臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2786號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 謝勝玉
選任辯護人 程昱菁律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地
方法院103年度訴字第27號，中華民國103年8月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度毒偵字第680號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝勝玉（下稱被告）前因施用毒品案件 ，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品之傾向，於民國94年7月4日執行完畢，由該署檢察官以 94年度毒偵字第521號案件為不起訴處分確定。又因施用毒 品案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度訴字第117、259號判 決判處有期徒刑7月及8月確定，經減刑為3月15日及4月，於 97年6月17日易科罰金執行完畢。再因施用毒品案件，經臺 灣宜蘭地方法院以100年度訴字第190號判決判處有期徒刑10 月，並經本院以100年度上訴字第2457號上訴駁回確定，於 101年8月22日縮短刑期執行完畢出監。詎猶不知悔改，復基 於施用第1級毒品海洛因之犯意，於102年10月13日上午8時4 6分許為警採尿時點往前回溯26小時內之某時，在不詳地點 ，施用第1級毒品海洛因1次，因認被告涉犯毒品危害防制條 例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有 利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據， 係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審 法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最 高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、29年上字第 3105號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以慈濟大學濫用藥物
檢驗中心檢驗總表及犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄等為 其論據。被告經合法傳喚，於本院審理期日雖未到庭，惟始 終堅詞否認有公訴人所指之施用毒品海洛因犯行，辯護人為 被告辯護稱：(一)被告否認有施用毒品海洛因。而施用海洛 因的狀況下，尿液中嗎啡的濃度是可待因的3倍以上，與被 告的尿檢結果不同。(二)被告未在偵查中表示止咳藥水為前 夫所提供，是因當時雙方感情不睦，不能期待前夫會為其作 證。(三)被告出獄後至本件尿檢之前，中間曾經經過5次的 尿檢，對於尿檢的程序相當明白，若被告確有施用海洛因， 理應迴避閃躲，不會主動接受驗尿等語。
四、經查：
(一)被告為列管之毒品調驗人口，於102年10月13日至宜蘭縣政 府警察局三星分局接受尿液採集後，送請慈濟大學濫用藥物 檢驗中心先以EIA酵素免疫分析法進行初步檢驗，其結果呈 現鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）進行確 認檢驗，結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，而嗎啡濃度為 346ng/ mL、可待因濃度為648ng/mL等情，為被告所坦認， 並有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表在卷可稽，此部分 事實，自堪認定。
(二)就上開尿液檢驗結果，呈可待因及嗎啡之陽性反應，被告就 此辯稱驗尿前有服用由其前夫所提供之晟德甘草止咳水等語 ，而此經證人即被告之前夫邱創聖於原審法院103年8月13日 審理時到庭具結證稱：我有服用晟德甘草止咳水。第一次取 得這個藥水是在大同診所看完醫生後，才知道這種藥水，後 來我在我住東港路的姊姊家旁邊的西藥房，買兩瓶備用，因 為這對止咳很有效，那天很好記，是10月10號，我看到被告 咳的很厲害，怕被告傳染給我兒子，我還罵她，逼她喝這個 藥水，我當場有看到她喝一次，後來我就回家了等語明確（ 見原審卷第67至68頁筆錄），是依證人邱創聖所述，可知被 告確有於10月10日服用晟德甘草止咳水，而證人邱創聖早於 102年10月間與被告離婚，且因與被告爭取監護權，而有所 摩擦，衡情應無虛捏情詞故為迴護被告之必要，則被告辯稱 其有服用晟德甘草止咳水一節，尚非全然無據。(三)雖前揭尿液檢驗係以酵素免疫分析法初步篩檢，並以氣相層 析質譜分析法作確認，而依法務部85年9月26日（85）發技 字第00000000號函示，此等檢驗方法固足以排除偽陽性反應 之可能。惟依行政院衛生署管制藥品管理局函稱「晟德甘草 止咳水，經查行政院衛生署藥物許可證資料，內有OpiumTin cture成分含有嗎啡及可待因。依據Liu等人研究，4位受試 者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續
二天每天三次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300n g/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之三倍以下，且 嗎啡濃度不致超過4,000ng/ mL；而施用海洛因者，尿液中 嗎啡濃度則為可待因之三倍以上。」、「『晟德甘草止咳水 』每毫升含有0.012毫升阿片酊（內含嗎啡及可待因成分） 。依Disposition of ToxicDr ugs and Chemicalsin Man第 5版記述：服用可待因後，由於可待因可代謝成嗎啡，尿液 中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1 ，在24至30小時之間常低於1，30小時後，可能僅檢測到嗎 啡成分；另依劉秀娟等人研究，施用含阿片製劑，當尿液中 嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡／可待因比值小於3.0， 為複方甘草合劑溶液（如晟德甘草止咳水）使用者。」此有 行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0000000000號、第00 00000000號函可參，而依被告尿液檢驗結果，其嗎啡濃度為 346ng/mL、可待因濃度為648ng/mL，其嗎啡與可待因之比值 小於3，且嗎啡濃度未超過4000ng/ mL，依上開函文所示， 確實不能排除被告係因服用「晟德甘草止咳水」導致被告尿 液經檢出上開嗎啡及可待因反應之可能，故自不能僅因被告 尿液中有嗎啡及可待因之反應，即遽認被告有施用海洛因之 犯行甚明。
(四)公訴人雖以被告先於偵查中辯稱止咳水係其於周明偉診所看 診時醫師所開立，然嗣於審理中卻改稱晟德干甘草止咳水是 其前夫邱創聖所給，前後所辯並不一致，顯有可疑，惟被告 本無自證己罪之義務，參以被告辯稱偵查時適與其前夫邱創 聖協議離婚及爭取監護權事宜，不能期待其前夫會為其作證 等語，此核與證人邱創聖嗣於原審審理時證稱：當時在談離 婚、被告跟我爭小孩監護權，我很討厭被告等情相符，則被 告因而未於偵查中供出取得系爭止咳水之真實來源，尚屬情 理之常，要難因此即認其事後所辯不足採信，甚至遽而推論 被告即有施用海洛因之犯行。又公訴人另以依被告供稱係於 驗尿前3天服用1瓶，則驗尿時離服用時間達30小時以上，依 行政院衛生署前開函示之內容認為應不致測得可待因反應， 則被告不能排除其另有施用海洛因之事實，惟依前揭行政院 衛生署管制藥品管理局函示，係稱「...30小時後，可能僅 檢測到嗎啡成分」，並無全然排除同時驗得嗎啡及可待因之 情形，況且，檢出時效亦受施用者體質、施用量、施用後採 尿時間、採尿後保存狀態及送驗時間，以及檢驗方法之整體 效果等因素影響，而依被告尿液檢驗結果，其嗎啡與可待因 之比值小於3，且嗎啡濃度未超過4000ng/mL，依上開函文所 示，確實不能排除被告係因服用「晟德甘草止咳水」導致被
告尿液經檢出上開嗎啡及可待因反應之可能，已如前述，公 訴人指摘被告尿液中同時含有嗎啡及可待因成分，不能排除 其另有施用海洛因之可能，惟並未提出被告確實施用海洛因 之積極證據，自難遽論被告有施用毒品海洛因之行為。五、綜上所述，公訴人所提之證據及指出之證明方法，尚不能達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之施 用第一級毒品海洛因犯罪行為，按上說明，應為被告無罪諭 知。原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪之判決，核無 不合。檢察官上訴意旨，猶執前詞指摘原判決不當，經核無 理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 何信慶
法 官 郭雅美
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 胡新涓
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日