臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2778號
上 訴 人
即 被 告 李守超
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案
件，不服臺灣臺北地方法院一００年度訴字第八八三號，中華民
國一０三年七月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方
法院檢察署一００年度偵字第一０五０四號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李守超於民國九十五年間因公共危險案件，經臺灣士林地方 法院以九十五年度士交簡字第一四六號判處有期徒刑三月確 定，並於九十五年九月二十八日（原判決誤載為三月一日） 易科罰金執行完畢；又於九十七年間因公共危險案件，經臺 灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以九 十七年度交簡字第六０七二號判處有期徒刑四月確定，於九 十八年一月二十二日易科罰金執行完畢（於本案均構成累犯 ），仍不知悔改。李守超明知其與大陸地區女子「陳洪敏」 間並無結婚之真意，經由不詳真實姓名、綽號「小胖」之成 年男子（下稱「小胖」）介紹，而自林英哲、黃傑尉（上二 人均由原審另案審理）處得悉，以「假結婚」方式使大陸地 區女子非法進入臺灣地區，即可獲得每月新臺幣（下同）二 萬元對價之訊息，竟與林英哲、黃傑尉、王榮傑（上一人由 原審另案審理）、張妮（通緝中）、「小胖」等人，共同基 於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區，及使公務員 登載不實文書之犯意聯絡及行為分擔，並與陳洪敏共同基於 使公務員登載不實文書之犯意聯絡及行為分擔，由李守超於 九十九年五月二十五日搭機前往大陸地區四川省重慶市，並 於同年月二十七日，與陳洪敏在大陸地區辦理結婚登記及取 得相關文件，待李守超返回臺灣地區後，即於九十九年七月 二十八日前往內政部入出國及移民署（下稱移民署），以不 實之配偶身分填寫保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶 來臺團聚資料表及大陸地區人民入出臺灣地區申請書，並檢 具結婚公證書、宴客照片、財團法人海峽交流基金會證明書 等資料，持交移民署之承辦人員，以團聚之名義申請大陸地 區人民陳洪敏入境，並由張妮指導以應付內政部入出國及移 民署人員之面談。經承辦人員為實質審查後，因未能發覺前 述假結婚之實情，而憑以核准發給中華民國臺灣地區入出境
許可證與陳洪敏，使陳洪敏得以形式上合法團聚之名義，於 九十九年十月十二日順利進入臺灣地區（陳洪敏非法進入臺 灣地區時間為九十九年十月十二日至一百零一年十月三十日 ）。李守超、陳洪敏復於九十九年十月二十八日，由王榮傑 陪同前往基隆市○○區○○路○段○○○號「安樂區戶政事 務所」，持上開資料辦理結婚登記，使不知情之承辦公務人 員將李守超與陳洪敏結婚之不實事項，登載於其職務上所掌 之戶政資料上，足以生損害戶政機關對於戶籍資料及人民身 分關係管理之正確性。嗣陳洪敏在張妮等人安排下，前往應 召站賣淫，於一００年三月間上開應召站為警破獲，始經警 循線查悉上情。
二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊臺北市專勤隊 暨法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。其立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查 ，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（ 包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人 於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據 能力（被告於審判期日未到庭，但其於準備期日中同意）， 且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五 十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、實體方面：
一、上訴人即被告李守超於本院審理期日，經合法傳喚無正當理 由不到庭，但其對於上開時地，意圖營利，以假結婚方式， 使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯罪事實，於原審及本 院準備期日中均坦承不諱（見原審卷一第一五一頁反面、第 三二七頁，原審卷三第三九至四一頁、第一八九至一九三頁 ，本院卷第二十頁反面），核與同案被告陳洪敏供述或以證 人身分具結後證述之情節大致相符（見偵字七０六三號卷一 第四二七至四三四頁，他字七五四九號卷第三二至三六頁， 原審卷二第七十至七三頁），並有大陸地區人民申請來臺查 詢資料、旅客入出境記錄查詢、大陸地區人民入出臺灣地區 申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚 資料表、戶籍謄本、財團法人海峽交流基金會證明、結婚公 證書、內政部入出國及移民署基隆市專勤隊面談結果建議表 、訪談紀錄、電話訪談大陸地區人民紀錄表、照片五張、通 話明細表、在職證明、薪資明細表各一件在卷可資佐證（見 偵字第七０六三號卷一第四五六至四七九頁），被告不利於 己之自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定 。
二、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項處罰 違反同條例第十五條第一款所定使大陸地區人民非法進入臺 灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，上訴人等使大 陸地區人民以假結婚真入境之脫法方式，進入臺灣地區，即 該當本罪，非以偷渡者為限；臺灣地區與大陸地區人民關係 條例第七十九條第一項（第二項）對於違反同條例第十五條 第一款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰， 旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區 之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以 判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行 政程序法第一百十九條第一款、第二款規定，受益人以詐欺 、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要 事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資 料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸 地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、 入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖 係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法 而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（ 最高法院九十二年度台上字第四０號、九十四年度台上字第 一０六四號裁判要旨參照）。被告李守超意圖營利，以假結 婚方式使大陸地區女子陳洪敏進入臺灣地區賣淫，並虛偽為 結婚之登記，故核被告李守超所為，係犯刑法第二百十四條
使公務員登載不實文書罪及違反臺灣地區與大陸地區人民關 係條例第十五條第一款規定，應依同條例第七十九條第二項 意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪論處。被告李 守超就上開偽造文書、意圖營利使大陸地區人民進入臺灣地 區罪部分，與林英哲、黃傑尉、王榮傑、張妮、「小胖」間 ，有犯意聯絡及行為分擔；被告李守超與陳洪敏就上開偽造 文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告李守 超所犯上開二罪間，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應 依刑法第五十五條規定，從一重論以意圖營利使大陸地區人 民非法進入臺灣地區罪。另被告李守超有犯罪事實欄所載前 案執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參 ，其受前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期 徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之 規定加重其刑。又被告李守超因一時短於思慮而為本案犯行 ，且實際上僅獲得八萬元之代價，並斟酌全案情節，其介入 本案之程度，被告李守超上開犯行並未產生重大之損害，倘 處以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之 最輕本刑（三年以上十年以下有期徒刑），猶嫌過重，顯為 情輕法重，被告李守超本案犯罪既有前開顯可憫恕之處，依 刑法第五十九條規定酌減其刑，並依先加後減之例加減之。三、原審調查後，認被告李守超犯行明確，依臺灣地區與大陸地 區人民關係條例第七十九條第二項，刑法第十一條前段、第 二十八條、第二百十四條、第五十五條、第四十七條第一項 、第五十九條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段 之規定，並審酌被告李守超於偵查、法院審理中均坦白承認 犯行，犯後態度良好，另參以被告身體狀況、犯罪動機、手 段、目的、參與本案犯罪之程度，及犯罪對於國家安全危害 之程度等情狀，量處有期徒刑一年八月之刑度，認事用法並 無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告不服原判決，上訴意旨略以：被告雙親已年邁，且罹患 重病，端賴身為長子之被告扶養，原審量處有期徒刑一年八 月實屬過重；且被告雖於九十五年間曾因公共危險罪經臺灣 士林地方法院判處有期徒刑三月並執行完畢，但本案原審遲 於一０三年七月二十四日始為判決，已逾前案執行完畢五年 ，應符合刑法第七十四條第一項第二款之要件，原審未諭知 緩刑，亦未在理由中說明，其理由顯有不備云云，上訴指摘 原判決不當。惟刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使， 應審酌刑法第五十七條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕 重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀
而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與 情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦 無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職 權行使，原則上應予尊重（最高法院七十二年台上字第六六 九六號、七十五年台上字第七０三三號判例、八十五年度台 上字第二四四六號判決意旨參照）。原審判決已詳細審酌被 告量刑之事由，並臚列於判決中（見原判決書第三頁倒數第 二行至第四頁第二行），更在法定最低度刑之下，引用刑法 第五十九條規定予以酌減，顯已考量被告犯罪之情狀從輕量 刑，被告猶指量刑失衡，自屬無據。次查，受二年以下有期 徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執 行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁 判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行 完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告者；刑法第七十四條第一項定有明文。本件被告雖於 九十五年間因公共危險案件，經臺灣士林地方法院以九十五 年度士交簡字第一四六號判處有期徒刑三月確定，並於九十 五年九月二十八日易科罰金執行完畢，於本案第一審一０三 年七月二十四日判決時已逾五年。但被告除上開案件外，另 於九十七年間因公共危險案件，經臺灣板橋地方法院以九十 七年度交簡字第六０七二號判處有期徒刑四月確定，於九十 八年一月二十二日易科罰金執行完畢；再於一０一年間因公 共危險案件，經臺灣基隆地方法院以一０一年度基交簡字第 二九二號判處有期徒刑四月確定，於一０一年十二月八日執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於五年內 曾受有期徒刑執行完畢，依前開刑法第七十四條第一項第一 、二款之規定，本件即不得為緩刑之宣告。被告以其符合緩 刑宣告條件，原審未予宣告云云，自有誤會。原判決認事用 法及其量刑均符合法律規定，並無違誤之處，被告仍執陳詞 上訴指摘原判決不當，依前揭說明，顯屬無據。被告上訴並 無理由，應駁回之。
五、被告李守超於審理期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭， 爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 胡宗淦
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十四條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符 之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可 範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項至第四項違反第十五條第一款規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。