臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2384號
上 訴 人 曹昌華
即 被 告
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院10
3年度審易字第1603號，中華民國103年9月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第884號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曹昌華前因施用第二級毒品案件，經法院裁定送勒戒處所執 行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，民國87年9月19 日釋放出所，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵 字第7229號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品案件， 經裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾 向，92年7月14日釋放出所，由臺灣士林地方法院檢察署檢 察官以91年度毒偵字第929號為不起訴處分確定。又因施用 第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴更字第4 號判決處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑八月，上訴 後，經本院以94年度上訴字第3121號判決就施用第一級毒品 部分撤銷改判無罪，施用第二級毒品部分駁回上訴確定（上 開各案件，均已執行完畢）。再因施用第二級毒品案件，經 臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以99年度審簡字第1091 號判決處有期徒刑六月確定。又因施用第二級毒品案件，經 士林地院以100年度審簡字第1100號判決處有期徒刑六月， 上開二案件合併定應執行有期徒刑十月確定。另因施用第二 級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度審簡字第178號 判決處有期徒刑六月確定，上開三案件接續執行，於101年 10月31日執行完畢。曹昌華於前案觀察、勒戒執行完畢釋放 五年內，因施用毒品案件，經法院判決有罪確定後，又基於 施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意 ，於103年4月29日晚間11時許，在臺北市○○區○○路○段 00號住處，以將甲基安非他命放置在錫箔紙上燒烤後吸食煙 霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣因其為毒品調 驗人口，於103年5月2日經警通知到場採尿送驗，結果呈甲 基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即 被告曹昌華均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判 外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明 顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有 證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用 傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能 力。
二、上訴人即被告曹昌華於警詢、偵查、原審、本院時坦承上述 事實，被告為警採集之尿液檢體經送驗結果，呈甲基安非他 命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年5 月20日尿液檢體編號WZ00000000000號濫用藥物檢驗報告及 臺北市政府警察局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表 （尿液檢體編號WZ00000000000號）在卷可查，足見被告任 意性自白與事實相符。按施用第一、二級毒品為犯罪行為， 毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級 毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合 於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定， 施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條 例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條 、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「 五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「 初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不 付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒 及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理 。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後 再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其 施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初 犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正 後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始 應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯 ，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用
毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制 戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第 三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制 ？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審 判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5 次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告有事實欄所示於觀察 勒戒執行完畢及於該觀察勒戒執行完畢五年內再犯施用毒品 案件，經法院判處罪刑確定等情，有被告前案紀錄表在卷可 稽，是被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後「五年內再犯」 施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又犯本案施用第二 級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「 五年後再犯」之情形，應認檢察官對其起訴為合法。本案事 證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告曹昌華所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之 施用第二級毒品罪；被告持有第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如 起訴書犯罪事實欄所載前案科刑及執行情形，有被告前案紀 錄表附卷可考，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，五年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項 、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危 害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之 規定，審酌被告施用毒品之犯行，屬自戕行為，未侵害他人 權益，然其前因多次施用毒品犯行，先後經法院裁定送觀察 、勒戒及判決處刑後，猶無法戒絕毒癮革除惡習，再犯本案 ，顯見其自制力薄弱，未因前案所受之觀察、勒戒及判決處 刑而記取教訓，惟念及被告犯後已知坦承犯行之態度尚佳， 並其犯罪之動機、目的、手段、品行、高中肄業之智識程度 等一切情狀，另參酌被告最近一次施用第二級毒品犯行，經 法院判決處有期徒刑六月確定在案，量處有期徒刑柒月。至 被告持以供本案施用第二級毒品犯罪所使用之錫箔紙並未扣 案，且非違禁物，復無證據證明確為被告所有之物而未遭被 告丟棄，衡情應已滅失，故不另宣告沒收。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴 人即被告上訴意旨略以被告另案施用第二級毒品，經臺灣新 北地方法院以103年度審易字第2257號判處有期徒刑六月，
原判決以參酌被告最近一次施用第二級毒品犯行，經法院判 決處有期徒刑六月確定在案，量處有期徒刑柒月，對於量刑 基礎未具體說明及審酌，逕予判處較前次為重之刑度，違反 罰刑相當之原則，量刑過重等詞，然按「量刑輕重係屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款 所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72 年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量 刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予 以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其 刑，經核於法並無不合，至於他案之量刑，因個案情節不同 ，難以比附援引（最高法院101年度台上字第1353號判決參 照），上訴意旨援引他案之量刑，就科刑輕重而為爭執，自 非適法上訴理由，是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 何俏美
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 沈君融
中 華 民 國 103 年 12 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。