臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1004號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林如祥
選任辯護人 陳忠儀律師
陳家祥律師
上 訴 人
即 被 告 謝宗孝
選任辯護人 莊振農律師
上 訴 人
即 被 告 潘錫財
選任辯護人 鄧為元律師
楊華興律師
被 告 呂淑惠
選任辯護人 陳俊傑律師
蔡菘萍律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度
易字第665 號、102 年度易緝字第13號，中華民國103 年2 月25
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵
字第1951號，追加起訴案號：101 年度偵字第18371 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林如祥透過自稱「胡醫師」之胡英進（於民國102 年1 月1 日死亡，業經原審法院於同年4 月18日以102 年度易字第22 號判決諭知不受理）、潘錫財與謝宗孝，於97年8 月1 日前 某日，在址設臺北市○○區○○路0 段000 號9 樓即潘錫財 與所僱用之謝宗孝工作之辦公室內（下稱西園路辦公室）， 共謀其等可對外佯稱，林如祥已規劃一風險極低之「定存專 案」，內容則虛構為：金主即潘錫財或謝宗孝可提供新臺幣 （下同）10億元資金，為作業方即林如祥所覓得有資金證明 需求之人，在臺灣銀行總行以需求者名義辦理定期存款，而 取得臺灣銀行掣發之定存單，再交予需求者持上開定存單作 為已有同額資金之證明，待需求者目的達成後，該筆定期存 款即存回金主名義，而資金方及作業方得因此向該名需求者 分別收取以10億元計算百分之17及百分之5 之補貼與仲介費 用，期間為4 個月，暨資金方與作業方需各自提供履約保證 金500 萬元，與因林如祥無力提供保證金500 萬元，願將所 得仲介費用其中百分之2 即2,000 萬元，分配予代墊保證金
500 萬元之人等，以此誘使他人同意墊付保證金，之後其等 再推由資金方以作業方違約為由沒收保證金，即可詐得該筆 保證金500 萬元，且為免同意代林如祥墊付保證金之人起疑 ，其等並推由胡英進居間聯絡。謀議既定，林如祥即自97年 8 月1 日起，依上開計畫撰寫「專案定存作業協議書」、「 承諾書」及「不可撤銷支付憑證書」等文件，並以是日（即 8 月1 日）作為系爭定存協議書之案號「台定四59『801 』 」；而胡英進則將此訊息通知不知情之友人吳宗敏，促使吳 宗敏開始找尋操作「定存專案」之林如祥，胡英進則同時介 紹吳宗敏與資金方代表潘錫財認識。嗣吳宗敏經人介紹與林 如祥認識後，林如祥即對吳宗敏說明「定存專案」流程及保 證除可領回墊付之保證金500 萬元外，如「定存專案」成功 ，還可獲得以10億元計算百分之2 即2,000 萬元之仲介費用 ，縱使失敗亦仍可取回所墊付之保證金500 萬元；倘資金方 有違約事由者，尚得沒收資金方所提出之保證金500 萬元等 不實內容後，吳宗敏雖認有利可圖且風險極低，惟因無法代 墊五百萬元，遂介紹其友人楊冠宇與林如祥認識，冀能分享 楊冠宇或林如祥之仲介費用。林如祥、謝宗孝、潘錫財及胡 英進4 人即共同意圖為自己不法所有，基於詐欺與行使偽造 私文書之犯意聯絡，於98年2 月22日前，即楊冠宇經由吳宗 敏陪同至址設臺北市○○區○○○路0 段00號2 樓之聖元生 技國際有限公司（下稱聖元公司）與林如祥商議時，推由林 如祥當場告以上開「定存專案」流程及保證獲利與退還500 萬元等不實內容，楊冠宇因此陷於錯誤，於98年2 月22日在 聖元公司與林如祥簽訂「承諾書」（下稱系爭承諾書），並 於翌（23）日委由國泰世華商業銀行中正分行（起訴書誤載 為楊冠宇，惟追加起訴書已更正）簽發如附表所示之支票1 紙。嗣於同年月25日某時許，楊冠宇與吳宗敏、林如祥等人 又共同前往址設臺北市○○區○○路00號10樓之黃坤鍵律師 事務所，楊冠宇並在林如祥進入會議室與謝宗孝簽約前，將 系爭保證金支票交付林如祥，林如祥則與胡英進、潘錫財所 推派之資金方代表謝宗孝，簽訂1 式3 份之「專案定存作業 協議書」（下稱系爭定存協議書），林如祥復將如附表所示 之支票及謝宗孝所提出之保證金支票1 紙（發票人陽欣諭， 發票日99年11月5 日，票號0000000 號，票面金額3,000 元 ）乙紙，均當場交付見證之黃坤鍵（經臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官以100 年度偵字第17589 號為不起訴處分確定） 保管。迨98年6 月1 日，謝宗孝乃以林如祥違反系爭定存協 議書為由，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民事庭提 起「請求返還支票事件」訴訟（下稱請求返還支票事件），
請求黃坤鍵、林如祥交付如附表所示之支票，林如祥則故意 不出庭，且經承審之臺北地院民事庭向臺灣銀行函詢結果， 認臺灣銀行於98年間並無上開定存專案，乃於98年11月4 日 以98年度審訴字第3611號民事判決黃坤鍵應交付如附表所示 之支票予謝宗孝。楊冠宇、吳宗敏獲悉上情後，輾轉與林如 祥取得聯繫，林如祥始佯對上開民事第一審判決提起上訴， 惟經本院民事庭於99年2 月3 日以林如祥並非適格之上訴權 人，以99年度上字第71號民事裁定駁回上訴，並於99年3 月 19日確定。而在請求返還支票事件第一審法院判決前，潘錫 財於98年9 月25日推由不知情之子潘賴緯，陪同謝宗孝前往 黃坤鍵之律師事務所，向黃坤鍵取得如附表所示之支票後， 另推由不詳之人於當（25）日，在不詳地點，於如附表所示 支票背面，偽造「楊冠宇」署押1 枚，以為背書之意思，並 推由潘賴緯在址設臺北市○○區○○路000 號之國泰世華銀 行台北分行，申請設立帳號0000000 00000 號帳戶後，將如 附表所示支票存入上開帳戶並提示兌現，足生損害於國泰世 華銀行對票據管理之正確性及楊冠宇，並因此詐得500 萬元 ；謝宗孝隨即將所兌領之現金500 萬元帶回西園路辦公室交 予潘錫財、胡英進。嗣因楊冠宇提起告訴，始查悉上情。二、案經楊冠宇訴由臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。 理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞 例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之 陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性 」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前 所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係 指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符， 導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略 ，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許 可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性 」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外 部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情
況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判 階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵 害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形 屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「 必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷， 其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取 得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到 同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨 參照）。查本件參諸證人即共同被告謝宗孝於檢察事務官詢 問時，所為關於被告胡英進曾至西園路辦公室與被告潘錫財 洽談系爭定存協議書之陳述，核與被告謝宗孝於原審審理時 所為被告潘錫財僅提供意見云云之陳述已有不同，且其陳述 當時亦無證據證明有遭到任何外力干擾之情，而上開陳述復 為證明本件犯罪之待證事實存在所不可或缺之證據，揆諸上 揭說明，本院認證人即共同被告謝宗孝於檢察事務官詢問時 之陳述，具有證據能力。是被告林如祥及其辯護人主張證人 即共同被告謝宗孝於檢察事務官詢問時之陳述未經詰問程序 ，並無證據能力云云（見本院卷第101 頁、第102 頁、第14 2 頁），自不足採。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 分別定有明文。又現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以 同法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證 據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格 ，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非 相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確 認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防， 調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問 證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第 18 4條第2 項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告 對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。 此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於 法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情 況，始否定其得為證據（最高法院97年度台上字第3369號判 決要旨參照）。另按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事 人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條 件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證 責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均
能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高， 為兼顧理論與實務，乃於同法第159 條之1 明定檢察官於偵 查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者 外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、 辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人 主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人 向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯 罪之證據。所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情 形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件 ，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐 行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人 之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一 步為實質調查之情形而言。此與具有證據能力之供述證據， 其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據 所得，依法認定者不同（最高法院98年度台上字第5552號、 96年度台上字第5684號判決意旨參照）。被告林如祥及其辯 護人固主張：除其本人以外，其他被告及經本案引用證人之 陳述，未經詰問，均無證據能力云云（見本院卷第101 頁、 第102 頁、第142 頁）。惟查：
（一）證人楊冠宇、吳宗敏、黃坤鍵、胡英進於檢察官訊問時之 證述，對被告林如祥而言，固屬審判外陳述，惟被告林如 祥及其辯護人並未就爭執部分（詳如前述），具體指明上 述證人此部分陳述有何「顯有不可信之情況」存在及指出 可供本院調查之證據，是其在偵查中之證述，本屬有證據 能力之傳聞證據，雖未經被告林如祥於偵查程序為詰問， 惟原審審理時證人楊冠宇、吳宗敏、黃坤鍵均再度以證人 身分到庭具結證述，並經被告林如祥及其辯護人進行交互 詰問，已確實保障被告之對質詰問權，且原審復於審判期 日依法定程序提示上揭偵訊筆錄證據，並告以要旨，而為 合法調查，故證人楊冠宇、吳宗敏、黃坤鍵、胡英進於偵 查中即檢察官訊問時之證述，應認均具有證據能力。（二）被告謝宗孝、潘錫財以被告身分為供述時，對其他共同被 告雖亦屬審判外陳述，惟被告林如祥及其辯護人並未就有 爭執之部分（詳如前述），具體指明證人即被告謝宗孝、 潘錫財此部分陳述有何「顯有不可信之情況」存在及指出 可供本院調查之證據，且共同被告謝宗孝所辯被告林如祥 偵查中之供述與證人李鵬雲有差異，有顯不可信之情云云 ，因非指摘檢察官在訊問被告林如祥時，外部情況有何違 反法定程序之情況，且係混淆被告林如祥陳述之證據力與 證據能力，依上揭說明，此部分偵查中之陳述，亦應認有
證據能力。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以 下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 被告林如祥、謝宗孝、潘錫財、呂淑惠及其等辯護人於本院 準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第 101 頁、第142 頁、第143 頁、第181 頁至第194 頁），且 迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證 據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均 應有證據能力。
四、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第195 頁 至第236 頁），檢察官、被告林如祥、謝宗孝、潘錫財、呂 淑惠及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能 力均不爭執（見本院卷第101 頁、第142 頁、第143 頁、第 195 頁至第236 頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據 之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨 ，自具有證據能力，併此敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分（即被告林如祥、謝宗孝、潘錫財部分）：一、訊據上訴人即被告林如祥對於伊曾與證人楊冠宇洽談「定存 專案」，其後於98年2 月22日在聖元公司與證人楊冠宇簽訂 系爭承諾書，證人楊冠宇因此交付如附表所示支票，且於同 年月25日在證人黃坤鍵之事務所，其與被告謝宗孝簽訂系爭 定存協議書，並將如附表所示支票交予證人黃坤鍵保管等情 固坦承不諱（見原審101 年度易字第665 號刑事卷【下稱原 審卷】一第33頁反面、第73頁、第74頁），惟矢口否認有本
件犯行，並辯稱：「定存專案」係97年底由證人李鵬雲所規 劃、主導，伊係因信任證人吳宗敏、許雅婷等人而參與，伊 亦為本案被害人，主觀上並無詐欺犯意；另證人楊冠宇係因 證人吳宗敏勸誘而參與並交付如附表所示支票，證人楊冠宇 在提供如附表所示支票時，已知悉風險，且如附表所示支票 亦係由證人黃坤鍵交予被告謝宗孝，均與伊無涉，自難認伊 有何施用詐術行為；又伊在與被告謝宗孝簽訂系爭定存協議 書前，與被告謝宗孝、潘錫財及胡英進素不相識，又未經手 提示如附表所示支票後之金錢流向，故伊並未與被告謝宗孝 、潘錫財等共同實施詐術之犯意聯絡與行為分擔云云。訊據 上訴人即被告謝宗孝對於其有於98年2 月25日，由自稱「胡 醫師」之胡英進陪同，在證人黃坤鍵之事務所，與被告林如 祥簽訂系爭定存協議書，被告林如祥亦有交付如附表所示支 票與證人黃坤鍵保管；而其亦有在臺北地院民事庭對證人黃 坤鍵、被告林如祥提起請求返還支票事件，復於98年9 月25 日向證人黃坤鍵取得如附表所示之支票，並於同日下午委請 證人即被告潘錫財之子潘賴緯在國泰世華銀行博愛路（按： 被告謝宗孝誤為相鄰之衡陽路）台北分行開戶及提示如附表 所示支票，隨後在西園路辦公室內，交出現金500 萬元等情 固坦承不諱（見98年度他字第8919號偵查卷【下稱他字卷】 第61頁，原審卷一第33頁、第122 頁反面），惟矢口否認有 本件犯行，辯稱：伊原不認識被告林如祥，係透過胡英進與 被告林如祥聯繫並簽訂系爭定存協議書，伊係被動受到要求 找尋資金，並賺取中間利差，本件並無證據證明伊如何與被 告林如祥有共同正犯之行為與得利結果云云（見原審卷一第 33頁、第75頁反面）。訊據上訴人即被告潘錫財固坦承伊很 早即認識「胡醫師」即胡英進乙節（見原審102 年度易緝字 第13號刑事卷【下稱原審易緝卷】第3 頁反面至第4 頁反面 ），惟矢口否認有本件犯行，辯稱：伊沒有參與協商及領錢 且一概不知情，所以伊沒有詐欺云云。惟查：
（一）參諸證人胡英新於偵查中證稱：「胡醫師」是伊雙胞弟弟 胡英進，門號0000000000號行動電話等語（見100 年度偵 字第1951號偵查卷【下稱第1951號偵查卷】45頁）；證人 吳宗敏於偵查中證稱：「胡醫師」使用之行動電話門號為 0000000000號，是伊申請後交予胡英進使用等語（見第19 51號偵查卷第84頁）等語；被告林如祥於偵查中供稱：「 胡醫師」為胡英進等語（見第1951號偵查卷第117 頁）， 及卷附上開門號行動電話使用人查詢資料1 份（見第1951 號偵查卷第60頁），堪認本案所指之「胡醫師」係共犯胡 英進無訛，合先敘明。
（二）查證人楊冠宇係因證人吳宗敏與被告林如祥認識後，得知 被告林如祥在操作「定存專案」，但因被告林如祥、證人 吳宗敏均表示無法提出保證金500 萬元，證人吳宗敏方介 紹證人楊冠宇與被告林如祥認識，經證人楊冠宇、吳宗敏 及被告林如祥多次在聖元公司辦公室內洽談後，被告林如 祥謊稱如證人楊冠宇同意代其墊付保證金500 萬元，待「 定存專案」成功，證人楊冠宇可以分得按10億元定存金額 百分之2 計算即2,000 萬元之勞務費用，且可取回保證金 50 0萬元；如「定存專案」失敗，證人楊冠宇仍可取回保 證金500 萬元，且若係資金方違約，證人楊冠宇另可沒收 資金方之保證金500 萬元等不實內容後，證人楊冠宇遂同 意墊付保證金500 萬元，並於98年2 月22日在聖元公司內 ，與被告林如祥簽訂系爭承諾書，復於同年月23日委請國 泰世華銀行簽發如附表所示支票1 紙，其後於同年月25日 ，與證人吳宗敏等人陪同被告林如祥，在證人黃坤鍵址設 臺北市中正區衡陽路之事務所內，由被告林如祥與謝宗孝 簽訂系爭定存協議書，被告林如祥並將證人楊冠宇所交付 之如附表所示支票交予證人黃坤鍵保管。惟被告謝宗孝並 未依系爭定存協議書約定，於簽約後24小時內，將10億元 資金存入臺灣銀行被告謝宗孝名下，其後更以被告林如祥 、證人黃坤鍵為被告，向原審法院民事庭提起請求返還支 票事件之訴訟，因原審法院民事庭向臺灣銀行函詢結果， 並無被告林如祥所稱之「定存專案」存在，並於98年8 月 6 日審理時提示上開臺灣銀行函文，被告謝宗孝遂於同年 9 月25日經證人即被告潘錫財之子潘賴緯陪同，向證人黃 坤鍵索取如附表所示支票，並委由證人潘賴緯於同日在址 設臺北市○○區○○路000 號國泰世華銀行台北分行開設 帳戶，並在上開帳戶內提示如附表所示之支票，被告謝宗 孝旋即自上揭帳戶內提領已兌現之現金500 萬元攜回西園 路辦公室等情，有下列證據足資證明：
1、參諸證人楊冠宇於偵查及原審審理中證稱：本案係因證人 吳宗敏向伊表示，有一個由被告林如祥操作之臺灣銀行「 定存專案」，如果資金方有找到人將錢存入帳戶，且「定 存專案」有獲利，除保證金500 萬元會退還給伊外，還會 分配利益給伊；若對方未將錢存入帳戶，就是違約，不但 伊代墊之保證金500 萬元可以取回，還可沒收資金方的保 證金500 萬元，惟被告林如祥及證人吳宗敏均無法拿出50 0 萬元，遂希望伊能提供1 筆500 萬元之相對保證金。所 以約於98年2 月間，證人吳宗敏就帶伊到聖元公司，伊有 看到被告林如祥、證人許榮庭等人，但主要都是被告林如
祥在解說；被告林如祥希望伊能夠提供保證金五百萬元並 承諾金主如果可以依約提供資金到位，臺灣銀行會支付費 用，將來會給伊利潤，如果資金未到位，可以沒收保證金 ，因被告林如祥保證至少本金不會被沒收，伊認為有保障 ，且伊查看被告林如祥提供之操作流程紙本、與金主方所 要簽訂之系爭定存協議書等紙本內容後，因其上確實載有 若資金方未在24小時內使10億元資金到位者，被告林如祥 可以沒收對方（即被告謝宗孝）所交付保證金500 萬元， 及依系爭定存協議書約定與被告林如祥簽發並交付之「不 可撤銷支付憑證書」，有1 筆按定存金額百分之5 計算之 仲介費用，伊可以分得其中百分之2 ；而證人吳宗敏因為 是介紹人、被告林如祥是作業方，又資金方是胡英進找來 的，故其3 人可分配其餘百分之3 等內容。因為銀行本來 就有不同專案，以支付高一點利息，協助特定企業或公司 債去找一些長期資金，所以被告林如祥這樣說伊不會懷疑 ；經過來回約2 週、至少3 次討論後，伊即於98年2 月22 日與被告林如祥簽訂系爭承諾書，並提出如附表所示支票 。後來在證人黃坤鍵之律師事務所，被告林如祥、謝宗孝 均將被告謝宗孝提供之保證金支票及伊為被告林如祥墊付 之如附表所示支票，均交付被告謝宗孝委任之證人黃坤鍵 保管；又依系爭定存協議書約定，被告謝宗孝要負責於簽 約後24小時內將10億元資金存到指定之臺灣銀行等語（見 他字卷第55頁，第1951號偵查卷第38頁、第39頁，原審卷 一第294 頁反面至第300 頁、第303 頁）；核與證人吳宗 敏於偵查及原審審理中證稱：伊與胡英進聊天時，聊到市 場上似有類似「定存專案」之專案，且胡英進表示有資金 ，要其去瞭解，適因許雅婷介紹認識證人許榮庭、被告林 如祥，因而知道被告林如祥有在做「定存專案」，所以才 與被告林如祥接觸，並見過系爭承諾書及系爭定存協議書 。因為系爭定存協議書要做雙方履約保證，但被告林如祥 表示沒有500 萬元，惟「定存專案」一定要審核過後才能 拿錢出來，所以其才介紹楊冠宇與被告林如祥認識，並拜 託證人楊冠宇提出保證金500 萬元。在證人楊冠宇與被告 林如祥見面前，其有與證人楊冠宇討論過代墊履約保證金 ，並告以系爭定存協議書所載作業流程之大致內容，因其 與證人楊冠宇認為，依系爭定存協議書所載作業程序而言 ，如果對方資金有到位，就可以申報，且被告林如祥表示 可以先取回保證金五百萬元還給證人楊冠宇；如資金方沒 有錢，系爭定存協議書不會成立，風險不大，所以證人楊 冠宇願意墊付保證金五百萬元，而其在「定存專案」成功
後，也可賺到按定存金額百分之2 至3 計算之報酬。故證 人楊冠宇乃於98年2 月22日與被告林如祥簽訂系爭承諾書 ，且順序上應該是系爭承諾書先打好交給證人楊冠宇確認 無誤後，證人楊冠宇才提出如附表所示之支票。又簽訂系 爭定存協議書當日，如附表所示之支票由被告林如祥交與 證人黃坤鍵，然「定存專案」後來未做成，是因被告謝宗 孝之資金未到位等情大致相符（見第1951號偵查卷第40頁 ，100 年度偵字第17859 號偵查卷【下稱第17859 號偵查 卷】第13頁，原審卷二第7 頁至第18頁）。 2、又徵諸被告林如祥於原審準備程序中供稱：伊透過證人即 友人許榮庭認識許雅婷，進而認識證人吳宗敏，乃於98年 1 月間即農曆過年前，與證人吳宗敏接洽「定存專案」事 宜，並提供伊製作之表格予證人吳宗敏參考，後來證人吳 宗敏介紹證人楊冠宇與伊見面，伊也2 次向證人楊冠宇解 釋「定存專案」，證人楊冠宇只是幫伊代墊履約金，並談 到專案如果成功，依照伊與被告謝宗孝所簽訂之系爭定存 協議書，證人楊冠宇可以拿到百分之2 勞務費用即2,000 萬元，證人楊冠宇就放心了。故伊與證人楊冠宇乃於98年 2 月23日在聖元公司辦公室內，簽訂系爭承諾書，其後伊 即與被告謝宗孝簽訂系爭定存協議書，由證人楊冠宇為伊 墊付保證金五百萬元等語（見原審卷第73頁）；及證人即 共同被告林如祥於原審審理中證稱：伊先提出系爭承諾書 及系爭定存協議書而與證人吳宗敏討論「定存專案」，後 來是證人吳宗敏介紹伊認識證人楊冠宇，伊3 人一起討論 上開2 份文件，當時伊就證人楊冠宇獲利及將來保證金50 0 萬元如何取回，都跟證人楊冠宇說的很清楚，而討論結 果認為資金方及代墊方的風險都很低，且伊有向證人楊冠 宇、吳宗敏提過，雙方要出保證金500 萬元，如果對方違 約，可以沒收對方的保證金及伊沒有五百萬元。另依系爭 定存協議書約定，被告謝宗孝要在24小時內將19億元存入 臺灣銀行被告謝宗孝名下，但被告謝宗孝沒有這樣做等語 （見原審卷二第55頁反面至第56頁反面、第60頁、第62頁 ）。
3、另參諸證人許榮庭於原審審理時證稱：許雅婷在協會辦公 室見到被告林如祥，被告林如祥自稱曾在香港觀摩做金融 操作，並表示臺灣有類似之「定存專案」在進行；證人楊 冠宇、證人吳宗敏都是許雅婷認識的人，被告林如祥才認 識證人吳宗敏等語（見原審卷二第21頁）；而證人黃坤鍵 於偵查及原審審理中亦證稱：被告林如祥、謝宗孝在伊位 在衡陽路之事務所，簽訂系爭定存協議書，雙方均提出履
約保證金之支票，並依系爭定存協議書第7 條第1 項約定 由伊保管。在被告謝宗孝提起請求返還支票事件後，因法 院函詢臺灣銀行結果，臺灣銀行沒有「定存專案」存在， 伊就將如附表所示之支票交給被告謝宗孝，當時被告謝宗 孝有人陪同前來，他們拿了就走等語（見第1951號偵查卷 第15頁、第16頁，原審卷二第134 頁至第135 頁反面、第 138 頁、第139 頁）。
4、被告謝宗孝於原審準備程序時供稱：伊與被告林如祥簽訂 定系爭定存協議書後，伊與胡英進均未依約履行等語（見 原審卷一第124 頁）；及證人即共同被告謝宗孝於原審審 理時證稱：在請求返還支票事件審理時，承審法官提示臺 灣銀行回函，表示該銀行沒有「定存專案」後，伊就去找 證人黃坤鍵拿回如附表所示支票，但因伊沒有雙證件可以 開戶，所以伊找被告潘錫財之子潘賴緯一起到國泰世華銀 行提示兌現系爭保證金支票，伊將領得之現金500 萬元拿 回辦公室，交由胡英進處理，之後胡英進拿五萬元給被告 潘錫財等語（見原審卷二第95頁及反面、第100 頁反面） 。
5、又參諸證人即共同被告潘錫財於偵查中證稱：被告謝宗孝 與證人即伊子潘賴緯有去證人黃坤鍵之事務所，要拿對方 的支票，後來證人潘賴緯於當天在證人黃坤鍵之事務所樓 下銀行開戶，當場把如附表所示之支票存入並全額提領等 語（見第1951號偵查卷第86頁）。
6、此外，復有系爭定存協議書（見他字卷第29頁至第31頁） 、系爭承諾書（見同上卷第7 頁、第8 頁）；國泰世華商 業銀行中正分行100 年3 月30日（100 ）國世銀中正字第 00000 00000 號函附如附表所示支票、交易傳票與兌現者 潘賴緯之基本資料（見第1951號偵查卷第69頁至第71頁） 、證人黃坤鍵書立之支票保管書（見他字卷第12頁）、被 告謝宗孝提出之「不可撤銷支付憑證書」（見同上卷第82 頁）、被告謝宗孝提出之請求返還支票事件「民事起訴狀 」繕本（見同上卷第90頁至第93頁）、請求返還支票事件 之原審法院民事判決書影本（見同上卷第94頁至第96頁） 、被告林如祥之「民事上訴理由狀」（見同上卷第97頁至 第99頁）、被告謝宗孝之「民事上訴答辯狀」（見同上卷 第100 頁、第101 頁）；請求返還支票事件之本院民事裁 定影本（見同上卷第102 頁、第103 頁）、請求返還支票 事件之民事判決確定證明書（見同上卷第104 頁）、原審 法院民事庭98年度審訴字第3611號請求返還支票事件卷宗 資料（見第1951號偵查卷第120 頁至第129 頁反面）、本
院民事庭99年度上字第71號請求返還支票事件卷宗資料（ 見第1951號偵查卷第130 頁至第132 頁）、證人楊冠宇於 98年3 月5 日寄予被告林如祥之立法院郵局第32號存證信 函影本（見他字卷第13頁至第15頁）、被告林如祥簽發予 證人楊冠宇之發票日98年3 月5 日，到期日同年月31日， 票面金額1,000 萬元本票影本（見同上卷第12頁）及被告 林如祥於98年3 月31日、同年4 月15日及同年4 月24日手 寫予證人楊冠宇承諾書（見同上卷第16頁、第17頁）等附 卷可參，是上揭事實，應堪認定。
（三）次查，被告謝宗孝未依系爭定存協議書約定，於簽約後24 小時內，將10億元資金存入臺灣銀行被告謝宗孝帳戶後， 證人楊冠宇、吳宗敏及被告林如祥等人，曾前往被告潘錫 財、謝宗孝位於西園路辦公室，與被告潘錫財、謝宗孝、 同案被告胡英進商議違約事宜乙節，亦有如下證據，足資 認定：
1、參諸證人楊冠宇於且偵查中證稱：伊與證人吳宗敏及胡英 進到被告潘錫財位在西園路之辦公室，因證人吳宗敏、同 案被告胡英進及證人許榮庭要伊去見被告謝宗孝的老闆， 希望暫時各自取回保證金，待金主回應，但協商沒有結果 等語（見第17859 號偵查卷第13頁）；及於原審審理中證 稱：於被告謝宗孝沒有履約後，伊希望退回保證金並繼續 再找資金，被告謝宗孝表示必須跟他的老闆見面，所以就 透過胡英進、被告林如祥聯繫，伊跟隨胡英進、被告林如 祥、潘錫財、謝宗孝，在龍山寺對面見面，被告林如祥向 伊表示是要去見謝宗孝的老闆，當時有伊、胡英進、被告 林如祥、謝宗孝、潘錫財及證人許榮庭、吳宗敏等人在場 ；見面後，一開始是由被告林如祥、謝宗孝及潘錫財在研 究怎麼樣再繼續做下去，但沒有達成共識；被告林如祥在 此期間曾提議繼續完成系爭定存協議書或雙方各自取回保 證金支票等語（見原審卷一第296 頁、第299 頁、第302 頁）；核與證人吳宗敏於偵查及原審審理中證稱：在簽約 後，因為資金未到位，所以胡英進再帶伊去被告潘錫財辦 公室做協調，當時證人楊冠宇、許榮庭、被告潘錫財、胡 英進、謝宗孝應該都在場等語相符（見第17589 號偵查卷 第12頁，原審卷二第9 頁反面至第11頁反面、第14頁反面 至第15頁反面、第17頁反面至第18頁）。 2、又被告林如祥於原審準備程序中供稱：於簽約後約1 個月 ，伊曾與證人吳宗敏、楊冠宇至被告潘錫財位在萬華之辦 公室，就被告謝宗孝之資金未到位、系爭定存協議書要如 何履行等情，進行協商，被告謝宗孝、胡英進也在場等語
（見原審卷一第167 頁反面）；及證人即共同被告林如祥 於原審審理中亦證稱：在「定存專案」違約後，胡英進帶 伊與證人楊冠宇、吳宗敏去被告潘錫財辦公室等語（見原 審卷二第67頁）。
3、證人黃坤鍵於原審審理時亦證稱：事情發生後，雙方協調 過程中，伊印象中也有去過被告潘錫財位在萬華之辦公室 等語（見原審卷二第142 頁）。
4、揆諸證人楊冠宇、吳宗敏、黃坤鍵上揭證述內容，核與被 告林如祥供述內容大致相符，及參以被告林如祥立場與證 人楊冠宇相左，而證人黃坤鍵原係受被告謝宗孝委任，衡 情被告林如祥及證人黃坤鍵均無捏詞配合證人楊冠宇之虞 ，則證人楊冠宇上揭證述內容中有關被告謝宗孝違反系爭 定存協議書約定後，曾在被告潘錫財、謝宗孝址設西園路 辦公室見面，協商如何處理系爭定存協議書事宜等語，其 證言憑信性自甚高，而足堪採信。被告潘錫財辯稱：伊未 在西園路辦公室內商議違約事宜云云，自不足採信。（四）本案有關「定存專案」乃被告林如祥所虛構： 1、查臺灣銀行是否曾於98年間推出存款金額10億元、存款期 間4 個月、利息為年息百分之17之「定存專案」乙節，嗣 經原審法院民事庭於審理請求返還支票事件時，函請臺灣