臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2348號
上 訴 人
即 被 告 方順義
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院103年度審易
字第2591號，中華民國103年9月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第16061號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、方順義前①因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（原名臺 灣板橋地方法院）以95年度訴字第3336號判處有期徒刑7月 、3月確定；②因施用毒品案件，經同法院以95年度訴字第 3667號判處有期徒刑8月、4月確定；上揭①②案之罪刑嗣經 同法院以96年度聲減字第1811號裁定減刑為有期徒刑3月15 日、1月15日、4月、2月，並定應執行刑為有期徒刑9月確定 （刑期自民國〈下同〉96年4月2日起算，執行完畢日期為97 年1月1日，於本案不構成累犯）；③因施用毒品案件，經同 法院以96年度訴字第1677號判處有期徒刑1年、8月，減刑為 有期徒刑6月、4月確定；④因偽證案件，經同法院以97年度 訴字第4號判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；前揭 ③④案之罪刑嗣經同法院以97年度聲字第1382號裁定應執行 有期徒刑1年確定，經與①②案應執行之有期徒刑9月接續執 行，於97年10月3日縮刑假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷 假釋，入監執行殘刑1月23日，於98年12月23日執行完畢（ 於本案構成累犯，下稱甲案）。⑤因施用毒品案件，經同法 院以97年度易字第3647號判處有期徒刑4月確定；⑥因施用 毒品案件，經同法院以98年度訴字第2004號判處有期徒刑8 月、4月確定；⑦因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字 第4608號判處有期徒刑10月、6月確定；前揭⑤至⑦案之罪 刑嗣經同法院以100年度聲字第958號裁定應執行有期徒刑2 年3月確定（刑期自98年12月24日起算，執行完畢日期為101 年2月24日，於本案構成累犯，下稱乙案）。⑧因贓物、妨 害公務等案件，經本院以98年度上易字第107號判處有期徒 刑3月、4月確定；⑨因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院 以98年度訴字第3396號判處有期徒刑8月、4月確定；⑩因施 用毒品案件，經同法院以99年度訴字第139號判處有期徒刑9 月、4月確定；⑪因竊盜案件，經同法院以98年度訴字第339 6號判處有期徒刑4月確定；上開⑧至⑪案之罪刑嗣經同法院 以100年度聲字第829號裁定應執行有期徒刑2年5月確定（下
稱丙案），經與前揭殘刑及應執行之有期徒刑2年3月接續執 行，於102年5月7日縮刑假釋，接續執行另案拘役40日，於 102年6月15日出監並付保護管束，保護管束期間於103年3月 1日期滿（然方順義於保護管束期間另犯他案，依法有撤銷 上開假釋之可能，此部分暫以未執行完畢論）。詎仍未知所 戒慎，復意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：（一）於103年5月30日凌晨4時許，攜帶其所有客觀上具有危險 性、足以對人之生命及身體構成威脅，可供兇器使用之定 點鑽1支，在新北市○○區○○路0段0巷00弄0號前，以自 備鑰匙發動電門之方式，竊取劉濬賢所有停放在該處之車 號000-000號重型機車1輛，得手後供己代步使用。（二）於同日凌晨5時許，騎乘上開竊得之機車，行經新北市○ ○區○○○街00號前時，見陳依萍所有之車號0000-00號 自用小客車停放在該處，認有機可趁，遂持上開隨身攜帶 之定點鑽1支擊破該自用小客車之右前車窗玻璃後，進入 車內竊取陳依萍、羅啟群所有之太陽眼鏡2副（價值共計 約新臺幣【下同】6,000元）及該車後視鏡2面（價值約5 萬元）得逞。
（三）於同日凌晨5時10分許，騎乘上開竊得之機車，行經新北 市○○區○○○街00號前，見夏世峯所有之車號000-0000 號自用小客車停放在該處，認有機可趁，遂持上開隨身攜 帶之定點鑽1支擊破該自用小客車之左前車窗玻璃後，進 入車內竊取夏世峯所有之行車紀錄器1臺（價值約4,000元 ）及該車後視鏡2面（價值約5萬元）得逞。嗣於同日凌晨 5時13分許，方順義騎乘上開竊得之機車行經新北市○○ 區○○○街00號前時，因遮蔽車牌形跡可疑，經警上前盤 查，方順義見狀立即騎車逃逸，惟仍於同日凌晨5時25分 許，為警在新北市○○區○○○街00號前查獲，當場扣得 其犯案用之鑰匙1支、定點鑽1支，並起獲遭竊之車號 000-000機車1輛、汽車後視鏡4面、太陽眼鏡2副、行車紀 錄器1臺（均已發還），始查悉上情。
二、案經陳依萍、夏世峯訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺 灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得 為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項 分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本 案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第42頁背面第 43頁正面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各 該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況 ，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定 及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述 證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、查被告先具狀上訴稱：伊於竊取事實欄㈠、㈡所示財物時， 並未攜帶工具，而於竊取事實欄㈢所示財物時，所攜帶之工 具，雖有尖端，但有伸縮性，並不足以使人造成傷害，尚非 兇器云云，嗣於本院審理時辯稱：上開竊盜案均非我做的， 是個叫范次郎所為，我只是跟他去，不知道他要偷東西，他 也收押在看守所云云。惟查：
（一）上開事實迭據被告於警詢（臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第16061號卷第4頁背面、第5頁正面）、偵查（ 同上卷第52頁正面）、原審（原審卷第50頁背面、第53頁 正面）坦承不諱，核與證人即被害人劉濬賢於警詢（前揭 偵查卷第6、7頁）、陳依萍於警詢（同上卷第10頁正、背 面）、夏世峯於警詢（同上卷第11、12頁）指證之情節相 符，復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局 搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、贓物認領保管 單3份、案發現場暨扣案物品照片14張、車輛詳細資料報 表3份、新北市政府警察局車輛協尋、尋獲電腦輸入單各1 份在卷（前揭偵查卷第13頁至第18頁、第21頁至第35頁） 可稽，並有被告犯案用之鑰匙1支、定點鑽1支扣案可資佐 證，足認被告前揭自白均與事實相符，自堪採信。（二）被告於本院審理時陳稱：我不知范次郎要偷東西，只是跟 他去而已，警察攔檢時，他就跑掉，警察從機車裡面搜出 那些贓物，贓物是掉在機車前面，扣案的東西是被偷的沒 錯，我是聽警察說的，在法院承認是不知范次郎全名云云 （本院卷第43頁正面至第44頁正面）。惟被告於警詢、偵 查、原審始終坦承下手行竊上開物品，均未提及有共犯或 另有行竊之人；且本件竊盜案乃經警發現被告所騎機車遮
蔽著車牌而起疑查案，並無騎車逃逸之情形，而范次郎迄 未因本案經起訴或判決，經被告供明在卷（本院卷第45頁 正面），查無其他證據足證被告所辯屬實，自非可採。（三）扣案之定點鑽長度全長約13公分，扣除握把以後，金屬部 分約10公分，呈圓柱體，但鑽頭呈尖狀，且比一般家用鑽 子略粗，此經本院於審理時勘驗無訛（本院卷第43頁正面 ）。查該鑽質地堅硬而且頂端尖銳，持以攻擊，客觀上足 對人之生命、身體、安全構成威脅，而具危險性，自屬兇 器，被告所辯未持兇器及定點鑽云云，亦非可採。（四）要之，被告上開自白，核與事實相符，至堪採信，而於本 院所辯，無非事後翻異、圖卸之飾詞，委不足取，本案事 證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之 兇器為已足，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之 初有持以行兇之意圖為限（最高法院79年台上字第5253號 判例、94年台上字第3149號判決意旨參照）。被告各次行 竊時所攜帶之定點鑽1支，核屬兇器，理由已見前述，縱 使被告未使用上開定點鑽為事實欄㈠、㈡所示竊盜犯行 ，揆諸前揭說明，仍與刑法第321條第1項第3款之加重要 件相符。核被告如事實欄㈠所為，係犯刑法第321條第1 項第3款之攜帶兇器竊盜罪；如事實欄㈡、㈢所為，均 係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第 354條之毀損罪。又被告如事實欄㈡、㈢所示損壞車輛 車窗之犯行，其目的係為竊取車內之財物，則被告各次毀 損併竊盜之複數舉動，顯均係基於單一之行為決意所為， 故被告如事實欄㈡、㈢所示犯行，係以一行為同時觸犯 上開攜帶兇器竊盜、毀損2罪名，均為想像競合犯，均應 依刑法第55條前段規定，從一重之攜帶兇器竊盜罪處斷， 起訴書認被告如事實欄㈡、㈢所示之攜帶兇器竊盜及毀 損犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，容有 誤會，附此敘明。被告所犯上開3次攜帶兇器竊盜犯行， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）再按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑 尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢 之問題外（最高法院47年台抗字第2號判例意旨參照）， 宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之
刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定 ，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘 餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則 假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及 於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行 之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪 業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度 之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋 有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最 低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀 察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條 累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中 甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在 乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間 再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高 法院103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議參照）。 查被告於98年11月1日入監接續執行如事實欄所載之甲、 乙、丙3案，後因被告符合相關假釋規定，並已達最低執 行期間，遂於102年5月7日縮刑假釋出監，於102年6月15 日出監並付保護管束，於103年3月1日保護管束期滿，然 被告因於保護管束期間另犯他案，待該案判決確定後假釋 有遭撤銷之可能乙節，此有上開被告前案紀錄表1份在卷 可考，惟前開接續執行中先予執行之甲、乙2案，既已於 假釋前之98年12月23日、101年2月24日執行期滿，揆諸前 開說明，被告最近一次徒刑執行完畢日期即為101年2月24 日，則被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪 ，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。三、原審以被告罪證明確，適用刑法第321條第1項第3款、第354 條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5 款之規定，並審酌被告正值青壯年，前已因犯竊盜罪經法院 判刑確定（見上開被告前案紀錄表），竟仍不知警惕，不思 以正當方式獲取財物，再犯本案3件攜帶兇器竊盜犯行，顯 然缺乏尊重他人財產權之觀念，且足認被告對於刑罰反應能 力低落，所為應予非難，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段 、被害人等所受損失，及被告犯後於原審審理時坦承犯行， 嗣於本院復否認其犯行之反覆態度等一切情狀，其3次犯行 分別量處有期徒刑8月，並定其應執行刑為有期徒刑1年8月 ，扣案之鑰匙、定點鑽各1支，均係被告所有供其分別犯事 實欄㈠、㈡、㈢所示竊盜犯行所用之物，業據被告自承在 卷，爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。認事用法
，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴否認犯罪，為無理由 ，應予駁回。
四、被告聲請傳喚查獲警員擬證明警員查獲時現場是否有別人逃 逸。惟本案係被告單獨作案，並無其他共犯，其卸責於他人 ，殊甚灼然，且本案事證已臻明確，被告上開調查證據之聲 請，即為無理由，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 黃斯偉
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日