臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1455號
上 訴 人
即 被 告 張晟偉
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會林正杰律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆
地方法院102年度訴字第827號，中華民國103年3月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署 102年度偵字第4055號
、第4354號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張晟偉明知愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）屬毒品危 害防制條例第2條第2項第 3款所明定列管之第三級毒品，且 經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，未經許可依法不得 販賣，竟基於意圖營利暨販賣第三級毒品愷他命資以牟利之 犯意，以所持門號「0000000000」、「0000000000」（按， 門號「0000000000」為易付卡；門號「0000000000」之申辦 名義人非張晟偉）號行動電話與陳建宏所持「0000000000」 號、蔡麗秋所持「0000000000」號、邱亦杰所持「00000000 00」號、吳憶琳所持「0000000000」號、陳靖怡所持「0000 000000」號聯繫（聯繫方式詳如附表一編號①至⑱「交易方 式」欄所載），並議定愷他命之交易條件後，乃於附表一編 號①至⑱所示「交易方式」欄之時、地，前後18次出售如各 該編號項下所示重量之愷他命予陳建宏、蔡麗秋、邱亦杰、 吳憶琳、陳靖怡及俞定宏資為牟利，並向彼等收取附表一編 號①至⑱「買賣價格」欄所示之價金，而從中獲取如附表一 編號①至⑱「交易方式」欄所示之利益。
二、基隆市警察局第四分局前獲合理情資疑張晟偉涉嫌毒品交易 ，依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證聲請臺灣基隆 地方法院核發通訊監察書（102年度聲監字第 301號、102年 度聲監字第341號），就張晟偉所持之行動門號「000000000 0 」、「0000000000」號進行側錄監聽，進而查悉張晟偉與 陳建宏、蔡麗秋、邱亦杰、吳憶琳、陳靖怡間上開疑涉毒品 交易之相關通話，並於張晟偉與陳建宏、俞定宏完成附表一 編號⑱所示之愷他命交易後，於同日晚間11時許，在基隆市 暖暖區源遠路 271巷口停車場內逮捕張晟偉，並於張晟偉所 駕車牌號碼 00-0000號自用小客車內扣得附表二編號①至⑦ 所示之物；並經張晟偉同意帶同警方至其位於基隆市○○區 ○○路000○0號 2樓執行搜索後，扣得附表二編號⑧至⑫所 示之物，而查獲上情。
三、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規 定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者， 即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證 據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反 詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時， 原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴 訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則 之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第 326條之立法例， 查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為 證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第 326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意 之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材 料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中， 傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之 故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。 經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告及其辯 護人於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確 （見本院卷第53頁反面至第54頁），本院審酌上開證據資料 製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是本院認為以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定， 均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告張晟偉（下稱被告）販賣愷他命如本判決犯罪 事實欄所載之事情經過，業據被告於警詢、偵訊、原審及
本院準備程序暨審理中均坦承不諱（卷證頁碼各如附表一編 號①至⑱「本案證據」欄之所示），核與交易相對人即證人 陳建宏、蔡麗秋、邱亦杰、吳憶琳、陳靖怡及證人俞定宏證 述之重要交易情節互為相符（卷證頁碼各如附表一編號①至 ⑱「本案證據」欄之所示）；且附表一各該編號項下所示之 交易情節，亦各有相關通訊監察譯文在卷可稽（卷證頁碼各 如附表一編號①至⑱「本案證據」欄之所示），內容如下： ㈠附表一編號①部分：
⑴102年8 月27日23時13分48秒：
被 告：哈囉。
陳建宏：你過來那個啦，我要去喝酒，你過來載我一下。 被 告：你在哪？
陳建宏：百福社區啊。
被 告：好。
⑵102年8 月27日23時35分45秒：
被 告：喂，我5 分鐘到。
陳建宏：喔，好。
⑶102年8 月27日23時48分24秒：
被 告：我到啦。
陳建宏：你到囉，好，你等我。
⑷102年8 月27日23時54分31秒：
被 告：喂？
陳建宏：你在哪啦？
被 告：三媽門口啊。
陳建宏：喔。
㈡附表一編號②部分：
102年8 月28日20時06分19秒：
蔡麗秋(簡訊)：「是我啦！有空來找我嗎？心情不好。」 ㈢附表一編號③部分：
⑴102年8 月31日20時09分07秒：
被 告：哈囉。
陳建宏：你在哪？
被 告：在七堵。
陳建宏：你過來，快一點啦。
被 告：你在哪？
陳建宏：在七堵，我家啦。
被 告：那很快。
陳建宏：好，快一點。
⑵102年8 月31日20時19分10秒：
被 告：我到了。
陳建宏：你到我家樓下囉？
被 告：我右轉就要進停車場啦。
陳建宏：好，掰掰。
㈣附表一編號④部分：
⑴102年9 月3 日01時00分59秒：
被 告：喂？
陳建宏：你在哪？
被 告：我在大武崙。
陳建宏：過來找我一下。
被 告：好。
⑵102年9 月3 日01時56分09秒：
被 告：到了。
陳建宏：你到哪？
被 告：車場。
陳建宏：好。
㈤附表一編號⑤部分：
102年9 月3 日23時10分18秒：
被 告：喂？
陳建宏：我在國小那個7-11等你好了。
被 告：好。
㈥附表一編號⑥部分：
⑴102年10月2 日17時52分48秒：
被 告：董ㄟ。
陳建宏：你去哪裡？
被 告：手機沒電，我昨天酒醉。
陳建宏：那你現在在哪？
被 告：在市區阿，還是你來找我？
陳建宏：不要啦，你來找我啦，社區啦。
被 告：哪裡啊？
陳建宏：協和釣蝦場好了。
被 告：好啦。
⑵102年10月2 日18時00分18秒：
被 告：八堵了。
陳建宏：你多久會到？
被 告：馬上到了啦，八堵了。
陳建宏：好啦。
⑶102年10月2 日18時08分17秒：
被 告：喂？
陳建宏：到了喔？
被 告：快到了喔。
陳建宏：好，我出去。
⑷102年10月2 日18時11分05秒：
陳建宏：也沒看到啊。
被 告：我在等紅燈，馬上到。
陳建宏：好，我在對面。
被 告：好。
㈦附表一編號⑦部分：
⑴102年10月3 日19時49分41秒：
被 告：喂？
蔡麗秋：你在哪裡？
被 告：我在七堵啊。
蔡麗秋：七堵哪裡？
被 告：郵局。
蔡麗秋：那約哪裡？
被 告：郵局對面不是有一間7-11？
蔡麗秋：好。
⑵102年10月3 日19時50分22秒：
被 告：三鮮卡拉OK這邊這個7-11喔。
蔡麗秋：好。
㈧附表一編號⑧部分：
⑴102年10月4 日19時43分04秒：
陳建宏：你在哪？
被 告：八堵火車站。
陳建宏：我去找你，不要八堵火車站。
被 告：你去那邊等，我馬上到。
陳建宏：我很快啦，我開車。
被 告：好啦。
⑵102年10月4 日19時50分32秒：
被 告：你在哪？我在草濫（泰安路）。
陳建宏：我在大華橋。
被 告：你在裕隆那邊等我，我開過去比較快。
陳建宏：好。
⑶102年10月4 日19時53分36秒：
被 告：你跑去哪？
陳建宏：紅綠燈轉過去就到了。
被 告：機掰咧，我要走了。
陳建宏：真的轉過去就到了啦。
㈨附表一編號⑨部分：
⑴102年10月5 日19時47分49秒：
邱亦杰：在哪裡？
被 告：廟口。
邱亦杰：要還你錢啦。
被 告：我知道啦，你在哪？
邱亦杰：我在天橋那邊。
被 告：哪裡？
邱亦杰：南榮路天橋。
被 告：我沒看到你啊。
邱亦杰：我在郵局這邊。
被 告：你在那邊等我不要動，我馬上到。
邱亦杰：好。
⑵102年10月5 日19時50分33秒：
被 告：喂？
邱亦杰：我看到你的車。
被 告：我在郵局門口。
邱亦杰：好。
㈩附表一編號⑩部分：
⑴102年10月6 日16時10分29秒：
蔡麗秋：家裡。
被 告：萬里。
蔡麗秋：你在萬里，要很久嗎？
被 告：不會。
蔡麗秋：好，掰。
⑵102年10月6 日16時42分26秒：
被 告：到了。
蔡麗秋：好，掰。
附表一編號⑪部分：
⑴102年10月7 日14時49分20秒：
蔡麗秋：喂，家裡家裡。
被 告：好，掰掰。
⑵102年10月7 日15時36分35秒：
蔡麗秋：老大幫我趕一下。
被 告：在路上了，等我一下。
⑶102年10月7 日15時57分13秒：
被 告：人咧？
蔡麗秋：好，掰掰。
附表一編號⑫部分：
⑴102年10月17日22時06分50秒： 陳建宏：你在哪？
被 告：你家附近。
陳建宏：我在我朋友家，你來那個停車場。
被 告：隨到，你出來。
陳建宏：好。
⑵102年10月17日22時12分57秒： 陳建宏：到了，我走出來了。
被 告：快一點啦。
陳建宏：好。
附表一編號⑬部分：
⑴102年10月17日22時10分37秒： 吳憶琳：沒看你。
被 告：我馬上到，我在草濫OK店。
吳憶琳：哪裡？
被 告：就你們學校走到底。
吳憶琳：我們學校走到底？（基隆商工）
被 告：七堵火車站上去有沒有？
吳憶琳：那我們約在哪？
被 告：就OK店啊。
吳憶琳：就七堵火車站一直騎往哪個方向？
被 告：我上次有帶妳去過。
吳憶琳：要不要過山洞？
被 告：不用啦…斷訊（該處為泰安路）
⑵102年10月17日22時15分17秒： 吳憶琳：你在哪？我到了。
被 告：好，我在旁邊停車場，馬上到，掰。
附表一編號⑭部分：
⑴102年10月18日03時21分15秒： 被 告：下班了喔？
陳靖怡：對啊。
被 告：好，掰。
⑵102年10月18日03時33分12秒： 被 告：喂…
陳靖怡：講甚麼聽不到。
被 告：下來啦，囉唆。
陳靖怡：嗯。
附表一編號⑮部分：
⑴102年10月18日18時12分09秒： 陳建宏：你在哪？
被 告：碇內。
陳建宏：去加油站等我，我在七堵，現在喔。
被 告：好。
⑵102年10月18日18時26分18秒：
陳建宏：喂？
被 告：礦工（礦工醫院），隨到了。
陳建宏：好。
⑶102年10月18日18時31分53秒： 陳建宏：喂？
被 告：火車站了。（研判基地台位置對象已到八堵火車 站）
陳建宏：好。
附表一編號⑯部分：
102年10月18日18時33分12秒：
邱亦杰：你在哪裡，我在家裡。
被 告：好，我去找你。
邱亦杰：好，掰。
附表一編號⑰部分：
⑴102年10月20日19時18分32秒： 邱亦杰：你在哪？
被 告：我在八斗子，你在哪？
邱亦杰：我在我家。
被 告：好，我過去，掰。
⑵102年10月20日20時03分55秒： 被 告：喂，門口。
邱亦杰：喔。
附表一編號⑱部分：
⑴102年10月20日20時22分38秒： 陳建宏：喂？
被 告：社區哪裡？
陳建宏：我在三媽…臭臭鍋吃飯。
被 告：好，掰。
⑵102年10月20日20時32分46秒： 被 告：到了。
陳建宏：好。
⑶102年10月20日20時39分19秒： 被 告：到哪了？
陳建宏：到了，走出來了，掰掰。
⑷102年10月20日20時39分19秒： 陳建宏：你在哪？我沒看到你。
被 告：我在前面一點麵包這邊。
陳建宏：喔。
⑸102年10月20日20時40分28秒： 陳建宏：我沒看到你啦，我在7-11咧。
被 告：你就往前開。
陳建宏：懶叫，我就沒看到你的車。
被 告：協和方向你聽不懂喔，協和釣蝦場
陳建宏：我沒有在哪邊啦，百三街三媽臭臭鍋啦。 被 告：不要啦，你前面一點，那邊太多人了。
陳建宏：好啦。
⑹102年10月20日20時41分43秒： 陳建宏：你開過來啦。
又扣案之白色晶體94包（毛重合計238.95公克，取0.16公克 鑑定用罄，驗餘淨重合計238.79公克，純度約98% ，推估驗 前總純質淨重約207.45公克），經送內政部警政署刑事警察 局鑑驗結果，亦呈愷他命陽性反應，有內政部警政署刑事警 察局 102年12月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參 （見原審卷第64頁），並有扣案如附表二編號①③⑥⑪所示 之磅秤、分裝袋及行動電話扣案可資佐證，足認被告上開任 意性之自白核與事實相符，而可採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始 終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上 字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品之行為，本無一 定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」 、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式 ，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。即就本案情節而論，被告與洽購毒品之本案下 游買家（陳建宏、蔡麗秋、邱亦杰、吳憶琳、陳靖怡及俞定 宏）彼此間，核非至親而無特殊情誼，是以常情研判，倘非 有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品 （愷他命）之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予 本案下游買家之客觀可能，且被告自承其販賣愷他命予陳建 宏、蔡麗秋、邱亦杰、吳憶琳、陳靖怡及俞定宏，有獲得附 表一編號①至⑱「交易方式」欄所示之利益，從而，被告主
觀上當有藉此以營利獲取利益之意圖甚為明確。三、綜上所述，本案事證已明，被告販賣第三級毒品愷他命如附 表一編號①至⑱所載，均堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑：
一、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所規範之 第三級毒品，依法不得販賣。又愷他命屬中樞神經抑制劑， 可使人產生與現實環境分離的感覺，並產生幻覺或類似瀕臨 死亡的經驗，其生理反應包括心搏過速、血壓上升、震顫、 肌肉緊張而呈強直性，部分人會出現不愉快的夢、意識模糊 ，並可產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶 症等現象。長期使用會產生耐藥性及心理依賴性，造成劑量 增加及強迫性使用愷他命之使用者會因身體協調性及平衡性 失調，導致分散注意力，係毒品危害防制條例第2條第2項第 3 款規定所列之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列 為管制藥品，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行 政院衛生福利部食品藥物管理署）93年6月4日管證字第0000 000000號函可查，是除依藥事法相關規定製造之注射針劑外 ，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽 藥，未經許可，不得非法販賣、轉讓或持有。是愷他命除係 毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所規範之第三級毒品外 ，亦屬藥事法所規範之偽藥。則被告所持有販賣之愷他命， 除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 外，亦同時構成藥事法第83條第 1項之販賣偽藥罪，為一犯 罪行為同時有兩種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優 於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法 第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣 5百萬元以下罰金」；毒品危害防制 條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處 5年 以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金」，經比較 後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第 83條第 1項之法定本刑之罪為重。依前述「重法優於輕法」 之法理，被告販賣愷他命之犯行，自應優先適用毒品危害防 制條例第4條第3項之規定處斷。是核被告張晟偉就附表一編 號①至⑱之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪。又被告於 102年10月17日後，為圖販賣兼 供己施用之目的，而1次購入愷他命300公克，並於購入後， 即為本案附表一編號⑭至⑱之販賣行為（參被告於原審準備 程序中所為供述，原審卷第14頁），其持有愷他命純質淨重 20公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。另被告以一次販賣行為（如附表一編號⑱所示），同
時販賣第三級毒品愷他命予證人陳建宏、俞定宏 2人，為想 像競合犯，應論以一販賣第三級毒品罪。又被告所犯上開附 表一編號①至⑱所示各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
二、次按，毒品危害防制條例第17條第 2項規定「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵 犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。本件被告於偵查、原審 及本院準備程序、審理中均坦承販賣愷他命給陳建宏、蔡麗 秋、邱亦杰、吳憶琳、陳靖怡及俞定宏，並自白犯罪，業如 前述，揆諸前揭說明，自應依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定減輕其刑。
三、再按，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑，不可謂不重。查被告販賣第三級毒品愷他命如 附表一編號①至⑱之所示，固戕害他人之身心，惟姑念被告 於毒品危害防制條例公布施行以後，尚無販賣毒品之前科， 對重典之認識不夠深切，且本案所涉販賣愷他命之對象、數 量，乃至從中所圖得之利益均非至鉅（均詳如附表一編號① 至⑱所載），而與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害 社會治安情形不同，尤以本案販賣情節，尚屬吸毒友儕彼此 間互供有無之零星交易，其惡性顯與大量走私進口或長期販 賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，顯見其本件犯 罪之情節尚非不可憫恕，而審酌被告販賣愷他命之數量不大 及其主觀惡性、犯罪環境原因等客觀情節，其惡性不大且危 害社會程度亦非重大，認縱依法予以減輕其刑後，仍嫌過苛 ，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，且基於罪刑 相當及刑罰公平比例原則，亦嫌過重，是就被告所犯如附表 一編號①至⑱之販賣第三級毒品犯行，均援引刑法第59條之 規定，再遞予減輕其刑。
四、第按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」 毒品危害防制條例第17條第 1項固有明文，惟得依本條減、 免其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有本 條規定之適用；而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手 之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查 或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言
，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之 公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有 先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」 毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開 規定予以減刑（最高法院95年度臺上字第545號、100年度臺 上字第2855號判決意旨參照）。是以所謂「查獲」，自以被 告所供毒品來源之人，經有權機關認定確係販毒予被告之人 ，始足當之。查被告雖於警詢、偵訊中供出：其毒品來源係 來自綽號「幼儒」（即林佑儒）之男子，且配合「幼儒」販 毒部分之偵查，惟證人林佑儒於本院 103年10月16日審理時 具結證稱：伊沒有賣過毒品，並沒有被告所說他在 102年10 月間曾經用9萬元跟伊買300公克愷他命一事，被告也沒有為 了買毒品跟伊詢問藥頭或毒品來源之類的事情，而據卷存資 料（本院卷第76頁至第77頁參照），雖有警方於103年2月26 日查獲伊持有安非他命40小包，毛重1110.35 公克，愷他命 10大包，總計251小包，毛重411.7公克這件事，但跟本案沒 有關係，該案件檢察官還在偵辦中，就是基隆地檢 103年偵 字第1034號案，伊有請檢察官幫伊查有利的證據，尚未偵結 等語（見本院卷第114頁至第116頁）；又原審前曾函詢、電 詢基隆市警察局第四分局，是否因被告之供述而查獲綽號「 幼儒」男子之販毒情事，經該局覆以：確因被告之供述而對 綽號「幼儒」（即林佑儒）男子進行偵查，惟並未查獲及移 送林佑儒販賣愷他命給被告之犯罪事實，有該分局之 102年 12月11日基警四分偵字第0000000000號函、103年2月27日刑 事案件報告書（附於原審卷密封袋）及原審電話紀錄 2紙存 卷可參（見原審卷第57頁、第72頁）；嗣於本院審理中，再 經本院函詢基隆市警察局第四分局有關被告供述毒品來源而 查獲情形，該局雖函覆以：本分局依據本案被告張晟偉所供 述之毒品來源，經實施通訊監察，業於103年2月26日查獲犯 嫌林佑儒到案，並依法辦理移送乙情，有該分局103年7月16 日基警四分偵字第0000000000號函、103年2月27日基警四分 偵字第0000000000、0000000000號刑事案件報告書（見本院 卷第75頁至第79頁），惟基隆市警察局第四分局移送證人林 佑儒之該案件，現由臺灣基隆地方法院檢察署以 103年度偵 字第1034號偵查分案，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見 本院卷第95頁）；徵諸證人林佑儒於本院審理時結證否認販 賣第三級毒品愷他命予被告，本院復查無被告使用之行動電 話門號「0000000000」號、「0000000000」號，與證人林佑 儒使用之行動電話門號「0000000000」號間，於102年8月至 10月之通聯及基地台資料（見本院卷第61頁至第65頁），是
此僅被告之單一指述，證人林佑儒並未經有權機關認定確係 販毒予被告之人，從而，本案既未因被告供出毒品來源而查 獲其被訴本案之毒品上游林佑儒販賣愷他命予被告之情事， 自無從邀此減、免其刑之寬典，辯護人認應依毒品危害防制 條例第17條第1項予以減刑，難認可採。
五、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條 例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前 段、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第 1款等 規定，並審酌被告明知毒品對身體健康具有危害，且國家對 販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶販賣第三級毒品予他人施用 ，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，對 於社會平和秩序實有相當程度之危害，兼衡及其犯罪手段尚 稱平和，販賣愷他命之數量甚微，販賣對象為 6人，復坦承 犯行，犯後配合檢警查緝犯罪，態度良好，暨衡及其犯罪之 動機、自述高中畢業之智識程度、無業、小康之家庭經濟狀 況（見偵字第4055號卷第11頁調查筆錄「受詢問人欄」）、 所犯對社會危害之程度等一切情狀，分別就其所犯各罪，量 處如附表一各編號「原判決主文」欄位所示之主刑，並就被 告所犯各罪之宣告刑，合併定其應執行有期徒刑5年6月。另 說明：⒈查本案附表二編號⑦、⑩所示扣案之第三級毒品愷