臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2685號
上 訴 人
即 被 告 湯玉嬌
選任辯護人 余政勳律師
上 訴 人
即 被 告 湯玉珍
選任辯護人 張建鳴律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度
訴字第416號，中華民國103年7月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第31653號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、湯麗玉（原名湯金蓮）、湯振財、湯簡欽、湯玉珍、湯玉嬌 依序係湯簡桃妹之長女、長子、次子、次女、三女，素來相 處不睦。湯麗玉於民國92年9月15日，曾以湯簡桃妹之代理 人自居，以遺失為由，向桃園縣大溪地政事務所申請補發湯 簡桃妹所有坐落桃園縣龍潭鄉○○段00號地號土地及其上同 段6號建號建物（門牌號碼為桃園縣龍潭鄉○○村○○路00 號，下稱系爭房地）之所有權狀，經湯振財發現後詢問湯玉 珍、湯玉嬌，得知上開權狀係由湯玉嬌保管，乃提出異議， 致湯麗玉所請未果，湯振財、湯玉珍、湯玉嬌旋於92年10月 14日，帶同湯簡桃妹至桃園縣大溪地政事務所辦理系爭房地 在未辦妥所有權移轉登記予渠等三人前，不得移轉予他人之 預告登記，致渠等三人與湯麗玉、湯簡欽間嫌隙益深。湯簡 桃妹於91年2月間曾因腦溢血中風，腦部有老化情形，此後 逐漸對旁人所問無法明確立即回應，有反應遲鈍、智能退化 之情。詎湯玉嬌、湯玉珍於95年年底，見湯簡桃妹年邁多病 ，不久往生後，系爭房地將成為遺產，為恐日後繼承分配上 對其不利，且因湯振財在外積欠諸多債務，一度留下遺書欲 輕生，竟向湯振財提議趁湯簡桃妹在世時先盜賣系爭房地， 以解決湯振財之債務，並承諾按月給付其生活費，湯振財因 經濟狀況困窘，遂應允之。謀議既定，渠等即共同意圖為自 己不法之所有，基於行使偽造私文書、使公務員登載不實及 詐欺取財之犯意聯絡，利用湯簡桃妹不識字、年事已高，且 因病致辨別事理能力顯已不足，並藉保管湯簡桃妹印章、系 爭房地所有權狀之機會，未經湯簡桃妹授權及同意，推由湯 振財於96年1月5日，在其桃園縣龍潭鄉○○街00巷00號之住 處內，在如附表編號1所示之「96年1月5日辦理房地出賣授
權書」之「授權人（即所有權人）」欄、「授權人」欄上偽 造「湯簡桃妹」之署名共2枚，並盜用湯簡桃妹之印章，在 「授權人」欄上盜蓋「湯簡桃妹」之印文1枚，用以表示係 「湯簡桃妹」本人授權委任湯振財辦理房地出售之意思，以 此方式偽造私文書，湯玉珍、湯玉嬌亦在上開授權書之「授 權人」欄上簽名、蓋印，以示均授權湯振財處理系爭房地出 售事宜之意，並由湯振財於同日至桃園縣龍潭鄉○○路000 號東森房屋仲介公司龍潭加盟店，將該授權書交付予不動產 經紀人劉德誠而行使之，不知情之劉德誠乃受託居間仲介系 爭房地，致謝維錦信以為係湯簡桃妹本人欲出售系爭房地， 陷於錯誤，而以總價新臺幣（下同）1,230萬元買受，湯振 財、湯玉珍及湯玉嬌旋於96年1月23日，在東森房屋仲介公 司龍潭加盟店，共同與謝維錦簽立不動產買賣契約書，再推 由湯振財在如附表編號2所示之「東森房屋不動產買賣契約 書」之「賣方」欄、「立契約書人賣方（乙方）」欄上偽造 「湯簡桃妹」之署名共2枚，及在「立契約書人」欄上方、 「建築改良物標示」說明欄、「增（違）建物」說明欄、「 買賣總價」欄、「交屋日」欄、「其他特別約定」欄、「立 契約書人賣方」欄及契約騎縫處上盜用湯簡桃妹之印章，盜 蓋「湯簡桃妹」之印文共8枚，並在如附表編號3所示之「不 動產標的現況說明書」之「委託人」欄上偽造「湯簡桃妹」 之署名1枚，及在「現況內容」、「委託人」欄上盜用湯簡 桃妹之印章，盜蓋「湯簡桃妹」之印文共3枚，用以表示係 「湯簡桃妹」本人出售系爭房地之意思，以此方式偽造私文 書後，再交付予謝維錦、劉德誠而行使之，足以生損害於湯 簡桃妹、謝維錦及東森房屋仲介公司龍潭加盟店對於不動產 仲介之正確性。渠等三人為辦理系爭房地移轉過戶登記，再 由湯振財於96年1月23日，在桃園縣某處，在如附表編號4所 示之申請印鑑證明2份委任書之「委任人」欄上偽造「湯簡 桃妹」之署名共3枚，並盜用湯簡桃妹之印章，盜蓋「湯簡 桃妹」之印文1枚，用以表示係「湯簡桃妹」本人因身患重 大疾病，無法親自申請印鑑證明，特委任湯振財代為申請印 鑑證明2份，繼由湯振財於96年1月24日，在桃園縣某處，在 如附表編號5所示之申請印鑑證明4份委任書之「姓名」欄、 「本人」欄、「委任人」欄上偽造「湯簡桃妹」之署名共3 枚，及在「委任人」欄上，盜用湯簡桃妹之印章，盜蓋「湯 簡桃妹」之印文1枚，用以表示係「湯簡桃妹」本人因行動 不便，無法親自申請印鑑證明，特委任湯振財代為申請印鑑 證明4份，湯玉珍、湯玉嬌均在其上簽名表示做為見證人之 意，以此方式偽造私文書後，湯振財即於96年1月24日持之
至桃園縣龍潭鄉戶政事務所，並在如附表編號6之印鑑登記 證明申請書之「當事人」欄上盜用湯簡桃妹之印章，盜蓋「 湯簡桃妹」之印文2枚，用以表示係「湯簡桃妹」因需要申 請核給印鑑證明之意，並將上開文件交付桃園縣龍潭鄉戶政 事務所承辦公務員而行使之，桃園縣龍潭鄉戶政事務所於派 員到府查核並據以核發湯簡桃妹之印鑑證明（原審判決僅載 桃園縣龍潭鄉戶政事務所即據以核發湯簡桃妹之印鑑證明， 逕予補充），足以生損害於湯簡桃妹及桃園縣龍潭鄉戶政事 務所對於核發印鑑證明之正確性。渠等三人取得湯簡桃妹之 印鑑證明後，乃委託不知情之代書李秀梅，於96年3月26日 持湯簡桃妹印鑑證明、湯簡桃妹身分證、系爭房地所有權狀 等資料，並在如附表編號7所示之土地建築物買賣所有權移 轉契約書上盜用湯簡桃妹之印章，盜蓋「湯簡桃妹」之印文 共5枚，及在如附表編號8所示之土地登記申請書上用湯簡桃 妹之印章，盜蓋「湯簡桃妹」之印文共4枚，向不知情之桃 園縣大溪地政事務所公務員辦理系爭房地所有權買賣移轉登 記而行使之，使承辦公務員為形式書面審查後，誤信係「湯 簡桃妹」本人，以買賣為原因，欲辦理系爭房地所有權移轉 登記予謝維錦配偶汪建紅，而於96年3月26日在職務上掌管 之登記簿冊中登載上開不實事項，足以生損害於湯簡桃妹及 桃園縣大溪地政事務所對於土地、建物所有權異動管理之正 確性。謝維錦扣除稅賦、規費、仲介等費用共20萬元，分別 於96年1月23日交付現金50萬元暨票號TT0000000號、金額10 0萬元之支票1張、於96年3月15日交付現金200萬元、於96年 3月29日交付現金330萬元、於96年4月3日交付現金530萬元 ，共計1,210萬元之購屋價金予渠等三人後，乃由湯玉嬌分 給湯振財50萬元以還債，另先分給湯玉珍20萬並於96年3月 30日存入湯玉珍名下合作金庫商業銀行竹東分行帳號000000 0000000號帳戶，其餘款項則均由湯玉嬌保管，湯玉嬌即於 96年1月25日將上開100萬元支票提示兌現存入其名下第一商 業銀行汐止分行帳號00000000000號帳戶，並分別於96年3月 15日將85萬元、於96年4月3日將450萬元交付友人李嘉文存 入名下台新國際商業銀行天母分行帳號00000000000000號帳 戶中，另於96年3月29日將300萬元交付李嘉文匯入名下台北 富邦商業銀行天母分行帳號000000000000號帳戶。湯玉嬌自 斯時起，再按月給付湯振財2萬元生活費，或不定期視湯振 財所需，將數萬元不等之現金交予湯振財或匯入湯振財之妻 林喜妹聯邦銀行龍潭分行帳號000000000000號帳戶、湯振財 之女湯雅玲第一商業銀行龍潭分行帳號00000000000號帳戶 中，而朋分上開售屋款。湯玉嬌、湯玉珍為恐遭湯麗玉、湯
簡欽察覺渠等未經湯簡桃妹同意即盜賣系爭房地一事，欲營 造有撫養湯簡桃妹之事實，乃由湯玉嬌於96年6月22日將湯 簡桃妹戶籍遷入其新竹縣竹東鎮○○路0段000號2樓之住處 內，再於96年9月1日與湯玉珍共同至湯振財住處將湯簡桃妹 接往新竹縣竹東鎮○○路0段000巷0號湯玉珍之住處同住， 嗣湯簡桃妹於96年9月26日死亡後，湯玉嬌於97年5月15日即 自任遺產稅申報代表人，隱匿系爭房地已出售之事。後於99 年7月間，因湯玉嬌未依約給付湯振財款項，且湯麗玉、湯 簡欽家庭均遭逢巨變，湯玉嬌仍不願提出上開售屋款項，復 避不出面，湯振財乃將上情告知湯麗玉、湯簡欽。二、案經湯麗玉、湯簡欽告發由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告 及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於 審判外之陳述（包含書面陳述），於原審、本院審理中均知 有該證據，於本院準備程序中對證據能力表示不爭執（見本 院卷第92頁反面至第93頁反面），且迄於言詞辯論終結前亦 未聲明異議，本院並審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，故上開說明，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力，且已於審判 期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利 已受保障。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查。刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段定有明文。 復按法院得於第一次審判期日前，行準備程序，為訊問被告 、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，及 決定可否適用簡式審判程序或簡易程序等事項之處理，刑事 訴訟法第273條第1項亦有明文。經查：觀諸原審102年5月3
日準備程序之記載（見原審102年度審訴字第203號卷第128 頁反面至第130頁），當日行準備程序時，原審受命法官係 提示桃園地方法院檢察署99年度他字第5007號卷二第148頁 至第150頁，訊問同案被告湯振財92年10月13日曾向地政事 務所辦理湯簡桃妹系爭房地之預告登記，當時有無經過湯簡 桃妹同意，經湯振財回答後，就預告登記乙節湯振財所為之 供述，問被告湯玉珍、湯玉嬌有何意見，被告湯玉珍、湯玉 嬌各自就此為陳述，是於該次準備程序，原審並無調查證據 ，另辯護人亦未指出原審受命法官在訊問時有任何以不正方 法訊問，而有違反被告湯玉嬌之自由意志之情況，從而，被 告湯玉嬌及其辯護人辯以被告湯玉嬌於原審102年度審訴字 第203號卷第129反面至第130頁所為之陳述，原審顯有違反 刑事訴訟法第273條之規定，自無證據能力等語，並非有據 。
三、按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人 ，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案 件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯 之陳述為證據，該共同被告或共犯即具證人身分，應依人證 之調查程序，到場具結陳述，並接受其他共同被告之詰問， 其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；因共同被告 對其他共同被告言，本質上屬於證人，共同被告所為關於其 他共同被告之供述，仍應依法具結，未依法具結之證言，在 程序上欠缺法定條件，不得認有證據能力（最高法院97年度 台上字第1730號判決參照）。本件被告湯玉嬌於原審102年 度審訴字第203號卷第129反面至第130頁所為之陳述，關於 被告湯玉珍部分，未為具結且未經被告湯玉珍詰問，是被告 湯玉嬌上開關於被告湯玉珍部分之供述，無證據能力，惟此 僅不得作為認定被告湯玉珍犯罪事實存否之實質證據，其作 為彈劾證據，則非法所不許。
四、桃園縣龍潭鄉國泰診所函覆桃園地方法院檢察署之函文（見 100年度偵字第31653號偵查卷第65頁），乃係針對病患湯簡 桃妹個案所為非例行性之審判外之書面陳述，依刑事訴訟法 第159條規定，並無證據能力，惟此僅不得作為認定犯罪事 實存否之實質證據，其作為彈劾證據，則非法所不許。五、我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證 程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯 罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文 。私人除得依刑事訴訟法第二百十九條之一至第二百十九條 之八有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取 證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音
、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取 得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證 據（最高法院103年度台上字第419號、第4129號判決參照） 。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使 用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報已然形成之犯罪 活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機 關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為， 自具其正當性與必要性。至於利用電話通話或兩人間之對（ 面）談因非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領 域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（ 即檢察官或法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之 公益目的（即追訴、證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對 此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆 錄），以作為證據資料使用。查被告湯玉嬌、湯玉珍所提96 年9月7日錄音（影）光碟，係證人張穎佳在家中於湯簡桃妹 與其母或證人張穎佳之對話，業據證人張穎佳於本院證述在 卷（見本院卷第140頁至反面頁），依此情形，上開錄音（ 影）應屬其私人取證之行為，且湯簡桃妹之陳述亦係出於任 意性，依上開說明，該錄音（影）自可為證據。又被告湯玉 嬌、湯玉珍將上開取證之錄音（影）光碟提供作為調查犯罪 證據之用，經本院於103年10月17日勘驗該錄音（影）證物 之內容，檢察官、被告及其辯護人對於該勘驗譯文內容與錄 音內容之同一性亦不爭執，本院自得採為判斷之依據，核與 證據法則無違。
六、至於本判決所引用之其餘非供述證據部分，與本案均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式 所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能 力，復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯 護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告湯玉嬌、湯玉珍之供述及辯解： 訊據上訴人即被告湯玉嬌、湯玉珍（下稱被告湯玉嬌、湯玉 珍）固供承確與同案被告湯振財共同出售系爭房地，並至東 森房屋龍潭加盟店簽立不動產契約書，且申請湯簡桃妹之印 鑑證明後，再委由代書李秀梅辦理系爭房地之所有權買賣移 轉登記等情，惟均矢口否認有何行使偽造私文書、使公務員 登載不實以及詐欺取財之犯行，被告湯玉嬌辯稱：其母湯簡 桃妹因湯振財在外積欠高額債務，為避免湯振財輕生，乃授 權渠等三人出售系爭房地，且上開授權書、不動產買賣契約 書、印鑑證明申請，均經相關承辦人親自向湯簡桃妹確認真
意無誤，湯簡桃妹生前並無罹患失智症，亦無智能退化低於 常人之情形，至於售屋所得1,210萬元係由湯振財簽收後， 其等交付予湯簡桃妹由湯簡桃妹分配，而其因長期照顧湯簡 桃妹，故獲得贈與110萬元，另因湯振財之前盜賣其父親湯 火榮遺留之桃園縣龍潭鄉○○路○○巷00號房地並私吞所得 ，故湯簡桃妹特別贈與其450萬元以資補償，其餘款項則由 湯簡桃妹用於清償湯振財債務云云；被告湯玉珍亦辯稱：其 與湯振財、湯玉嬌係經母親湯簡桃妹之授權，始出售系爭房 地，且目的在處理湯振財積欠之龐大債務，上開授權書、不 動產買賣契約書、印鑑證明申請，均經相關承辦人親自向湯 簡桃妹確認真意無誤，湯簡桃妹生前並無罹患失智症，亦無 智能退化低於常人之情形，至於售屋所得1,210萬元係由湯 振財簽收後，其等交付予湯簡桃妹由湯簡桃妹分配，其僅自 湯簡桃妹處取得20萬元，且該筆款項亦係歸還湯振財積欠其 之債務云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告湯玉嬌、湯玉珍以受其等母親湯簡桃妹委任為由出售 系爭房地並收取價款之事證：被告湯玉嬌、湯玉珍確以受 其等母親湯簡桃妹委任出售為由，由同案被告湯振財在如 附表編號1所示之授權書上簽立湯簡桃妹之署名、蓋用湯 簡桃妹之印文，共同將湯簡桃妹所有之系爭房地，委託東 森房屋仲介公司龍潭加盟店不動產經紀人劉德誠，以總價 1,230萬元之金額出售予謝維錦，並於96年1月23日共同與 謝維錦簽立不動產買賣契約書，且為辦理系爭房地移轉過 戶登記，推由同案被告湯振財於96年1月23日、96年1月24 日，在如附表編號4、5、6所示之申請印鑑證明委任書、 印鑑登記證明申請書上簽立湯簡桃妹之署名、蓋用湯簡桃 妹之印文，持之向桃園縣龍潭鄉戶政事務所申請核發湯簡 桃妹之印鑑證明後，再委託代書李秀梅於96年3月26日持 湯簡桃妹印鑑證明、湯簡桃妹身分證、系爭房地所有權狀 等資料，並在如附表編號7、8所示之土地建築物買賣所有 權移轉契約書、土地登記申請書上蓋用湯簡桃妹之印文， 向桃園縣大溪地政事務所辦理系爭房地所有權買賣移轉登 記，該所承辦公務員即以買賣為原因，將湯簡桃妹系爭房 地之所有權移轉登記予謝維錦配偶汪建紅，謝維錦將購屋 款1,230萬元扣除稅賦、規費、仲介等費用共20萬元後， 分別於96年1月23日交付現金50萬元暨票號TT0000000號、 金額100萬元之支票1張、於96年3月15日交付現金200萬元 、於96年3月29日交付現金330萬元、於96年4月3日交付現 金530萬元予被告湯玉嬌、湯玉珍及同案被告湯振財等情
，此經被告湯玉嬌、湯玉珍及同案被告湯振財所是認（見 原審卷第31頁背面至33頁），核與證人劉德誠、李秀梅、 謝維錦、汪建紅分別於檢察事務官詢問時所述（見99年度 他字第5007號卷一第136至138頁、同卷卷二第109至111頁 ）相符，此外，復有如附表編號1至6所示之96年1月5日辦 理房地出賣授權書（見99年度他字第5007號卷卷一第16頁 ）、東森房屋不動產買賣契約書（見99年度他字第5007號 卷卷一第79至81頁）、不動產標的現況說明書（見99年度 他字第5007號卷卷一第81頁背面）、申請印鑑證明2份委 任書（見99年度他字第5007號卷卷一第82頁）、申請印鑑 證明4份委任書（見102年度審訴字第203號卷第105頁）、 印鑑登記證明申請書（見102年度審訴字第203號卷第106 頁）、桃園縣大溪地政事務所101年12月22日溪地登字第 0000000000號函所附如附表編號7、8所示之土地建築改良 物買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書暨湯簡桃妹印 鑑證明（見100年度偵字第31653號卷第297至298頁、第30 2至303頁、第305頁），以及桃園縣龍潭鄉戶政事務所96 年1月24日核發之湯簡桃妹印鑑證明（見99年度他字第500 7號卷卷一第83頁）、桃園縣龍潭鄉○○段地號36號土地 暨桃園縣龍潭鄉○○段○號6號建物之登記謄本與歷史異 動登記資料（見102年度審訴字第203號卷第26至39頁）等 件影本各1份附卷可稽，此部分事實，首堪認定。（二）系爭房地原所有權人湯簡桃妹有無同意或授權出售系爭房 地之認定：
1、查湯簡桃妹曾於91年間罹患腦溢血中風，並於當時以頭部 電腦斷層檢查，業已發現有腦部老化情形（見99年度他字 第5007號卷一第8頁）。又證人即國泰診所醫師王震民雖 非政府所指定辦理身心障礙鑑定指定醫療機構之醫師，惟 其乃基於親身與湯簡桃妹接觸時，所見所聞情形而於原審 證述：「（問：你認識湯簡桃妹嗎？）簡桃妹我知道。」 、「（問：請你解釋一下湯簡桃妹就診時，你與湯簡桃妹 聊天對話的情形？）湯簡桃妹從90年到96年在國泰診所就 診，前後共八十幾次，90年之前他也有就診，次數我沒有 仔細算，因為太多了。期間還有一些病有變化，人應該來 講基本上意識還算清楚，他認識我是王醫師，他也知道他 到的地方是診所，人、事、地還算清楚，如果神志不清， 診所不會看這種病，會請他到大醫院。90年間湯簡桃妹有 中風一次，住804。因為他年紀比較大，反應比較遲鈍， 判斷力比一般人差一點，有時候會答非所問。例如，我問 他喉嚨會不會痛，他會說他哪裡關節痠痛。另外反應遲鈍
，比如說問他一個問題，他要想很久才回答，回答的答案 有時還會答非所問。另外行動比較遲鈍，96年以後更嚴重 ，有時候要家人抱著進來或扶著進來。」、「（問：對於 湯簡桃妹智能退化的情形，可否描述？）就如同我方才所 言，反應遲鈍、行動比較遲緩，差不多就這樣子。」、「 （問：你在函覆說明中有提到，湯簡桃妹智能退化明顯低 於常人，是什麼意思？）就是問他問題，有時候答非所問 ，有時候無法清楚描述他自己身體的狀況。」等語（見原 審卷第253頁至第255頁反面），由是可知，於96年間即被 告湯玉嬌、湯玉珍夥同同案被告湯振財出售系爭房地時， 湯簡桃妹應已無識別該房地出售之能力，自無同意或授權 出售系爭房地之可能。雖證人王震民於原審上開證述時亦 提及：「人應該來講基本上意識還算清楚，他認識我是王 醫師，他也知道他到的地方是診所，人、事、地還算清楚 」、「我沒有感覺到湯簡桃妹有不能說話的問題」等語， 惟證人王震民業已證述如上，即就其對湯簡桃妹之觀察， 因湯簡桃妹年紀較大，智能方面一定有退化，反應比較遲 鈍，判斷力比一般人差一點，有時候會答非所問、反應遲 鈍、行動比較遲緩。」（見原審卷第253頁至第255頁反面 ），而智能退化係隨著時間推移而逐漸加深，尚不得以證 人王震民上開證述即認湯簡桃妹於96年間即有同意或授權 辦理系爭房地出售之識別能力。此自證人即告訴人湯簡欽 於原審證述：「（問：你母親湯簡桃妹生前健康狀況如何 ？）在民國九十一年壹月中風住院前，她自己可以行動， 但在中風後她的行動能力就有欠缺，需要人家攙扶，因為 我們家沒有準備助行器。在九十一年以後到了九十三、四 年時，我曾經回家幫她在床上換尿布，因為她生活無法自 理。」、「（問：你母親平常有辦法跟你聊天嗎？）九十 三、九十四年以後，我回去有時候餵她吃稀飯時，她就只 是看著我，不會有任何的言語表示，因為她手腳也沒辦法 自己活動。」、「（問：九十六年間，你母親可以自由表 達意思嗎？）不行。」（見原審卷第60頁至第65頁）；證 人即同案被告湯振財於原審證述：「（問：你母親湯簡桃 妹生前健康狀況如何？）九十一年中風前，有心臟肥大， 長期吃慢性病的藥。九十一年中風後，就慢慢行動不便， 逐日惡化，九十三年以後就沒有辦法自理生活，開始臥病 在床，沐浴如廁都是我和內人抱她去浴室處理。」、「（ 問：意思表達的部分呢？）中風後對於自己的親人還可以 反應，但九十三年之後，除非是非常親近的人，她才說的 出名字，其他人她只會一直用眼睛看著發呆。」等語（見
原審卷第65頁反面至第66頁）益明。是以，湯簡桃妹於91 年間罹患腦溢血中風，嗣於96年間即對旁人所問已無法明 確立即回應，有反應遲鈍、智能退化、認知功能缺損情事 ，殆無同意或授權被告湯玉嬌、湯玉珍及同案被告湯振財 辦理前開出售系爭房地之可能，堪以認定。
2、證人劉德誠於原審審理時證稱：系爭房地買賣契約是先蓋 完章後，才請被告等人母親湯簡桃妹補蓋手印，當時湯簡 桃妹女兒把她扶起來坐著，用客家話說房子已經賣掉了， 要蓋章，她女兒就抓湯簡桃妹的手去蓋章，契約書上的每 個指印都是她女兒牽她的手去蓋的。那時湯簡桃妹已經臥 病在床，她對身邊事物是否可以理解，我無法判斷等語（ 見原審卷第93頁背面至94頁背面、第95頁背面)，核與證 人李秀梅於原審審理時證稱：系爭房地買賣契約上之湯簡 桃妹署名是由湯振財代簽，之後再至湯簡桃妹住處請她補 蓋手印，我過去時，她躺在床上休息，她女兒把她叫起來 ，我有向湯簡桃妹說請她蓋章，她就說「喔」，是她女兒 扶她起來說這邊要蓋章、說蓋這邊、扶助她蓋等語（見原 審卷第97頁背面至99頁）大致相符。是依證人劉德誠、李 秀梅上開證述可知，湯簡桃妹在系爭房地不動產買賣契約 書捺印時，其身體狀況確實不佳，除係由被告湯玉嬌、湯 玉珍拉著手在文件上捺印外，更未就契約內容，與證人劉 德誠、李秀梅有所交談甚明。此外，印鑑申請之流程略為 證件審核、列印申請書、核對申請書、申請人簽章，並無 特殊繁複之申請程序，或對申請緣由（目的）進行查詢確 認之要求，是以湯簡桃妹果於前述反應遲鈍、智能退化、 認知功能缺損症狀而未外顯致行為有異，難期承辦人員在 進行證件審核之短暫接觸期間，得以辨識湯簡桃妹之具體 精神狀態，進而拒絕發給印鑑證明；此自證人即龍潭戶政 事務所課員徐麗悧於本院證述：「（問：在96年間湯簡桃 妹有申請過一件印鑑證明，你記得嗎？）不是很記得了。 」、「（問：這件是否你受理？提示原審卷第15-17頁並 告以要旨）對，這案件是我辦理的。」、「（問：既然是 第二次以後的印鑑證明申請，就可以核發，你們如何核發 ？）我們看印鑑章沒錯，來委託的人查資料也符合，就可 以核發，但我們看湯簡桃妹的年紀很大是13年次，又寫行 動不便，我們有查證她的資料是13年出生，雖然有蓋手印 ，但有時也可以拉她的手印來蓋，因為會影響民眾權益很 大，所以我們就請外出，我們去他家看，就採到府服務的 方式看，一定要見她本人，看她有無意願要辦。」、「（ 問：這一件是採取到府服務的方式，你有無實際到湯簡桃
妹的家裡查看？）這個地址我有印象有去查實，但詳細情 形我想不起來。」、「（問：問過湯簡桃妹何話記得嗎？ ）我忘記了。」、「（問：這一件你有無問湯簡桃妹是否 是委託你兒子或女兒要把房子賣掉？）沒有。我只是確認 她有要辦。」等語益明（見本院卷第141頁至第143頁）， 是依上開證人之證述可知，證人劉德誠、李秀梅、徐麗悧 均係短暫接觸湯簡桃妹，自無從以其等之證述而認湯簡桃 妹有辦別甚或同意、授權被告湯玉嬌、湯玉珍及同案被告 湯振財辦理前開出售系爭房地之意思之可能。
3、又被告湯玉嬌於原審準備程序訊問時亦供陳：我母親不識 字，被湯麗玉帶去地政事務所，不知道辦了什麼事，事後 才知道是被以遺失為由辦理補發權狀，且湯麗玉同時去郵 局將我母親的存摺也辦理遺失補發。我聽母親說，湯麗玉 本來說要帶她去玩，可是8、9月把她放在車上，去郵局又 有去大溪，不知道做什麼事情，我問媽媽「有無幫妳蓋指 印」，我媽媽說好像有，但是我媽媽不知道這要做什麼等 語（見102年度審訴字第203卷第129頁背面至130頁），依 被告湯玉嬌上開所述情節，可知湯簡桃妹之智識程度明顯 低於一般人，參照卷附桃園縣大溪地政事務所寄發予湯簡 桃妹之通知內容為「台端委託湯金蓮（按即湯麗玉）於92 年9月15日向本所申辦坐落龍潭鄉○○段00地號土地等2筆 （棟）書狀補給登記，因該權利狀滅失並檢附滅失理由書 在案，經審查符合規定准予公告。…」（見99年度他字第 5007號卷一第76頁、本院卷第152頁至第159頁），顯然湯 簡桃妹於92年9月15日經湯麗玉帶同至地政事務所蓋印後 ，仍不知所為係辦理所有權狀遺失補發。益徵湯簡桃妹於 91年間罹患腦溢血中風，嗣於96年間即對旁人所問已無法 明確立即回應，有反應遲鈍、智能退化、認知功能缺損情 事，殆無同意或授權被告湯玉嬌、湯玉珍及同案被告湯振 財辦理前開出售系爭房地之可能。
4、按證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採。法 院仍得本其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真 實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾， 即認全部不可採（最高法院74年台上字第1599號、103年 度台上字第1633號判決參照），本件證人湯簡欽、湯振財 就湯簡桃妹究於何時開始有反應遲鈍、智能退化、認知功 能缺損之情形略有出入，惟證人之證述與事發當時約距8 、9年，其等之記憶無法準確尚與常情相符，且其等均證 述係於93年、94年起湯簡桃妹即已有反應遲鈍、智能退化 之情形；佐以上開證人王震民之證述，應可認湯簡桃妹於
96年即被告湯玉嬌、湯玉珍夥同同案被告湯振財出售爭房 地時湯簡桃妹已無法識別該房地出售意思之能力，而無同 意或授權被告湯玉嬌、湯玉珍及同案被告湯振財辦理前開 出售系爭房地之可能，是被告湯玉嬌、湯玉珍雖以證人湯 簡欽、湯振財之證述有矛盾、不符而不得採信云云，委無 足取。
5、依本院勘驗被告湯玉嬌、湯玉珍所提出錄音（影）光碟1 片（見99年度他字第5007號卷一第84頁），該光碟內容： 「阿財（不甚清楚），他不怎麼會賺錢，還一直想要買一 間房子？他如果要買了一間房子，真的沒人付貸款，我會 分一點給他。他的錢才幾千元，放到現在也沒什麼錢，錢 又不知道去哪裡，賺的錢又不知去哪裡？」（見本院卷第 113頁），另依證人即被告湯玉珍之女張穎佳於本院證述 ：「（問：請確認你對這段譯文有印象嗎？提示勘驗譯文 並告以要旨）有。」、「（問：是何人所錄？）是我錄的 。」、「（問：上開譯文是何人的陳述、聲音？）是外婆 湯簡桃妹。」、「（問：是她自言自語在說的嗎？）沒有 ，錄音那天是我與媽媽在客廳與她說話。」等語（見本院 卷第117頁至第141頁），然查，雖發話人即湯簡桃妹於該 錄音（影）光碟表達內容清楚，惟該錄音（影）光碟並無 時間，無從認定是否確為96年9月7日所為錄製；甚且，細 繹上開錄音（影）光容內容，湯簡桃妹雖係抱怨同案被告 湯振財不擅理財，然湯簡桃妹亦表示欲資助湯振財購屋， 倘上開錄音（影）光碟確如被告湯玉嬌、湯玉珍所稱係96 年9月7日所為錄製，然斯時湯簡桃妹身上存款甚微，即無 可能如其上所述「真的沒人付貸款，我會分一點給他」之 情形，反證湯簡桃妹之意識、精神狀況已有異於常人，上 開錄音（影）光碟自無從為被告有利之認定。故被告及辯 護人均辯以該錄音（影）光碟是湯簡桃妹於96年9月7日與 其及家人間條理分明之對話，適由其女張穎佳無意間以手 機錄下，顯見湯簡桃妹生前並無罹患失智症云云，委無足 取。
6、至於國軍桃園總醫院101年5月31日醫桃企管字第00000000 00號函文就湯簡桃妹之意識、辨識能力狀況固回覆意見略 以：湯簡桃妹於91年2月12日至91年2月2日因右大腦梗塞 併左側肢不全癱住院，於91年10月5日至91年10月11日因 瓣膜性心臟病併心衰竭住院，於住院就診期間，其意識及 辨識能力清楚，表達能力正確清楚，當時病人77歲，以此 年齡而言，其回答一般性問題並無異常，未發現智能有退 化低於正常老人之情形，有上開函文暨所附病患湯簡桃妹
病情內容回覆表1份（見100年偵字第31653號卷第71至73 頁）存卷可參。惟國軍桃園總醫院上開函文僅就湯簡桃妹 於91年在該院住院期間之意識能力為評估判斷，而非湯簡 桃妹於96年間出售系爭房地時之辨識能力、智識程度，自 無從以上開函文論斷湯簡桃妹於96年1月間之辨識能力、 智識程度，仍與91年在國軍桃園總醫院住院期間之狀況相 同，尚難採為有利被告認定之依據。又人體腦部老化情形 ，伴隨時間的推移及身體機能的衰退，而有反應遲鈍、辨 識能力、智識程度退化等情形，此等非藥物得以治癒，僅 得以藥物減緩症狀，故上開退化如非影響日常生活，則病 患家屬或於經濟考量、或於其他因素，而在不影響病患身 體狀況或日常起居未予以就診治療，非有違社會一般經驗 。本件湯簡桃妹之家屬雖未就其腦部老化而伴生之反應遲 鈍、辨識能力、智識程度退化予以就診治療，惟湯簡桃妹 因其腦部退化而產生之反應遲鈍、辨識能力、智識程度退 化，業如前述，則尚難以湯簡桃妹無此就診治療、用藥或 接受檢測之事實，即認湯簡桃妹於96年間被告湯玉嬌、湯 玉珍及同案被告湯振財出售系爭房地時之精神狀態與常人 一致。是被告湯玉嬌另辯以湯簡桃妹於桃園縣龍潭鄉國泰 診所並未接受或服用失智藥物，而無罹患失智症致喪失行