臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2199號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 彭文杞
選任辯護人 徐國楨律師
上 訴 人
即 被 告 許國樑
選任辯護人 羅美鈴律師
被 告 房子雲
指定辯護人 鄭三川律師
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹
地方法院102年度訴字第284號，中華民國103年5月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第3382號
、5801號、6921號、7830號、8569號，102年度毒偵字第1005號
、第1007號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於彭文杞於102年6月12日販賣第一級毒品罪刑部分暨定執行刑部分及房子雲部分均撤銷。
房子雲犯如附表四所示之罪，各處如附表四主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之機關或團體提供陸拾小時之義務勞務。
其他上訴駁回。
彭文杞駁回部分應執行有期徒刑拾肆年拾月。扣案之第一級毒品海洛因貳小包（淨重共貳點肆柒公克、驗餘淨重共貳點肆參公克）、第二級毒品甲基安非他命肆小包（含袋重各肆點參公克、壹點貳公克、壹點貳公克、零點肆公克，計柒點壹公克），均沒收銷燬；扣案之ANYCALL廠牌手機貳支（各含０九九八二二一四九四三、○○○○○○○○○○門號SIM卡壹張）、分裝袋貳包、分裝匙壹支、電子磅秤參台、甲基安非他命吸食器壹組、吸管伍支、殘渣袋貳個，均沒收；未扣案之○○○○○○○○○○、０九一六四八九七六五門號手機各壹支（均各含SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得，其中就單獨販賣所得部分新臺幣壹拾壹萬貳仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；就共同販賣所得部分新臺幣壹仟元與許國樑連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
事 實
一、彭文杞前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於民國98年10 月5日，經臺灣新竹地方法院以98年度竹東簡字第150號判決
判處有期徒刑2月確定，甫於99年6月4日執行完畢；另因施 用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以99度毒聲字第56號裁定 送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣新竹 地方法院檢察署檢察官於99年6月1日釋放，並於同日以99年 度毒偵字第249號為不起訴處分確定。許國樑前因違反毒品 危害防制條例、贓物、竊盜、搶奪等案件，分別經法院判決 判處有期徒刑5月、8月、4月、8月及2年4月確定，並經本院 以90年度聲字第2188號裁定定其應執行刑為有期徒刑4年1月 確定，又因強盜案件，經本院以91年度上更一字第795號判 決判處有期徒刑5年6月確定，上開案件經接續執行後，於97 年10月30日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於99年8月30 日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。二、彭文杞於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，竟又基於 施用第一級、第二級毒品之犯意，於102年6月19日下午10時 許，在其位於新竹市○○路0段000號611室租屋處，以將海 洛因、甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，其下以火燒烤， 吸其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命1次。
三、彭文杞、許國樑、房子雲均明知海洛因、甲基安非他命、愷 他命均具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對 人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關公告為毒品危 害防制條例第2條第2項第1、2、3款之第一、二、三級毒品 ，且甲基安非他命屬於安非他命類禁藥，業經行政院衛生署 公告禁止使用，亦為藥事法第22條第1款之禁藥，未經許可 均不得非法持有、轉讓或販賣，其等竟於下列時地，分別為 下列之共同販賣、販賣、轉讓毒品、轉讓禁藥之行為： ㈠彭文杞基於意圖營利販賣第一、二、三級毒品之犯意，以其 持用之0000000000、0000000000號（均未扣案）及00000000 00、0000000000門號行動電話作為聯絡工具，與購毒者談妥 購毒事宜後，於附表一所示時地，以附表一所示價格，販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品 愷他命予附表一所示之符盛財、鄭昊、郭憲汶、徐明華、陳 恩惠、劉淑萍、張珈銓、許國樑、吳文信、蔡文龍、黃建瓅 、彭一峰、陳光華等人（犯罪行為詳如附表一編號1至44所 示，即起訴書犯罪事實三（二）所示之犯行）。 ㈡彭文杞與許國樑共同基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意聯 絡及行為分擔，於附表二所示時地，由彭文杞將海洛因交由 許國樑交付予梁永新並收取販毒金額，而共同販賣第一級毒 品1次（犯罪行為詳如附表二所示，即起訴書犯罪事實三（ 二）所示之犯行）。
㈢彭文杞基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表三編號1所示時 地，以原價提供第一級毒品海洛因予邱偉誠施用1次；復基 於轉讓禁藥之犯意，於附表三編號2、3所示時地，無償提供 禁藥第二級毒品甲基安非他命予其姪女彭馨慧施用而轉讓之 ，計2次（犯罪行為均詳如附表三所示，即起訴書犯罪事實 三（三）所示之犯行）。
㈣房子雲基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以其持用之 0000000000門號行動電話作為聯絡工具，於附表四所示時地 ，以附表四所示價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予彭一 峰共3次（犯罪行為詳如附表四所示，即起訴書犯罪事實四 所示之犯行）。
四、嗣為警依臺灣新竹地方法院核發通訊監察書執行通訊監察後 ，分別於：
㈠102年6月20日中午12時許，在彭文杞位於新竹市○○路0段 000號611室居所處執行搜索與拘提，當場拘獲彭文杞，並扣 得彭文杞所有供販賣毒品所用之ANYCALL廠牌0000000 000、 0000000000門號行動電話各1支（均含SIM卡1張）、彭文杞 所有供己施用及販賣之海洛因2小包（淨重2.47公克、驗餘 淨重2.43公克）、甲基安非他命4小包（含袋重各4.3公克、 1.2公克、1.2公克、0.4公克，計7.1公克）、供分裝第一、 二級毒品販賣或施用所用之分裝袋2包、分裝匙1支、電子磅 秤3台及供己施用之甲基安非他命吸食器1組、吸管5支、殘 渣袋2個。經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命、 甲基安非他命之陽性反應，並循線查悉上情。
㈡102年6月20日上午11時58分許，在新竹市牛埔東路與東華街 口，當場拘獲許國樑，並扣得許國樑所有供己施用之海洛因 2小包（淨重共0.2560公克，驗餘淨重共0.2536公克）及施 用海洛因所用之分裝袋4個。經警採集其尿液送驗結果，呈 嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，並循線查悉上 情。
㈢102年1月31日上午10時20分許，在房子雲位於新竹市○○街 00巷00號4樓居處拘獲房子雲，並循線查知上情。 ㈣102年1月31日拘提彭一峰、陳光華；102年2月20日拘提張珈 銓；102年6月20日日拘提符盛財、劉淑萍；102年6月21日拘 提梁永新、徐明華、陳恩惠、吳文信，並再度拘提張珈銓； 102年6月26拘提鄭昊、郭憲汶等人到案，而知上情。五、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局移送 、暨新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、本院對被告許國樑部分之審判範圍：
上訴人即被告許國樑於原審判決後，不服原判決而提起上訴 ，惟被告許國樑嗣於本院審理時，業已陳述對被訴施用第一 、二級毒品部分撤回上訴，並填具撤回上訴聲請狀附卷為憑 （見本院卷第199頁、第210頁），故原判決關於被告許國樑 施用第一、二級毒品部分已經確定，本院就被告許國樑審理 範圍僅限於被訴販賣第一級毒品部分，合先敘明。貳、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能 力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷 第114頁至120頁、167頁至172頁反面），且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴 訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下 列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部 分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人 等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終 結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之 情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。叁、實體部分：
一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告彭文杞就犯罪事實二所示同時施用第一、二級毒品之犯 行、犯罪事實三㈠販賣毒品予如附表一所示符盛財等人之犯 行、犯罪事實三㈡與被告許國樑共同販賣第一級毒品之犯行 及犯罪事實三㈢轉讓第一級毒品及禁藥甲基安非他命之犯行 ，業據被告彭文杞分別於警詢、檢察官偵查中、原審準備程 序、審理時及本院審理時坦白承認（見第3382號偵查卷二第 308至317、328至329、348至375、381反面至384頁；第5801 號偵查卷第23至56、109至129、163至186、198至221、235 至240頁；原審聲羈字卷第14至17頁；原審訴字卷第72至76 、179至180、195頁；本院卷第205頁正反面、206頁）。其 施用毒品部分並有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作 業管制紀錄、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫 用藥物檢驗報告各1紙在卷可查（見第1005號偵查卷第144、
145頁）。被告許國樑就犯罪事實三㈡與被告彭文杞共同販 賣第一級毒品之犯行，業據被告許國樑分別於警詢、檢察官 偵查中、原審準備程序、審理時及本院審理時坦白承認（見 第1007號偵查卷第76頁，第5801號偵查卷第120頁，原審訴 字卷第76、179頁反面、195頁反面，本院卷第206頁），且 與共同被告彭文杞之供述互核相符；被告房子雲就犯罪事實 三㈣所示販賣第二級毒品之犯行，亦據被告房子雲分別於檢 察官偵查中、原審準備程序、審理時及本院審理時坦白承認 （見第3382號偵查卷二第297頁、原審卷第77、179頁反面、 195至196頁，本院卷第206頁反面）。㈡、並經證人即購毒者符盛財（見第5801號偵查卷第82至86頁、 第1260號偵查卷第121至122頁）、鄭昊（見第6921號偵查卷 第118至121頁、第1260號偵查卷第328至329頁）、郭憲汶（ 見第6921號偵查卷第123至125頁、第1260號偵查卷第356至 357頁）、徐明華（見第1260號偵查卷第273至274頁）、陳 恩惠（見第1260號偵查卷第302至303頁）、劉淑萍（見第58 01號偵查卷第103頁、第1260號偵查卷第190頁）、張珈銓（ 見第5801號偵查卷第95至96頁、第1260號偵查卷第141至142 頁）、許國樑（見第1007號偵查卷第20至21頁）、吳文信（ 見第8569號偵查卷第48至49頁、第1260號偵查卷第248頁） 、蔡文龍（見第1260號偵查卷第26、66頁）、覃季芸（見第 1260號偵查卷第69至84、87至98頁）、黃建瓅（見第1249號 偵查卷一第92至102、124至126頁）、彭一峰（見第3382號 偵查卷一第46至48頁、第3382號偵查卷二第297頁）、陳光 華（見第3382號偵查卷一第314頁、第3382號偵查卷二第298 頁）、梁永新（見第5801號偵查卷第71頁、第1260號偵查卷 第170頁）、證人即受轉讓毒品者邱偉誠（見第5801號偵查 卷第120頁）、彭馨慧（見第3382號偵查卷一第288頁）等人 於警詢及偵查中證述明確。
㈢、又購買毒品者之符盛財確實因施用第二級毒品甲基安非他命 案件，經臺灣新竹地方法院以102年度竹簡字第864號為有罪 判決確定在案（見原審訴字卷第129至130頁）、鄭昊曾因施 用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣新竹地方法院以10 1年度竹簡字第858號為有罪判決確定在案（見原審訴字卷第 131至133頁）、徐明華因施用第二級毒品甲基安非他命案件 ，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第135 2號為緩起訴處分確定在案（見原審訴字卷第135頁）、吳文 信因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣新竹地方法院以10 2年度審訴緝字第17號、102年度審訴字第276、579號為有罪 判決確定（見原審訴字卷第138至140頁）、梁永新因施用第
一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以10 2年度毒偵字第1379號提起公訴在案（見原審訴字卷第145至 146頁）、邱偉誠因施用第一、二級毒品案件經臺灣新竹地 方法院以102年度審訴字第578號為有罪判決確定在案（見原 審卷第147至149頁）、彭馨慧因施用第二級毒品甲基安非他 命案件經臺灣新竹地方法院以102年度竹簡字第52號為有罪 判決確定在案（見原審卷第150頁）等情，有各該判決、緩 起訴處分書等在卷可資佐證。
㈣、而被告彭文杞持用之0000000000（用於附表一編號1、3至6 、14、19、20、32、33）、0000000000（用於附表一編號2 、7至13、15至18、21至29、33、附表二編號1、附表三編號 1）、0000000000（附表一編號30、31）、0000000000（附 表一編號33）、0000000000（附表一編號37、38、39）門號 行動電話有與購毒者符盛財、鄭昊、郭憲汶、徐明華、陳恩 惠、劉淑萍、張珈銓、許國樑、吳文信、蔡文龍、彭一峰、 陳光華、梁永新等人及受轉讓毒品者邱偉誠持用之行動電話 通聯，其內容均為如附表一、二各該編號所示之交易毒品及 附表三編號1所示毒品轉讓等事宜；另被告房子雲持用之000 0000000門號行動電話有與彭一峰持用之行動電話通聯，內 容為如附表四各編號所示之毒品買賣事宜等節，有臺灣新竹 地方法院通訊監察書、通訊監察譯文表在卷可稽（見第6921 號偵查卷第224至262頁、第1005號偵查卷第49至96頁）。㈤、新竹市警察局刑警大隊於102年6月20日12時許在被告彭文杞 位於新竹市○○路0段000號611室居所搜索後，扣得其所有 供本案販賣毒品所用之ANYCALL廠牌手機1支（含0000000000 門號SIM卡1張）、ANYCALL廠牌手機1支（含0000000000門號 SIM卡1張）、供己施用及販賣之海洛因2小包（淨重2.47公 克、驗餘淨重2.43公克）、甲基安非他命4小包（含袋重各 4.3公克、1.2公克、1.2公克、0.4公克，計7.1公克）、供 分裝第一、二級毒品販賣或施用所用之分裝袋2包、分裝匙1 支、電子磅秤3台及供己施用之甲基安非他命吸食器1組、吸 管5支、殘渣袋2個（保管字號：102年度白保管字第110號、 102年度院安字第155、606、596號、102年度院保字第610號 、扣押物品清單見原審訴字卷第10、39、41、43、45頁）。 102年6月20日11時58分許在新竹市牛埔東路與東華街口拘獲 被告許國樑，並扣得其所有供己施用之海洛因2小包（淨重 共0.2560公克，驗餘淨重共0.2536公克）及施用海洛因所用 之分裝袋4個、與本案無關之行動電話2支（保管字號：102 年度白保管字第103號、102院保字第595號、扣押物品清單 見原審訴字卷第9、47頁）等節，有臺灣新竹地方法院核發
之102年度聲搜字第266號搜索票1紙、新竹市警察局刑警大 隊搜索扣押筆錄2份、現場照片22張（見第6921號偵查卷第 168至189頁）。而上開被告彭文杞所有之海洛因粉末及被告 許國樑所有之海洛因粉末經送驗結果確實均含有第一級毒品 海洛因、暨被告彭文杞所有之透明結晶色經送驗結果確含有 第二級毒品甲基安非他命一節，復有法務部調查局濫用藥物 實驗室鑑定書1份（見第6921號偵查卷第393頁，所扣4包粉 末中有2包經鑑驗未發現法定毒品成分）、交通部民用航空 局航空醫務中心毒品鑑定書1份（見第1007號偵查卷第83頁 ）及衛生福利部草屯療養院鑑驗書1紙（見第1005號偵查卷 第152頁）在卷可資佐證。
㈥、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（詳最高法院93年度臺上字第1651號、87 年度臺上字第3164號等判決意旨參照）。本件被告彭文杞供 稱購入海洛因後自己吸食比較多，若要賣就是以0.2公克1千 元賣出，沒有賺很多，甲基安非他命6萬5千元購入後可賣8 萬元，愷他命則是向毒品上手買會比較便宜等語（見原審訴 字卷第77至78、195頁）；被告房子雲供稱甲基安非他命毒 品原即向彭一峰購買，因彭一峰與叔叔彭文杞吵架，身上沒 有毒品，伊身上有，就分一些給彭一峰，拿回一點點錢貼補 等語（見原審訴字卷第78頁），應認被告3人確有藉販賣毒 品以賺取價差或從中牟取利益之營利意圖，均應堪認定。㈦、綜上所述，被告彭文杞、許國樑及房子雲所為之任意性自白 ，與前揭證人所述、扣案證物及監聽譯文核後相符，本案事 證已臻明確，被告彭文杞販賣第一、二、三級毒品、轉讓第 一級毒品、轉讓禁藥、施用第一、二級毒品；被告許國樑共 同販賣第一級毒品；被告房子雲販賣第二級毒品之犯行均洵 堪認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠、核被告彭文杞就犯罪事實二所示犯行，係犯毒品危害防制條 例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其將第一 級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命摻在一起施用，係 同時施用第一級與第二級毒品，為一行為觸犯數罪名，屬想 像競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪處斷。起訴書雖僅 記載其施用第二級毒品甲基安非他命，惟檢察官於原審時已 補充論述「被告彭文杞係將第一級毒品海洛因與第二級毒品 甲基安非他命同時置於玻璃球內施用」（原審訴字卷第71頁
），且被告彭文杞係同時施用第一級與第二級毒品，為一行 為觸犯數罪名之想像競合犯，有裁判上一罪之關係，本院自 得併予審理。就犯罪事實三㈠即附表一所示犯行，分別係犯 毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第3項之販賣第一、 二、三級毒品罪各如附表一各該編號所示；就犯罪事實三㈡ 即附表二所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪；就犯罪事實三㈢即附表三所示犯行，分別 係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（編 號1部分）、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（編號2、3部 分）。被告彭文杞販賣第一、二級毒品、施用第一、二級毒 品、轉讓第一級毒品前分別持有第一、二級毒品之低度行為 均應為販賣、施用、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又 被告彭文杞就附表三編號2、3所示轉讓第二級毒品甲基安非 他命予彭馨慧部分，按毒品甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且屬安非他命類 （Amphetamine-like）藥品，係經中央衛生主管機關依藥事 法規定，明令公告禁止使用之禁藥；又按轉讓禁藥之毒品安 非他命行為，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條 第1項均設有處罰規定，為法規競合，衡諸毒品危害防制條 例與藥事法之規定，其間雖有特別法及普通法之法規競合關 係，惟依上開二法規定之法定刑比較之，轉讓第二級毒品之 數量如未達行政院訂定之加重其刑之數量標準即淨重10公克 以上者，上開毒品危害防制條例規定之法定刑顯輕於上開藥 事法規定之法定刑，如逕依特別法優於普通法之原則論以上 開毒品危害防制條例規定之罪，則量刑上恐有失衡之虞，是 於此未達加重其刑標準之情形，應依重法優於輕法之原則， 論以適用上開藥事法規定之罪處斷，較符法理，而查被告彭 文杞此部分所為，並無證據證明其轉讓之數量超過10公克以 上，考量被告自承轉讓予彭馨慧之第二級毒品之數量只夠供 1次施用的量等語（見原審訴字卷第195頁），應認未達行政 院訂定發布之上開加重其刑數量標準淨重應10公克以上，自 無須依法加重其刑，是依上所述，被告彭文杞此部分所犯係 犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，併此說明。㈡、被告許國樑就犯罪事實三㈡即附表二所示犯行，係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有 第一級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈢、被告房子雲就犯罪事實三㈣即附表四如所示犯行，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前 持有第二級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均
不另論罪。
㈣、被告彭文杞與被告許國樑就犯罪事實三㈡即附表二所示之販 賣第一級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。被告許國樑雖辯稱其行為應只論以幫助犯。惟查現行 刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院 92年度台上字第5407號判決參照）。本件係由被告彭文杞將 第一級毒品海洛因交由被告許國樑交付予購毒者梁永新，並 向梁永新收取販毒金額，被告許國樑顯已參與犯罪構成要件 之行為，依上揭說明，自應論以共同正犯，被告許國樑辯稱 其行為應只論以幫助犯，顯不足採。
㈤、被告彭文杞就犯罪事實二所示之1罪、犯罪事實三㈠即如附 表一所示之44罪、犯罪事實三㈡即如附表二所示之1罪、犯 罪事實三㈢即如附表三所示3罪，共計49罪；被告房子雲就 犯罪事實三㈣即如附表四所示之3罪，均犯意各別，行為互 殊，均應分論併罰之。
㈥、被告彭文杞、許國樑有如事實欄一所載之前案科刑紀錄，分 別於99年6月4日、99年8月30日執行完畢等情，有本院被告 前案紀錄表各1份附卷可查，其2人於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑 法第47條第1項規定加重其刑，惟就被告2人所犯販賣第一級 毒品罪部分，其法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不 得加重，應僅就販賣第一級毒品罪之得併科之罰金刑部分， 加重其刑。另被告彭文杞所犯販賣第二級毒品罪，法定本刑 無期徒刑部分，依法亦不得加重，僅就有期徒刑部分及罰金 部分加重其刑。
㈦、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，本案被告彭文 杞、許國樑及房子雲就如本案販賣毒品之犯行，均分別於偵 查及審判中自白等節，已如上述，均應依上開規定，減輕其 刑。被告彭文杞、許國樑就販賣第一級毒品部分並就法定刑 罰金部分依法先加後減之，法定本刑為死刑、無期徒刑部分 因依法不得加重，只須減輕其刑。
㈧、查被告彭文杞、許國樑及房子雲3人均因自己亦施用毒品， 一時貪慾起意販賣毒品，致罹刑章，審酌被告彭文杞販賣第 一級毒品海洛因僅有4次，前後販賣期間僅4月，其餘販賣第
二級毒品之販賣毒品數量及獲利均非鉅大，販賣第三級毒品 部分，利益僅為因自己亦有施用，於購毒時多買一些再轉賣 ，價錢可較便宜等節，被告彭文杞所為均係小額交易，應係 毒品交易之中下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販 賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國 家社會侵害之程度非屬重大；被告許國樑僅因恰與被告彭文 杞同行，順道替彭文杞交付毒品予購毒者並收取金錢，所為 販毒情節罪質不高，犯後坦承犯行，態度良好；被告房子雲 原係向訴外人彭一峰購毒之人，僅因彭一峰因與其叔即共同 被告彭文杞吵架，身上沒有毒品而向被告房子雲購買，被告 房子雲則從原向彭一峰購買之甲基安非他命中部分回賣予彭 一峰，所為販毒情節罪質不高，且犯後始終坦承犯行，態度 良好等一切情狀，並考量販賣第一級毒品罪最低本刑為無期 徒刑、販賣第二級及第三級毒品最低本刑為7年及5年以上有 期徒刑，刑責均甚重，縱因被告彭文杞、許國樑及房子雲自 白犯罪，減刑後即使量處被告3人最低刑度，亦均失之過苛 ，本院審酌上情，認被告3人分別所犯販賣第一、二、三級 毒品罪之情狀不無可憫恕之處，若處以法定刑之最低度猶嫌 過重，爰就被告彭文杞販賣或共同販賣第一、二、三級毒品 犯行、被告許國樑共同販賣第一級毒品犯行、被告房子雲販 賣第二級毒品犯行，依刑法59條規定，均酌量減輕其刑，並 就被告彭文杞、許國樑部分依法先加後減並遞減之、就被告 房子雲部分遞減之。
㈨、至被告彭文杞雖供稱其所販賣之海洛因係向萬盛宏、饒振義 、曾東雄所購入，有供出上手及毒品來源，應依法減輕其刑 等語，惟查被告彭文杞並未對具體細節供陳，且提供之上手 之聯絡門號經查證後或停話、或無手機，無法繼續追查偵辦 ，而無所獲等節，有新竹市警察局103年1月2日竹市警刑字 第0000000000號函、103年9月16日竹市警刑字第0000000000 號函（見原審訴字卷第86頁、本院卷第133頁）及原審公務 電話紀錄（見原審訴字卷第213頁），另萬盛宏於本院審理 時亦否認有販賣海洛因或甲基安非他命予彭文杞（本院卷 200頁）是依前揭說明，被告彭文杞雖供出上手萬盛宏、饒 振義及曾東雄部分，惟並無因而查獲，並不符毒品危害防制 條例第17條第1項之供出毒品來源，「因而查獲其他正犯或 共犯」之規定，自無從再依該條項規定遞減其刑，附此說明 。
三、撤銷改判部分
㈠、原審判決認被告彭文杞意圖營利，基於販賣第一、二級毒品 之犯意，於102年6月12日，在法務部矯正署新竹看守所後方
某電子遊藝場，分別以3萬8000元、6萬5000元之價格，向「 萬盛宏」購買1錢海洛因1包、半兩甲基安非他命1包，再以 所有分裝袋、電子磅秤、分裝匙分裝成數小包，以備供自己 施用或販售予他人（即起訴書犯罪事實三（一）所示之犯行 ）。認此部分應成立毒品危害防制條例第4條第1項、第2項 之販賣第一、二級毒品罪，依想像競犯之規定，從一重論以 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。惟被告 彭文杞雖基於意圖營利販賣毒品之犯意，向他人販入毒品， 如尚未賣出即被查獲，固應論以販賣未遂罪，然事後已將其 購入之第一級毒品海洛因於102年6月18日販賣予梁永新（如 附表二所示），其販賣行為已為既遂，則對於先前意圖營利 犯入毒品而尚未販出之未遂狀態，已被後來之販賣既遂吸收 ，自不能就先前之行為另論以未遂罪。原審失察，就被告於 102年6月12日，在法務部矯正署新竹看守所後方某電子遊藝 場，向「萬盛宏」購買毒品之行為，另論以販賣第一級毒品 罪，即有違誤，被告彭文杞上訴指摘於此，即為有理由，自 應由本院將此部分及失所附麗之定執行刑一併撤銷。又公訴 意旨亦認此部分（即起訴書犯罪事實三（一）所示之犯行） 應成立販賣第一級毒品罪，惟此部分與論罪之附表二部分有 吸收之關係為實質之一罪，已如上述，應不另論罪，併此敘 明。
㈡、原審判決以被告房子雲罪證明確，而予以論罪科刑，並諭知 緩刑，固非無見。惟緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促 使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊。則緩刑期內，其 是否已自我約制而洗心革面，自須予以觀察。又緩刑係附隨 於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有 罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以 緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。本件原審審酌 被告房子雲前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其 經此偵審教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，認對被告房子 雲所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，以勵 自新。原審判決並未為任何附帶緩刑條件，則被告房子雲於 緩刑期內，因未附緩刑條件，其是否已自我約制而洗心革面 ，是否足知警惕，而無再犯之虞，尚無從觀察，自有附加緩 刑條件之必要。原審未慮於此，而未為任何附帶緩刑條件， 即有不當，檢察官上訴指摘於此，即為有理由，自應由本院 撤銷改判。爰審酌被告房子雲販賣第二級毒品甲基安非他命 予彭一峰之犯罪動機及其販賣之數量、金額、並兼衡其為高 中肄業之智識程度，犯後均坦承犯行態度良好等一切情狀， 分別量處如附表四主文欄所示之刑，並定其應執行之刑為有
期徒刑2年。末查被告房子雲前未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其經 此偵審教訓，並履行本院下述之義務勞務，當知所警惕，應 無再犯之虞，是本院認前開對被告房子雲所宣告之刑，以暫 不執行為適當，併宣告緩刑5年，於緩刑期間付保護管束， 並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他 符合公益之機關或團體提供60小時之義務勞務。又依同法第 75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所 定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有 執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。又被告 房子雲供稱如附表四販賣第二級毒品予彭一峰3次，都還沒 有收錢等語（見原審訴字卷第77頁），核與證人即購毒者彭 一峰證述尚未給錢等語（見第3382號偵查卷二第297頁）相 符，是既無販賣毒品而得之財物，此部分爰不為沒收之宣告 。
四、駁回部分
原審以被告彭文杞就事實二、三㈠、㈡、㈢及被告許國樑就 事實三㈡部分，罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第1 項、第2項、第3項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第 17條第2項、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條 、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款、第59條之規定 ，並審酌被告彭文杞、許國樑均不思以正當工作換取報酬， 無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影 響，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 及第三級毒品愷他命予附表所示之人，犯罪情節本屬不輕， 及其2人犯罪動機、目的、手段，犯罪期間長短、犯罪情節 及販賣對象多寡、並兼衡被告彭文杞為高中畢業、許國樑為 國中畢業之智識程度，犯後均坦承犯行態度良好等一切情狀 ，就被告彭文杞施用第一級毒品部分，量處有期徒刑1年， 其餘部分分別量處如附表一、二、三主文欄所示之刑。沒收 部分並說明：㈠被告彭文杞就如附表一所示之販賣第一、二 、三級毒品犯行所得之財物、被告彭文杞與許國樑就如附表 二所示之共同販賣第一級毒品犯行所得之財物，雖均未據扣 案，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別 於各該罪宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產 抵償之，被告彭文杞與許國樑共同販賣部分，則連帶沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。 ㈡被告彭文杞持以販賣、轉讓毒品所用扣案之ANYCALL廠牌 0000000000、0000000000門號手機、及未扣案之000000000 0、0000000000門號手機及SIM卡，被告彭文杞供稱均為其所
有供販毒所用等語（見原審訴字卷第192頁反面），是上開 門號手機及SIM卡既為被告彭文杞所有供販賣毒品所用之物 ，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在各該 罪項下宣告沒收，未扣案之手機如全部或一部不能沒收時， 均追徵其價額。被告彭文杞就如附表一編號33所示持用之 0000000000門號手機，無證據證明為被告彭文杞所有、且亦 未扣案，另扣案之被告許國樑所有之手機2支，無證據證明 與本案有關，此部分均不為沒收之諭知。㈢按以營利為目的 販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販 賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為 ，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告 沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98 年度台上字第1063號判決意旨參照）。查扣案之第一級毒品 海洛因2小包（淨重共2.47公克、驗餘淨重共2.43公克）、 第二級毒品甲基安非他命4小包（含袋重各4.3公克、1.2公 克、1.2公克、0.4公克，計7.1公克），為被告彭文杞所有 分別供販賣或自己施用第一、二級毒品所用之物，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否， 分別在被告彭文杞施用毒品罪及最後一次販賣第一級毒品（