偵訊中所為供述非出於任意性，復查無明顯事證足認檢 察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁 止之不正方法等情事，應認被告前開於警詢、偵訊所為供述 均具有任意性而有證據能力。
二、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證 據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法
第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如 僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真 實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行 調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取 捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎 。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監 察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對 該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直 接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自 不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項 監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴 訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容 之真實無偽），且法院依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐 行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得 採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96 年度臺上字第7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察 譯文所載有關被告所持用行動電話門號0000000000號、0000 000000號、0000000000號，以及證人林鴻裕持用行動電話門 號0000000000號，於101年6月2日至同年11月23日之通話內 容，係經臺灣新北地方法院依通訊保障及監察法規定，核發 通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣新北地方法院101年 度聲監字第585號、第971號、第1094號及101年度聲監續字 第810號、第961號、第1122號、第1313號、第1314號、第 1486號、第1503號、第1694號通訊監察書影本附卷可憑（見 偵卷第33頁至第38頁、第40頁、第42頁至第45頁），自得採 為對被告論罪之證據，且檢察官、被告及其辯護人對該等通 訊監察譯文內容之真實性、證據能力均不爭執（見本院卷第 50頁反面），上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事 訴訟法第165條第1項之法定程序，揆諸上開說明，上揭通訊 監察譯文亦應有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5亦有明文。經查，本件判決下列所援引之證人林鴻裕 於警詢所為陳述、另案以被告身分所為之陳述（即林鴻裕所
涉違反毒品危害防制條例案件），雖屬被告以外之人於審判 外陳述，而為傳聞證據，惟被告及辯護人於本院準備程序中 均表示不爭執該陳述之證據能力（見本院卷第50頁正、反面 ），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規 定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據 資料有證據
貳、實體部分：
一、訊據被告就上揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（即附表 編號1至4所示），迭於原審、本院準備程序及審理時均坦承 不諱（見原審卷第29頁反面、第52頁反面至第53頁，本院卷 第49頁反面、第76頁反面、第79頁），核與證人林鴻裕於警 詢、檢察官偵查中證述大致相符（見偵卷第12頁反面至第14 頁反面、第22頁反面、第27頁、第83頁反面），復有被告作 為連絡工具之行動電話（門號分別為0000000000、00000000 00、0000000000號）與證人林鴻裕所使用行動電話（門號 0000000000號）間之通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第6頁 、第7頁正反面、第10頁反頁，本院卷第62頁反面、第63頁 反面），足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信 。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問；又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟 毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖 ，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是 以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思 而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度臺 上字第1651號、87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。查 本件被告於偵訊、原審及本院審理時均稱：先前因心臟衰竭 住院，很多事情都記不得等語，致本院無法查知被告販賣予 證人林鴻裕第二級毒品甲基安非他命之來源、進價或利潤； 惟毒品（甲基安非他命）本無一定之公定價格，各次買賣之 價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝 之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整， 是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或 「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒
品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情， 倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而， 舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。是縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平。查本件被告販賣毒品之時為智識正常之成年人，且有 施用第二級毒品之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表可稽 ，是被告對於甲基安非他命價昂，取得不易，毒品交易為檢 警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之 甚明。衡諸被告與林鴻裕間毒品交易方式，於附表編號1是 被告當場收取販賣毒品價金69,000元，而附表編號2、3、4 則係林鴻裕先跟被告拿甲基安非他命出去賣，賣的錢再給被 告，給被告的錢包含林鴻裕之前的借款，亦據證人林鴻裕證 述在卷（見原審卷第50頁反面），則被告苟無利潤可圖，殊 無必要甘冒未先收款即交付甲基安非他命予林鴻裕，嗣後無 法取得價款之極大風險。至附表編號1所示被告與林鴻裕交 易毒品之通訊監察譯文中，被告曾表示：「有人要？69好嗎 ？因為那批照本錢的」等語（見偵卷第6頁），惟被告此次 係販賣數量多達35公克之甲基安非他命，苟未獲利，何以費 心購入毒品貯藏以供購毒者隨時購買而平添為警查獲之可能 ，更可佐證被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違 背社會通常經驗之合理判斷。是本件縱無法查明被告取得第 二級毒品甲基安非他命之實際價格，然綜合勾稽上述各節， 被告顯存有欲從交易中賺取「價差」牟利之意圖及事實，堪 認被告為上開毒品交易過程中，主觀上具有營利意圖應甚明 顯。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所犯如附表編號1至4所示各 次販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應予依法論處。另辯 護人聲請對被告施以精神鑑定或心智鑑定，以明其偵查期間 是否有因102年3月16日心跳停止而造成腦部缺氧，受有記憶 喪失、衰退、思考鬆散等認知功能退化狀態，而不具備訴訟 能力等情云云（詳見本院卷第53頁反面）。惟查，被告於警 詢、偵訊、原審及本院審理時，對於本案販賣毒品予林鴻裕 之相關細節，多答以「我沒有印象」、「我忘記了」、「不 記得了」，並稱：因心臟衰竭曾經送醫急救，所以有許多事 情想不起來云云（見偵查卷第3頁反面至第5頁、第74頁至第
75頁，原審卷第29頁反面至第30頁、第52頁反面，本院卷第 49頁反面），然其意識狀態清楚，亦能就警員、檢察官或法 院訊（詢）問之問題逐一回答，究其言談間核無重大乖離現 實或答非所問之處，甚而在警員詢問「你有無販賣毒品？」 ，被告明確回答「沒有」（見偵卷第3頁），其後在檢察官 偵訊時，被告除坦承附表編號4之毒品交易有成功（見偵卷 第75頁）外，於檢察官訊問「還有無其他交易成功次數？」 ，被告即答稱「沒有」（見偵卷第75頁），被告猶知為自己 辯解或主張有利於己之事項，再參以被告於本院準備程序供 述：有些事情經過提示或看到一些東西才會記得等語（見本 院卷第49頁反面），堪信被告係具有相當認知、判斷、辨識 、支配及控制能力之成年人，並無精神或心智缺損而有思考 或認知上障礙等情形，至被告之記憶力良窳，要與被告是否 具備受意思表示、為意思表示之能力無關，是本院認無再送 請醫院鑑定被告之精神或心智狀態之必要。至被告請求向行 政院衛生署臺北醫院、振興醫療財團法人振興醫院、新北市 聯合醫院三重院區調取於被告102年3月16日至103年9月3日 間之看診、住院紀錄，及病歷摘要云云（見本院卷第53頁） ，惟該等紀錄乃被告關於心臟疾病或接受毒品治療之就醫紀 錄，業據辯護人陳述在卷（見本院卷第51頁），要與本件被 告是否販賣第二級毒品事實無涉，自無調查之必要，均附此 敘明。
四、論罪：
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所規定之第二級毒品，是核被告所為如附表編號1至4之犯 行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品 罪。其於各次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低 度行為，應分別為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈡被告所犯上開販賣第二級毒品罪4罪間，犯意各別、時間 可分而行為互殊，應予分論併罰。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項有 明文規定。又所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自 己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務 員坦白陳述而言，必須所陳述之事實，即其所承認之全部 或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式 ，始足當之。查被告就如附表編號4所示販賣第二級毒品 之犯行，業於檢察官偵查、原審及本院審理時均自白犯行 （見偵卷第75頁，原審卷第29頁反面、第53頁，本院卷第
49頁反面、第79頁），合於上揭規定第2項減輕要件，應 依毒品危害防制條例第17條第2項，予以減輕其刑。至附 表編號1至3所示之販賣第二級毒品犯行，被告於警詢及偵 查中均供稱忘記了或不記得云云，並未自白上揭販賣第二 級毒品犯行，自不得依前揭規定減輕其刑。雖辯護意旨以 被告偵查中曾因心跳停止造成腦部缺氧，致記憶能力減損 ，不具備訴訟能力，無法自白，應認此部分仍有毒品危害 防制條例第17條第2項規定之適用云云，惟依被告提出之 新北市政府消防局救護紀錄表、衛生福利部臺北醫院103 年8月5日診斷證明書、急診病歷、臨時醫囑單、振興醫療 財團法人振興醫院103年8月12日診斷證明書所載（見原審 卷第77頁至第84頁），固可認被告於102年3月16日下午6 時29分許，因心室撲動、呼吸衰竭、擴張性心肌病、鬱血 性心衰竭、肺炎等疾病，心跳休止而失去意識，經急救後 方恢復心跳，被告因此住院並施行心導管手術，致被告左 心功能重度不良、右心功能中重度障礙而領有中華民國身 分障礙證明（第4類極重度障礙）等事實，然此與被告精 神或心智有否缺損而有思考或認知上障礙，毫無關聯；而 被告係於心智健全、無認知障礙之情形下，於102年12月 12日警詢否認有販毒之事，嗣於103年2月6日偵查中仍未 自白全部犯行等事實，已如前述，是其如附表編號1至3所 示之犯罪，並未於偵查中自白之事實，堪以認定，自無毒 品危害防制條例第17條第2項規定減刑之適用，辯護人就 此為被告所為辯護，尚有誤會。
㈣又辯護人為被告辯護稱：被告於100年2、3月間因心臟疾 病住院，適逢幼兒出生，因工作能力減損無法正常工作， 健保費也繳不出，生活困難下不得已進行毒品交易，請求 依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第79頁反面） 然按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而 就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者 亦有之，其販賣行為所成危害社會之程度自屬有異，於此 情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防
衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意 旨參照）。查本件被告所犯如附表所示之販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行之次數雖僅有4次，且僅有附表編號1所 示販賣第二級毒品甲基安非他命予林鴻裕時，當場向林鴻 裕收取價金69,000元，其餘3次販賣第二級毒品甲基安非 他命之行為，則均尚未取得價金，惟審酌被告各次販賣毒 品數量分別為35公克、17.5公克、17.5公克、4.5公克， 與一般小額零星販賣者所販售之數量輕微有間，且林鴻裕 向被告購買前開甲基安非他命後係再轉手出賣予他人牟利 ，被告儼然係一販賣毒品之中盤商，與小額零星販賣者， 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者相較， 其對社會所造成之危害非輕，在客觀上並無足以引起一般 人之同情，顯有堪憫恕之處而有情輕法重之情。況若僅因 一己經濟因素，即認為被告犯罪情狀情堪憫恕得邀減刑之 惠，而無視毒品流入市面後將帶給社會大眾之危害，無異 鼓勵經濟困頓者不思正途解決問題，率以非法方式牟取暴 利，是辯護人所指上情，僅可為法定刑內審酌量刑之標準 ，並非客觀上顯可憫恕的事由，自不能據為酌量減輕其刑 之理由，故本院認為被告並無刑法第59條所規定之情狀， 不予酌減，併此指明。
五、駁回上訴之理由：
㈠原審認被告所為附表編號1至4之販賣第二級毒品犯行罪證 明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定論罪，且 說明被告所犯附表編號4所示之販賣第二級毒品罪，有毒 品危害防制條例第17條第2項減輕事由，依法就此減輕其 刑，並說明被告犯罪情節不符合刑法第59條減輕其刑之規 定。另審酌被告明知毒品危害他人之身心健康甚鉅，仍罔 顧他人身心健康加以販售牟利，危害社會治安非輕之犯罪 動機、目的、手段、所生之危害，再參酌其販賣次數、所 得、販賣毒品之數量，並兼衡被告係高中畢業，目前無業 、為極重度身心障礙者，未婚，有1名年為3歲之小孩及父 親需其扶養等之智識程度及生活、經濟狀況，暨其犯後坦 承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如附表「原判決主文 」欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑9年。復說明犯毒 品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條 第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物 ，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以
其財產抵償之，為該條例第19條第1項定有明文。而犯罪 所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相 提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接 取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，舉凡 販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分 屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差 價部分（最高法院98年度臺上字第3081號判決要旨參照） ，查⑴被告販賣第二級毒品甲基安非他命予林裕鴻，所收 取如附表編號1所示之交易金額69,000元，係販賣第二級 毒品所得之金錢，雖未經扣案，然不問該筆金錢中何部分 屬於成本，何部分屬於利得，均應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之；⑵未扣案之行動電話3支（IMEI序號不 詳，均曾搭配行動電話門號0000000000、0000000000、 0000000000號SIM卡使用），係被告為附表所示之犯行所 持用以聯絡販賣毒品事宜所用之物，有通訊監察譯文附卷 可佐，已經本院認定如前，且均為被告所持用之物，自均 應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予宣告沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核原審認事 用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：⑴卷附通訊監察譯文未明確提及毒品 交易數量及金額，原審僅憑證人林鴻裕片面指訴即認定被 告涉犯附表所示各罪，有認定事實不依證據及判決不備理 由之違法；⑵原審判決既已認定證人林鴻裕在附表編號2 所示交易翌日，已將毒品返還被告，則實質上該次交易已 不存在，竟仍論以與附表編號3毒品交易相同刑度，未審 酌該次特殊情況有依刑法第59條規定酌減其刑之必要；⑶ 證人林鴻裕因涉毒品危害防制條例罪嫌，為求適用同條例 第17條第1項規定減刑，而有故意為不利被告之不實陳述 之可能；⑷證人林鴻裕自陳其另有毒品來源為綽號「姐仔 」之陳佩芳，綜合林鴻裕與陳佩芳所販賣甲基安非他命之 數量（參原審法院103年度訴緝字第40號判決、102年度訴 字第1546號判決），實際上林鴻裕自被告處取得之毒品數 量僅5.3458公克；⑸被告偵查中未全部自白犯罪事實，係 因當時訴訟能力欠缺，應仍得依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑；且被告已有自白，原審量刑仍顯過 重云云。經查：
⒈原審判決依據被告於原審所為自白、證人林鴻裕於警詢 、偵查及原審所為證述，及卷附通訊監察譯文內容，而 認定被告觸犯附表編號1至4所示各罪，非僅憑證人林鴻
裕片面指訴。況其中附表編號1所示之毒品交易通訊監 察譯文，被告已有提及價金「69」，附表編號4所示之 毒品交易通訊監察譯文，被告已提及「4.5」（見偵卷 第6頁、第10頁反面），而被告及證人林鴻裕鈞已說明 「69」表示69,000元，「4.5」表示甲基安非他命4.5公 克（見偵卷第13頁、第14頁反面，原審卷第52頁反面） ，且各次通訊監察譯文均顯示被告與林鴻裕在電話聯繫 後均有見面等情（見偵卷第6頁、第7頁正反面、第10頁 反面），雖其餘附表編號2、3各次犯罪未明確提及毒品 交易數量及金額，惟買賣毒品之人在進行毒品交易聯繫 時，多使用代號或隱晦字眼，以避免為警查緝，是縱使 通訊監察譯文無法直接看出有雙方談及價金或毒品數量 之事，只要買賣雙方確認該次確有毒品交易，即可認定 犯罪，是不能以通訊監察譯文未明確提出毒品價金及數 量，即謂無毒品交易情事。
⒉又證人林鴻裕於警詢證稱：伊於附表編號2所示之時、 地向被告購買取得重17.5公克之甲基安非他命後，被告 即於翌日（即101年8月17日）以其要使用甲基安非他命 為由，向伊取回上開已出賣予林鴻裕之重17.5公克之甲 基安非他命等語（見偵卷第13頁正反面），復於原審審 理時結證稱：伊先跟被告拿甲基安非他命去賣，再將賣 得之價金用以給付向被告購買前揭甲基安非他命之價金 及償還積欠被告之借款債務，後來，被告問伊前揭甲基 安非他命有無出售，伊即將甲基安非他命拿給被告；且 附表編號2、3向被告購買甲基安非他命之交易，二者之 間並無關連等語（見原審卷第50頁反頁、第51頁）；再 者，被告於附表編號2所示時、地既係本於販賣甲基安 非他命予林鴻裕之犯意而將重17.5公克之甲基安非他命 交付予林鴻裕，則該次買賣甲基安非他命之行為即已完 成，縱被告事後以其需用甲基安非他命為由，向林鴻裕 取回前開甲基安非他命，仍不影響前開已完成之買賣行 為，並無上訴意旨所言該次交易實質上不存在之說法。 則附表編號2、3所示毒品交易既均成立，原審判決將兩 次犯罪量處相同刑度並不違法，亦無適用刑法第59條減 刑之問題。
⒊另被告於原審審理已供述：其如附表所示各次販賣毒品 之時間、地點、數量均起訴書所載，且販賣所得亦如林 鴻裕所述等語（見原審卷第52頁反面至第53頁）；於本 院準備程序亦供稱：事情發生經過與林鴻裕所說，或是 原審判決書所寫的差不多等語（見本院卷第50頁）；參
以被告於警詢亦供述其與林鴻裕間並無仇恨或糾紛等情 （見偵卷第4頁反面），則證人林鴻裕之證言應可採信 ，尚無證人林鴻裕為求減刑，而有故意為不實陳述，或 實際上林鴻裕自被告處取得之毒品數量僅5.3458公克之 情。
⒋而被告係於心智健全、無認知障礙之情形下，於102年 12月12日警詢否認有販毒之事，嗣於103年2月6日偵查 中仍未自白全部犯行等事實，已如前述，是其如附表編 號1至3所示之犯罪，並未於偵查中自白之事實，堪以認 定，並無被告偵查中因無訴訟能力而未自白犯罪之情。 況刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，即不 得任意指摘為違法，最高法院75年臺上字第7033號判例 意旨、96年臺上字第3855號判決意旨可資參照。本件原 審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審 酌並敘明其理由，核無未逾越法定刑度，亦未濫用自由 裁量之權限，是認原審判決之量刑，尚無與公平正義理 念、罪刑相當原則、比例原則相悖，從而亦無原審量刑 過重之情形。
⒌綜上，被告上訴意旨所指摘各點，並無理由，均應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬───┬───┬───────────────┬──────┬────┬───────┐
│編│時間 │地點 │購買人│ 販賣毒品之情節 │販賣毒品之種│所犯法條│原審判決主文 │
│號│ │ │ │ │類、數量、價│ │ │
│ │ │ │ │ │格 │ │ │
├─┼────┼───┼───┼───────────────┼──────┼────┼───────┤
│1 │民國101 │新北市│林鴻裕│甲○○於101 年6 月5 日23時30分│第二級毒品甲│毒品危害│黃泰登販賣第二│
│ │年6 月6 │新莊區│ │10秒許，以持用之門號0000000000│基安非他命，│防制條例│級毒品，處有期│
│ │日凌晨0 │新樹路│ │號行動電話撥打林鴻裕所持用之門│35公克，69,0│第4條第2│徒刑柒年陸月；│
│ │時53分38│附近之│ │號0000000000號行動電話，相約在│00 元 │項 │未扣案之販賣毒│
│ │秒許後不│某處 │ │前揭時、地交易價格為新臺幣（下│ │ │品所得財物新臺│
│ │久 │ │ │同）69,000元之甲基安非他命，黃│ │ │幣陸萬玖仟元沒│
│ │ │ │ │登泰隨即於前揭時、地販賣甲基安│ │ │收，如全部或一│
│ │ │ │ │非他命35公克予林鴻裕，並向林鴻│ │ │部不能沒收時，│
│ │ │ │ │裕收取69,000元而當場完成交易。│ │ │以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │ │；未扣案之行動│
│ │ │ │ │ │ │ │電話壹支（含門│
│ │ │ │ │ │ │ │號０九七六五三│
│ │ │ │ │ │ │ │二九二六號SIM │
│ │ │ │ │ │ │ │卡壹枚）沒收，│
│ │ │ │ │ │ │ │如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │ │能沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │ │其價額。 │
├─┼────┼───┼───┼───────────────┼──────┼────┼───────┤
│2 │101 年8 │新北市│同上 │甲○○於101 年6 月16日20時33分│第二級毒品甲│毒品危害│甲○○販賣第二│
│ │月16日21│新莊區│ │48秒許，以所持用之門號00000000│基安非他命，│防制條例│級毒品，處有期│
│ │時30分59│新樹路│ │96號行動電話撥打林鴻裕所持用之│17.5公克，35│第4條第2│徒刑柒年貳月；│
│ │秒許後不│附近之│ │門號0000000000號行動電話，相約│,000元 │項 │未扣案之行動電│
│ │久 │某處 │ │在前揭時、地交易甲基安非他命，│ │ │話壹支（含門號│
│ │ │ │ │甲○○並於前述時、地販賣甲基安│ │ │０九一六一三四│
│ │ │ │ │非他命17.5公克予林鴻裕而當場完│ │ │二九六號SIM 卡│
│ │ │ │ │成交易，林鴻裕原欲待將前開甲基│ │ │壹枚）沒收，如│
│ │ │ │ │安非他命出售完畢後，將販賣所得│ │ │全部或一部不能│
│ │ │ │ │之價款用以給付向甲○○購買前揭│ │ │沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │甲基安非他命之價金及償還積欠黃│ │ │價額。 │
│ │ │ │ │登泰之借款債務，惟林鴻裕未及出│ │ │ │
│ │ │ │ │賣，甲○○即於翌日（即101 年8 │ │ │ │
│ │ │ │ │月17日）以其要使用甲基安非他命│ │ │ │
│ │ │ │ │為由，向林鴻裕取回上開重17.5公│ │ │ │
│ │ │ │ │克之甲基安非他命。 │ │ │ │
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│3 │101 年8 │新北市│同上 │林鴻裕於101 年8 月20日凌晨1 時│第二級毒品甲│毒品危害│甲○○販賣第二│
│ │月20日凌│新莊區│ │43分44秒許，以所持用之門號0916│基安非他命，│防制條例│級毒品，處有期│
│ │晨2 時24│新樹路│ │864177號行動電話撥打甲○○所持│17.5公克，35│第4條第2│徒刑柒年貳月；│
│ │分22秒許│附近之│ │用之門號0000000000號行動電話，│,000 元 │項 │未扣案之行動電│
│ │後不久 │某處 │ │相約在前揭時、地交易甲基安非他│ │ │話壹支（含門號│
│ │ │ │ │命，甲○○並於前述時、地販賣重│ │ │０九一六一三四│
│ │ │ │ │17.5公克之甲基安非他命予林鴻裕│ │ │二九六號SIM 卡│
│ │ │ │ │，而當場完成交易，惟林鴻裕尚未│ │ │壹枚）沒收，如│
│ │ │ │ │將價金交予甲○○。 │ │ │全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │ │價額。 │
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│4 │101 年9 │新北市│同上 │甲○○於101 年9 月11日凌晨4 時│第二級毒品甲│毒品危害│甲○○販賣第二│
│ │月11日凌│新莊區│ │14分46秒許，以所持用之門號0983│基安非他命，│防制條例│級毒品，處有期│
│ │晨4 時45│新樹路│ │808870號（原判決誤載為00000000│4.5 公克，10│第4條第2│徒刑參年陸月；│
│ │分31秒許│附近之│ │78號）行動電話撥打林鴻裕所持用│,000元 │項 │未扣案之行動電│
│ │後不久 │某處 │ │之門號0000000000號行動電話，相│ │ │話壹支（含門號│
│ │ │ │ │約在前揭時、地交易甲基安非他命│ │ │０九八三八０八│
│ │ │ │ │，甲○○並於前揭時、地販賣重4.│ │ │八七０號SIM 卡│
│ │ │ │ │5 公克之甲基安非他命予林鴻裕，│ │ │壹枚）沒收，如│
│ │ │ │ │而當場完成交易，惟林鴻裕尚未將│ │ │全部或一部不能│
│ │ │ │ │價金交予甲○○。 │ │ │沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │ │價額。 │
└─┴────┴───┴───┴───────────────┴──────┴────┴───────┘