臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2580號
上 訴 人
即 被 告 莊英志
選任辯護人 古健琳律師
郭緯中律師
上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法
院101年度訴字第2646號，中華民國103年6月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第17866、1850
8、29922號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於莊英志犯公務員竊取公有器材罪部分撤銷。莊英志犯非法持有手槍罪，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案莊英志備份之槍櫃鑰匙壹支沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、莊英志係新北市政府警察局永和分局中正橋派出所（下稱中 正橋派出所）警員，為依法令服務於地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限之公務員，因曾於民國97年7月起至99 年12月止任職新北市政府警察局中和第二分局（下稱中和第 二分局）錦和派出所，而結識中和第二分局警員，並得悉該 局所屬偵防車號。適中和第二分局獲有竹聯幫「風堂」成員 於101年4月9日上午在新北市八里區將有喪禮公祭活動，先 在新北市中和區南勢角捷運站前廣場集合之情資，乃於同日 上午7時許，指派偵查佐林從德等駕駛該局車牌號碼0000-□ □號（詳細車牌號碼詳卷）等偵防車前往埋伏，擬予跟監蒐 證。而莊英志因其友人同參與上開公祭，遂於中正橋派出所 勤務結束後，於同日上午8時12分許，騎乘機車前往南勢角 捷運站前廣場關切，洽見林從德及中和第二分局之偵防車， 察覺有異，明知警察機關之偵防車號與勤務內容，均屬國防 以外應秘密之事項，仍基於洩漏國防以外秘密消息之犯意， 將上開4XX3-□□及另一不詳偵防車之車號謄寫在左手掌後 ，出示予何健龍及在場集合之真實姓名、年籍不詳人士觀看 ，提醒為偵防車號及有警察人員埋伏蒐證之消息，促請注意 ，何健龍即將之謄錄其手掌上。
二、莊英志涉此洩漏國防以外秘密，遭新北市政府警察局永和分 局列管，由中正橋派出所所長陳少平於101年5月25日告知停 止勤務配槍，莊英志明知依內政部警政署頒佈之後勤業務要 則第52條規定，於執行勤務之際始能配帶槍彈，而其本人已 受停止配槍處分，復明知中正橋派出所槍櫃內之手槍、彈匣
、子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之制式手槍、子彈 ，未經許可不得持有之，竟基於持有制式手槍、子彈之犯意 ，於101年7月1日上午9時30分許，在新北市○○區○○路○ 段000號中正橋派出所內，持該所警械室、鐵櫃之鑰匙串， 開啟警械室大門進入其內，復開啟放置槍械之鐵櫃後，未經 長官之許可，即以其自行備份之槍櫃鑰匙1支開啟槍櫃抽屜 ，擅自拿取抽屜內行政院內政部警政署所有、由中正橋派出 所保管之警用制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號 ）、彈匣2個、具有殺傷力之制式子彈24顆而持有之，旋自 同日中午開始請假，而將上揭槍枝、彈匣、子彈攜離。迄同 日晚間8時27分許，該所值班員警李彥霆清點槍彈，發現短 少，通報陳子平並調閱監視器錄影畫面，得悉上情，而於翌 日（即101年7月2日）下午1時40分許，由員警陳錦源、翁福 祥、陳武鴻在臺北市萬華區西園路、廣州街交岔路口，勸導 莊英志返回新北市政府警察局永和分局，莊英志始歸還上揭 手槍、彈匣及子彈。
三、案經新北市政府警察局及新北市政府警察局永和分局移送臺 灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，則據同法第159條之1第2項、第159條之5分 別規定甚明。經查：
㈠證人即同案被告何健龍、證人蕭臺柱、周韋伶、陳志平、林 從德、陳少平、鄭欽陽等人於偵查中具結向檢察官所為陳述 ，固均係上訴人即被告莊英志以外之人於審判外之陳述，然 於本案並無顯不可信之情況，依同法第159條之1第2項規定 ，均有證據能力。
㈡證人即同案被告何健龍於司法警察調查時所為陳述，與原審 時之陳述未盡相符，經原審勘驗前揭司法警察調查過程之錄 影光碟，其程序於法無違（見原審卷一第170至174頁），衡 酌何健龍於案發未久經通知到案，不諳被告答辯內容，且係 各別應訊，應屬受相互污染程度、人情壓力較低之自然陳述
，而具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 ，依刑事訴訟法第159條之2規定，其於司法警察調查時所為 之陳述有證據能力。
㈢本判決其他下述認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文 書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告 及其辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯 論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦 無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當 ，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由：一、公務員洩漏國防以外秘密消息部分：
㈠上揭犯罪事實一部分，業經被告於原審及本院審理時坦承不 諱（見原審卷二第10頁，本院103年10月23日準備程序筆錄 第1頁、本院103年12月4日審判程序筆錄第2、9頁），且經 證人即同案被告何健龍於101年5月15日警詢時證稱：被告前 任職錦和派出所，伊常在錦和一帶活動，與之結識為朋友關 係，伊於101年4月9日上午因公祭事宜前往南勢角捷運站， 被告出示左手掌心，其上載有2組車牌號碼，囑咐將之抄錄 ，並告知看到偵查隊之車輛在附近拍攝，伊即當場借得原子 筆謄載於手心，並留意觀察附近有無相同車號之偵防車等語 綦詳，此經原審當庭勘驗前揭警詢錄影光碟無誤（見原審卷 一第171頁），核與證人蕭臺柱於偵查及原審結證：當天伊 與同事周韋伶於上午7時30分許在新北市中和區南勢角捷運 站制高點上攝影蒐證，伊原以為被告為蒐證對象，係周韋伶 告稱被告為分局員警，伊遂請周韋伶朝被告拍攝蒐證，伊有 看到被告在該捷運站廣場上，將其手掌示以何健龍觀看，2 人並有進行交談等語（見101年度偵字第18508號偵查卷第56 至57頁，原審卷一第244至251頁反面）互核相符。而中和第 二分局係獲有竹聯幫「風堂」成員於101年4月9日上午在新 北市八里區將有喪禮公祭活動，先在新北市中和區南勢角捷 運站前廣場集合之情資，確於同日上午7時許，指派偵查佐 林從德等駕駛該局車牌號碼0000-□□號等偵防車前往埋伏 ，擬予跟監蒐證，其間被告見林從德駕駛偵防車在側，猶與 之點頭致意等情，除據證人周韋伶於偵查中具結、證人陳志 平、蕭臺柱於偵查及原審結證明確外，並據證人林從德於偵 查及原審結證：當天伊駕駛車牌號碼0000-□□號自用小客 車前往現場，伊在行車中看到被告在捷運站廣場走來走去， 被告跟伊眼神交會後，有向伊點頭致意等語無誤（見101年
度偵字第18508號偵查卷第54至55頁，原審卷一第243頁）。 復觀諸卷附蒐證錄影畫面翻拍照片，確攝得被告出示其左手 手掌予何健龍觀看，何健龍亦在其手掌上謄寫文字之影像， 有上揭翻拍照片2張在卷可考（見101年度偵字第18508號偵 查卷第5頁）。此外，復有被告之警察人員人事資料簡歷表 、新北市政府警察局101年8月27日北警政字第0000000000號 函暨函附新北市政府警察局局本部偵防車配發統計表、新北 市政府警察局中和第二分局偵防車配發統計表、新北市政府 警察局公務車輛使用管理規定、新北市政府警察局中和第二 分局偵查隊33人勤務分配表各1份、蒐證照片16張在卷足稽 （見101年度偵字第18508號偵查卷第16、35至41、45至46、 67至70頁），俱徵被告於原審及本院審理時之自白，應與事 實相符，堪以採信。是被告於101年4月9日察覺中和第二分 局警員在南勢角捷運站前廣場附近對現場集合人士攝影蒐證 ，將該所偵防車號謄載於左手手掌出示予何健龍觀看，並告 知其情，而洩漏國防以外秘密消息之事實至明。 ㈡證人即同案被告何健龍於檢察官訊問及原審時雖翻異前詞而 改稱：被告於101年4月9日出示2組車牌號碼，告知若有人員 對伊與所屬中華統一促進黨不利者，可將該車號提供警方， 並未告知所提供之車號為警方偵防車，伊於警詢中因恐無法 離去，復經員警告知所抄錄車號為偵防車，始順應其意，為 被告洩漏偵防車號之指述云云。然細繹何健龍就其於警詢所 為上揭陳述之原因，於偵查中先稱：「（你在偵查隊時是否 有說莊英志給你看偵查隊的車牌？）筆錄是我答的，但是他 們說筆錄沒有完成不讓我走」云云，旋又改稱「當時我做筆 錄時，第1份我說我忘記了，當時警察說他們和檢察官通過 電話說我第1份筆錄不可以，檢察官不滿意第1份筆錄，給我 的感覺就是不這麼說就不讓我走」云云（見101年度偵字第1 8508號偵查卷第52頁），復於原審準備程序時辯稱：「警察 說『那時候莊英志手掌打開，根本就是把警察車號寫給你看 』是做第2份筆錄的時候，是一邊做筆錄的時候一邊問。... 第2份筆錄是因為我感覺如果不配合警察他們就不讓我走」 云云（見原審卷一第30頁反面），再於原審勘驗其警詢光碟 後，又改稱：「我很清楚記得進去的時候問我的警察把本子 丟在桌上然後翻開，指著本子上面的圖案說莊英志根本就是 把警察的車號告訴我，...後面才開始做筆錄，...但是我剛 剛看畫面卻沒有那一段」云云（見原審卷一第174頁背面） 。準此，員警於詢問何健龍時，究竟有無向其告稱筆錄未完 成不能離去，又或所謂員警不讓其離去乙情，僅係其個人之 臆測？且員警究係於筆錄製作中對其質疑被告示以手掌之用
意，又或於筆錄詢問之前為之，何健龍所述亦前後矛盾，則 其上揭所辯是否屬實，已非無疑。參以何健龍前於99年間， 已有因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣新北地方法院檢察 署檢察官以99年度速偵字第3533號為緩起訴處分確定等情， 有本院被告前案紀錄表在卷可佐，益見何健龍對刑事案件之 訴追程序，應有所悉。又佐以原審勘驗何健龍於101年5月15 日晚間6時44分許至同日晚間7時16分許之警詢光碟，詢問過 程係全程連續錄音錄影並無中斷，聲音及畫面均清晰，詢問 過程由承辦員警陳志平對受詢問人何健龍採一問一答方式訊 問，並由員警林從德以電腦打字方式記載何健龍供述要旨。 詢問過程中，何建龍精神及意識狀態正常，回答時口語順暢 ，聲音清楚，態度自然，對問題反應速度正常，問答之間均 有相當之時間間隔。警方對於何健龍回答之內容，或有於覆 誦後尋求何健龍之確認，或何健龍有陳述模糊之情形，此時 警方會再次詢問請何健龍作確認回答，何健龍亦能明確回答 警詢內容，與員警間之對答尚稱流暢。其間無特意誘導何健 龍或要求何健龍陳述之情事，也無錄音錄影遭警方刻意切斷 之異常情形發生等情，業經原審勘驗在卷（見原審卷一第17 0至174頁），可徵何健龍於警詢時之陳述，均係其出於自由 意志之回答，員警並無強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 或其他不正方法之情形，而有何任意性之瑕疵，且警詢筆錄 所記載亦與光碟中所言之主要內容相符，並無不實，尚難認 其於警詢時所述，有何自由意志遭受壓迫或因畏懼，進而配 合員警詢問陳述之情事。是何健龍前揭證稱警詢當時因內心 恐懼，為配合員警詢問，率為上揭供述云云，委難採信，則 其於檢察官及原審所為陳述，自無從據為有利被告之認定。 ㈢從而，被告此部分公務員洩漏國防以外秘密消息犯行，事證 明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、未經許可持有制式手槍、子彈部分：
㈠上揭犯罪事實二部分，業據被告於警詢、偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱（見101年度偵字第17866號偵查卷第5頁 反面至7頁、31至32、49頁，原審卷二第10頁，本院103年10 月23日準備程序筆錄第1頁、本院103年12月4日審判程序筆 錄第2、9頁），並經證人陳少平、鄭欽陽於偵查及原審結證 綦詳（見101年度偵字第17866號偵查卷第47至48頁，原審卷 一第252至267頁反面），復有新北市政府警察局員警出入及 領用槍彈無線電登記簿、新北市政府警察局101年8月27日北 警刑字第0000000000號函暨函附後勤業務要則、內政部警政 署刑事警察局101年8月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書、 新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表
、贓物認領保管單、代保管條各1份、行動電話簡訊翻拍照 片25張、監視器錄影畫面翻拍照片4張、扣押物照片11張在 卷可稽（見101年度偵字第17866號偵查卷第8至10、14至27 、55至68、72頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符 ，應堪採信。
㈡從而，被告此部分未經許可持有制式手槍、子彈犯行，事證 明確，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑、撤銷改判及駁回上訴之理由：
一、按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、 消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之 秘密者而言，自非以有明文規定為唯一標準，而偵防車輛之 車籍資料及警方執行跟監蒐證勤務之部署，若遭洩漏，將使 員警身分曝光，並使受調查之對象得預作防範，造成執行成 效不彰，自屬國防以外應秘密之事項。查被告為中正橋派出 所警員，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限之公務員，竟將其所悉之偵防車車籍資料、警方跟 監蒐證勤務，洩漏予何健龍及其他真實姓名、年籍不詳人士 ，並告知為偵防車號及有警察人員埋伏蒐證之消息，此部分 所為係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之應秘密 消息罪。又被告明知其已受停止配槍處分，竟未經許可即持 自行備份之槍櫃鑰匙開啟槍櫃抽屜，擅自拿取該抽屜內之上 開制式手槍及子彈而持有之，核其此部分所為，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪及同條例第12 條第4項之非法持有子彈罪。其以一持有行為，同時觸犯上 揭2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非 法持有手槍罪。又被告莊英志因案受所屬機關列管，停止配 槍，內心壓抑，一時失慮致行為逾矩，於取得上開槍彈後未 久，即接受同仁勸導，如數返還，期間更未持以從事不法， 情節顯然輕微，衡酌其上開犯罪情節，實屬情輕法重而於客 觀上尚有值憫恕之處，本院認縱判處法定最低刑度，猶嫌過 重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。再被告前開所 犯公務員洩漏國防以外之秘密消息、非法持有手槍等2罪間 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、原審以被告所犯上開事實欄二所示犯行事證明確，予以論罪 科刑，固非無見。惟被告此部分所為與貪污治罪條例第4條 第1項第1款之竊取公用、公有器材罪之構成要件尚有未合（ 詳後述不另為無罪諭知部分），原審未察，遽認被告以一行 為同時觸犯竊取公有器材及非法持有手槍、非法持有子彈3 罪，為想像競合犯，而論以竊取公有器材罪，即有未當。是 被告就此部分上訴否認觸犯貪污治罪條例第4條第1項第1款
之罪，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告身為 警察人員，當知槍械殺傷力巨大，如未能有效管制，對社會 治安產生危害甚鉅，竟明知已受停止配槍處分，僅因個人情 緒因素即未經許可擅自持有上開槍彈，其所為對警察形象及 風紀均有所影響，惟終能有所醒悟歸還槍械並坦承犯行，犯 後態度尚佳，兼衡被告之素行、智識程度及家庭生活狀況， 暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣（下同 ）1千元折算1日。扣案被告所備份之槍櫃鑰匙1支，為被告 所有且供其開啟槍櫃而非法持有上開槍彈，爰依刑法第38條 第1項第2款宣告沒收。
三、原審以被告所犯上開事實欄一所示犯行事證明確，適用刑法 第132條第1項、第41條第1項前段，並審酌被告身為警察人 員，當知犯罪查緝、偵防工作應謹慎、秘密行之，竟將警方 之偵防車號、跟監行動加以洩漏，使受跟監者得以注意防範 員警之查緝活動，惟於原審審理時坦承洩漏國防以外秘密消 息，犯後態度尚可；復參酌被告自陳大學畢業之智識程度、 經濟小康之家庭狀況，暨其之犯罪動機、目的、手段、情節 ，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千折算1日，原審已 詳敘其認定事實所憑證據、認定理由及量刑依據，經核認事 用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告就此部分上訴意旨以其 縱有洩漏偵防車之行蹤，惟仍無礙於跟監蒐證勤務之進行， 原判決量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量刑係法院就繫 屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之 事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考 量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度 ，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級 審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決已 詳敘其認定被告犯罪之證據及理由，復審酌刑法第57條各款 及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予 審酌科刑，核其認事用法，尚無何違反經驗法則、論理法則 之違誤，量刑亦屬妥當。被告就此部分犯行猶執前詞提起上 訴指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
四、被告行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於同 年月25日施行。修正前原規定：「裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之」，修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之 。但有下列情形之一者，不在此限：1.得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪。2.得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。3.得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4.得易服 社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形
，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之 」，依修正後規定，於裁判前所犯數罪有該條第1項但書各 款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已 不得併合處罰之。參諸刑法總則編第7章有關數罪併罰之規 定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過 嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁 量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如被告所犯之數罪中有 原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同 之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行 刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利 ，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數 罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑 法第51條定應執行刑，繫乎被告之請求與否，而非不問被告 之利益與意願，一律併合處罰之。經比較結果，以修正後之 規定較有利於被告，應適用修正後刑法第50條規定，判斷得 否定其應執行刑。被告所犯非法持有手槍罪，其中經判處有 期徒刑2年6月部分，不得易科罰金，而其餘上訴駁回部分犯 行固得易科罰金，然未經被告聲請與不得易科罰金之罪合併 定應執行之刑，依上開規定，自不就撤銷部分及駁回上訴部 分為定執行刑之諭知，併予敘明。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另認：被告因涉及上開洩密案件遭新北市政府警察 局永和分局列管，並於101年5月25日停止其勤務配槍，渠明 知已遭中正橋派出所所長陳少平停止領用配槍，且依內政部 警政署所頒佈之後勤業務要則第52條規定，於執行勤務之際 始能配帶槍彈，復明知槍櫃內之制式手槍、子彈與彈匣，均 係公有公用之器材，仍萌生違反貪污治罪條例之故意，於10 1年7月1日上午9時30分許，在中正橋派出所內，乘中正橋派 出所值班員警鄭欽陽忙於勤務而疏忽之際進入警械室，再以 備份之槍櫃鑰匙開啟槍櫃，竊取中正橋派出所內保管之警用 90手槍1支（槍號TVT-3341）、彈匣2支及制式子彈24顆而持 有之，並自同日中午開始休假而將上揭槍彈與彈匣攜出，嗣 於同日晚間8時27分許，中正橋派出所值班員警李彥霆清點 槍彈時發現短少通報，經調閱監視器畫面後，始查悉上情。 因認此部分亦涉犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之竊取公 用、公有器材罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證 據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使 無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據 法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第81 6號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參 照）。
㈢本件公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以被告之供述、證 人陳少平、鄭欽陽之證述及新北市政府警察局永和分局搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、員警職務報 告、領用槍彈無線電登記簿、後勤業務要則、內政部警政署 刑事警察局101年8月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書等為 其論據。惟訊據被告堅決否認有前揭竊取公用公有器材犯行 ，辯稱：伊沒有貪污的犯意，沒有竊取槍彈的意思，伊當初 的動機只是想要讓長官難堪等語。經查：
⒈按貪污治罪條例第4條第1項第1款之竊取公有財物罪，係以 公務員意圖不法，對於公有財物，假借其職務上之權力、機 會或方法竊取之者為犯罪構成要件（最高法院92年度台上字 第6126號判決意旨參照）；又貪污治罪條例第4條第1項第1 款之侵占公有財物罪，法文之內，雖然未載明不法所有之主 觀犯意要件，但既係刑法第336條第1項公務侵占罪之特別法 ，故其構成，同應具有此主觀犯意，乃法理所當然（103年 度台上字第900號判決意旨參照）。是該條之竊取公用或公 有器材罪之構成要件，亦應與刑法第320條第1項竊盜罪之構 成要件相同，除客觀上以竊盜之方式將公用或公有器材置於 自己實力支配之下，行為人即公務員主觀上亦必須具有為自 己或第3人不法所有之意圖，始能成立。
⒉觀諸本件被告於101年7月2日警詢時即供稱：「因為我想要 自殺；（你所拿取之警用90手槍、2彈匣、24發子彈，是否 意圖為自己不法之所有？）我只想自殺，因為用槍打死比較 快；…是永和分局督察組警務員黃福順於勤務上，一直查我 缺點，讓我想自殺」等語（見101年度偵字第17866號偵查卷 第5頁反面至7頁反面），同日於偵查中亦供稱：「（為何要 親自取用？）因為當時壓力太大，因為當時我已經有12支申 誡，如果滿了18支就會被淘汰，所以壓力很大；（為何要取 用槍彈？）因為想說用槍自殺比較快」等語（見101年度偵
字第17866號偵查卷第32頁），及其於原審準備程序時供稱 ：「（據辯護人稱你是與長官有爭執，為了給長官難堪而將 本件槍彈領出，該長官是何人？）是永和分局督察組的警務 員黃福順；主要就是想讓分局的長官難堪，也有想過要自殺 的念頭，從頭到尾我覺得被他們弄了，所以想讓他們難堪」 等語（見原審卷一第60頁），參酌證人即中正橋派出所所長 陳少平於原審結證稱：「（莊英志是否曾經說過他不想活了 ？或曾經他有說過他活的很厭煩，有輕生的念頭？）莊英志 可能因為工作上的事情，他情緒就有反應的比較大、起伏比 較大一點；（莊英志是否會在派出所跟同事吵架，或是大吵 大鬧大哭這樣？）跟同事是沒有。…然後是跟分局的督導人 員；…莊英志最主要還是對於督導人員，他認為督導人員對 他比較不公平」等語（見原審卷一第256頁反面至257頁）， 及證人即中正橋派出所所同事鄭欽陽於原審結證稱：「…那 天（即案發當天）的突發狀況就是說，督察組的人去查勤發 現他（指被告）沒有在應要出現的路口…；那時候就是督察 組叫我們聯繫莊英志，然後就說接下來可能要跟他作約談的 動作…；（你知道莊英志之前因何事被禁止配槍嗎？）這個 部分我也沒有很詳細去記，只是說最近督察組有針對莊英志 的勤務去做監督」等語（見原審卷一第264至265頁反面）， 可見被告於案發之時除前揭洩密案件經偵辦並停止配槍外， 於案發當日上午亦發生遭督察組查勤而發現其未在值勤崗位 之事，是被告辯稱其擅自取槍之原因，是因壓力過大，想讓 長官難堪，也有想過要自殺的念頭等語，應非子虛。而衡之 被告自案發當日上午9時30分許擅自拿取上開槍彈後，於同 日中午開始請假而將槍彈攜離，迄翌日下午1時40分許歸還 槍彈止之持有期間，雖因被告手機關機致員警同事無法直接 與其聯絡，然於翌日下午，仍透過友人與員警陳錦源、翁福 祥、陳武鴻等人聯繫碰面，經渠等勸誡後並繳回槍彈，此觀 被告警詢筆錄可明，倘被告主觀上確有使警政署、中正橋派 出所對上開槍彈終局的喪失管領力，而將其據為己有之不法 所有意圖，則被告明知中正橋派出所內有裝設監視器，值班 同仁或長官立刻會查悉此事，其大可完全斷絕與外界之聯絡 ，或將槍彈藏匿、甚至丟棄，何必於其持有槍彈之28小時期 間，僅係將槍彈攜帶在身上，並未藏置於任何處所或作任何 其他處分，嗣後尚透過友人與員警同事取得聯繫？由此等客 觀事實，益證被告主觀上並無為自己或第3人不法所有之意 圖至明。揆諸前揭說明，被告此部分所為尚難以貪污治罪條 例第4條第1項第1款之罪相繩。
㈣綜上所述，檢察官所舉證據，尚不足使法院形成被告有竊取
公用、公有器材犯行之心證，僅能認定其所為係該當非法持 有手槍罪及非法持有子彈罪。而檢察官既認被告係以一行為 同時觸犯該3罪，為想像競合犯，則此部分與本院前開認定 非法持有手槍、子彈罪，具有裁判上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項、第38條第1項第2款、第50條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。公務員洩漏國防以外秘密消息罪，不得上訴。
書記官 李政庭
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第132條
（洩漏國防以外之秘密罪）
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第 1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒
刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。