臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2274號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 沈金津
黃士珍
沈聖凱
上三人共同
選任辯護人 曾孝賢律師
賴怡雯律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易
字第1210號，中華民國103年9月18日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署102年度偵續字第612號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、戊○○為夫婦關係，分別擔任長欣貿易股份有限公 司（下稱長欣公司）之業務經理及登記負責人，乙○○為其 2人之子。緣長欣公司於民國99年7月、8月間，接連出現跳 票等資金週轉不靈之情形，甲○○、戊○○、乙○○等3人 均明知長欣公司就坐落基隆市中正區港灣段二小段0000-000 0、0000-0000、0000-0000地號土地（權利範圍均為20分之1 ）及其上基隆市○○區○○段○○段000000000○號即門牌 號碼基隆市○○區○○路00號5樓房屋（下稱「基隆市房地 」）、臺南市○區○○段000000000地號及其上臺南市○區 ○○段000000000○號即門牌號碼臺南市○區○○路00巷00 號房屋（下稱「臺南市房地」）均無出賣予乙○○之真意， 為保全長欣公司之財產，以利長欣公司日後營運所需，竟共 同基於使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯 絡，先於99年9月25日由戊○○代表長欣公司與乙○○簽立 不動產買賣契約書（下稱「系爭不動產買賣契約書」），並 約定上開基隆市房地及臺南市房地之買賣價金為新臺幣（下 同）1,023萬5,000元，而分別為下述之行為： ㈠甲○○、戊○○、乙○○商妥後，委託不知情之代書程修 齊製作以買賣為登記原因（原因發生日為99年9月30日） 之土地登記申請書以及土地建築改良物買賣所有權移轉契 約書（立約日期為99年9月30日），並在土地建築改良物 買賣所有權移轉契約書上記載由乙○○分別以139萬6,950 元、20萬1,100元向長欣公司買受上開基隆市房地之事項 ，再於99年10月7日持向基隆市信義地政事務所辦理買賣
過戶之所有權移轉登記，使不知情之承辦公務員於形式審 查後，於同年10月11日將長欣公司所有之上開基隆房地因 買賣移轉登記至乙○○名下之不實事項登載於職務上所掌 管之土地、建物登記簿公文書，並據以製發乙○○為所有 權人之土地、建物所有權狀，足生損害於地政機關對於土 地、建物登記管理及所有權狀發給之正確性、公信力。 ㈡甲○○、戊○○、乙○○另委託不知情之代書江秀敏製作 以買賣為登記原因（原因發生日為99年10月1日）之土地 登記申請書以及土地建築改良物買賣有權移轉契約書（立 約日期為99年10月1日），並在土地建築改良物買賣所有 權移轉契約書上記載乙○○分別以167萬8,080元、32萬 3,600元向長欣公司買受上開臺南市房地之事項，再於同 年10月13日持向臺南市東南地政事務所辦理買賣過戶之所 有權移轉登記，致使不知情之承辦公務員為形式審查後， 於同年月14日將長欣公司所有之上開臺南市房地因買賣移 轉登記至乙○○名下之不實事項登載於其職務上所掌土地 、建物登記簿公文書，並據以製發乙○○為所有權人之土 地、建物所有權狀，足生損害於地政機關對於土地、建物 登記管理及所有權狀發給之正確性、公信力。
二、案經丙○○告訴及臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即告訴人丙○○、證人林啟昇、沈瑟琴、屈秀蘭、陳森 樹於偵訊中所為證述，均有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項亦定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖 仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、 鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有 顯不可信之情況者外，得為證據。是以證人於偵查中以證 人身分向檢察官所為之證述均經具結，其於偵查中既均經 具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面 可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。
㈡查證人即告訴人丙○○、證人林啟昇、沈瑟琴、屈秀蘭、 陳森樹先後接受檢察官訊問時，到庭就有關被告甲○○、
戊○○、乙○○等人涉犯本案相關事實，依其等親身知覺 、體驗過之事實而為任意陳述時，即居於證人地位所為陳 述，且均係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結 ，核渠等製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低 之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性， 而證人丙○○、林啟昇、沈瑟琴、屈秀蘭、陳森樹於偵查 中既均經具結願負偽證罪之刑事責任，在證據能力方面亦 可認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保，並無顯有不 可信之情形，而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過 程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極 上具有某程度之可信性，故主張其為不可信積極存在之一 方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最 高法院98年度臺上字第2904號刑事判決意旨參照），截至 本案言詞辯論終結時止，被告甲○○、戊○○、乙○○及 共同選任辯護人並未提出任何證據資料釋明證人丙○○、 林啟昇、沈瑟琴、屈秀蘭、陳森樹於偵查中經具結後所為 證述有何顯不可信之狀態存在，被告甲○○、戊○○、乙 ○○及共同選任辯護人既於本院審理時未聲請傳喚證人或 請求為交互詰問，可認係捨棄對質詰問權之行為（按是否 對證人為交互詰問本即為被告可得處分之權利），復經本 院於審理期日，逐一提示證人丙○○、林啟昇、沈瑟琴、 屈秀蘭、陳森樹上開偵訊筆錄並告以要旨，以供檢察官、 被告甲○○、戊○○、乙○○及共同選任辯護人進行辯論 ，調查證據應屬完足，從而，本案中引用證人丙○○、林 啟昇、沈瑟琴、屈秀蘭、陳森樹於檢察官訊問時，經具結 後所為言詞陳述作為證據應屬適當，因認具備證據能力而 得作為證據。
㈢被告之選任辯護人就證人丙○○於偵訊所為陳述，主張係 審判外陳述，且其無據泛泛因懷疑指稱被告等人涉犯使公 務員登載不實，無證據能力云云（見本院卷第43頁、第 159頁），然所謂「證據能力」係指訴訟資料得為證據之 法律上資格，至於證明力則係該項證據於證明某種事實， 具有何等實質之價值（效力強弱），兩者有別，因之刑事 訴訟法第159條之1第2項所稱「顯有不可信之情況」，係 指取供違背法定程序規定而無可信任等情事，偵查中供述 證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環 境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法 取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷 之依據，屬程序上證據能力信用性之問題，與實質上其陳 述內容是否真實可採之證明力憑信性不同，是證人偵查中
之證述與審判中不符，應以何者為可採，係屬證據證明力 判斷之問題，與證據能力有無之判定無關（最高法院101 年度臺上字第3456號判決參照），本件證人丙○○於檢察 官偵查中經具結後所為之陳述，經本院衡酌該偵查筆錄作 成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，業 如前所述，且與本件被告甲○○、戊○○、乙○○被訴之 待證事實相關，應認證人丙○○於檢察官偵訊時之證述， 自有證據能力，辯護人主張證人丙○○之證述只是泛泛指 稱云云，顯係對證人所為證述內容之證明力所為之爭執， 依刑事訴訟法第155條第1項規定屬法院本於確信自由判斷 範疇，核與證據能力無涉，辯護人就此主張無證據能力， 要屬無據。
㈣至辯護人爭執告訴人丙○○於警詢、接受檢察事務官詢問 時所為陳述之證據能力（見本院卷第43頁、第159頁）， 惟本院未將之引為論斷被告甲○○、戊○○、乙○○所涉 本案犯行有罪與否之證據，爰不贅述證據能力有無之判斷 ，特予說明。
二、另本判決下列所援引之各項非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告甲○○、戊○○ 、乙○○及其選任辯護人於本院準備程序對於證據能力均表 示沒有意見（見本院卷第43頁至第45頁），本院審酌該等非 供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過 低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本 院於審判期日逐一提示予檢察官、被告甲○○、戊○○、乙 ○○及其選任辯護人表示意見、進行辯論，以之為本案證據 並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○、戊○○、乙○○3人均矢口否認有何使公 務員登載不實之犯行，被告甲○○辯稱：伊當時擔任長欣公 司業務經理，並負責實際業務經營；因為長欣公司發生跳票 ，銀行建議把房子賣掉，但基隆市房地、臺南市房地設定總 共二千多萬元的抵押權給銀行，根本沒人要買，銀行的要求 又不得不做，為了保住房子、為了讓長欣公司可以繼續經營 ，伊曾召集股東們開會協商，因為股東陳森樹的他小孩未成 年、股東林啟昇沒有小孩，所以就要伊請乙○○回來買，而 一個買、一個賣，怎麼會是虛假交易云云。被告戊○○則辯 稱：其擔任長欣公司登記負責人，但基隆市房地及臺南市房 地賣給乙○○是經過長欣公司股東開會後決定，是為了因應 銀行的要求，而且乙○○有給付10萬元價金云云。至於被告 乙○○則以：當初會願意購買基隆市房地、臺南市房地，是
因為其爺爺奶奶還住在臺南市房地裡面，其想買下來讓他們 繼續住，買的時候，只能基隆市房地、臺南市房地同時買下 來，其有先支付10萬元價金，剩餘款項是約定等積欠銀行的 抵押貸款還清後再給付，但長欣公司至今未清償銀行欠款， 所以其沒有再付價金云云資為辯解。另被告之共同選任辯護 人為渠等辯護稱：長欣公司為維護與債權銀行之關係，經股 東討論後認配合債權銀行建議，即可獲得較低利或較有利之 清償方案，故依銀行建議將上開基隆市房地、臺南市房地出 售、移轉過戶予同意買受之乙○○，之後長欣公司確實獲得 兆豐銀行同意取得分期、較低利之清償方案，並獲得暫緩聲 請執行拍賣之合意，無損長欣公司之償債能力；而被告乙○ ○購買上開房地時已先支付10萬元訂金，此後亦負擔各年度 稅捐，足認本件買賣交易係真實交易，並非通謀虛偽，被告 甲○○、戊○○、乙○○自無使公務員登載不實之犯意云云 。惟查：
㈠被告戊○○代表長欣公司與被告乙○○就基隆市房地、臺 南市房地於99年9月25日簽立系爭不動產買賣契約書，約 定買賣總價款為1,023萬5,000元，並委請不知情之代書程 修齊、江秀敏分別製作以買賣為登記原因（原因發生日為 99年9月30日、同年10月1日）之土地登記申請書、土地建 築改良物買賣所有權移轉契約書，分別持至基隆市信義地 政事務所、臺南市東南地政事務所辦理買賣過戶之所有權 移轉登記，經承辦公務員為形式審查後，先後於同年10月 11日、14日將長欣公司所有之基隆市房地、臺南市房地因 買賣移轉登記至被告乙○○名下等事項登載於公文書，並 據以製發被告乙○○為所有權人之土地、建物所有權狀等 情，業為被告甲○○、戊○○、乙○○等3人於原審、本 院審理所不爭執，並有被告乙○○所提出之長欣公司與被 告乙○○於99年9月25日簽立之不動產買賣契約書、基隆 市信義地政事務所102年8月23日基信地所一字第00000000 00號及臺南市東南地政事務所100年12月26日東南地所登 字第0000000000號函及檢附之土地登記申請書、電子謄本 及異動索引等件在卷可參（見101年度偵字第889號卷第7 頁至第20頁、第94頁至第97頁，102年度偵續字第612號卷 第31頁至第62頁），此部分事實，應堪予認定。 ㈡又依據被告乙○○所提出之系爭不動產買賣契約書（見 101年度偵字第889號卷第94頁至第97頁），被告乙○○係 於99年9月25日，與由被告戊○○代表之長欣公司簽訂系 爭不動產買賣契約書，以買賣總價款1,023萬5,000元購得 上開基隆市房地、臺南市房地，然而參酌：
⒈證人即長欣公司股東沈瑟琴於偵查中具結稱：伊知道銀 行來講說要將房地登記與公司不相關的第三人，這樣公 司的財產才不會被債權人拍賣，原本開會討論要過戶給 陳森樹的小孩，但因為陳森樹的小孩未成年，所以才過 戶給乙○○，但乙○○根本就沒有錢，因此約定先付10 萬元頭期款，之後等長欣公司債務還清後，乙○○再分 期付款等語（見100年度他字第7117號卷第159頁），而 證人即長欣公司股東林啟昇於偵查中證稱：當時長欣公 司將臺南市房地過戶給被告乙○○，是因為臺南市房地 已經抵押給銀行，銀行要伊等將房子過戶給第三者，因 為伊沒有小孩、陳森樹的小孩未成年，所以才決定把上 開臺南市房地登記給被告乙○○等語（見101年度偵字 第889號卷第72頁），參以被告甲○○於偵訊時亦供稱 ：上開基隆市房地、臺南市房地原係伊所有，因長欣公 司短缺資金，股東有借款給公司，當時就將上開基隆市 房地、臺南市房地移轉登記給長欣公司，再由長欣公司 持以向銀行抵押借款，後來長欣公司在99年7、8月間跳 票、資金又出現狀況，經由債權銀行建議要把房地過戶 給第三人，經公司股東討論後，因為伊兒子乙○○已經 成年，就把房地過戶給乙○○等語（見100年度他字第 7117號卷第99頁，102年度偵續字第612號卷第67頁）、 被告戊○○於偵訊時所承：水災後因為資金周轉不靈， 之前就將房地設定抵押給銀行，為了保全長欣公司名下 財產，銀行的人提到是不是說將房子過給第三人，當時 股東有開會討論，有的股東小孩還未成年、有的股東沒 有小孩，要找人不容易，所以決定移轉給乙○○，其記 得當時是甲○○要乙○○來救房子等語（見100年度他 字第7117號卷第167頁，102年度偵續字第612號卷第66 頁）、被告乙○○於偵訊時所稱：大約是9月幾日，伊 在美國接到甲○○以電話告知長欣公司出了點狀況，債 權銀行要求將長欣公司名下不動產（土地及房屋）移轉 給不相關的第三人，經長欣公司股東開會結論要過戶給 伊，因為伊沒有錢，回臺灣後的第一天還南下去跟沈瑟 琴借款10萬元作為訂金，簽約後的過戶、登記等手續都 沒有經手等語（見101年度偵字第889號卷第91頁至第92 頁），顯見被告甲○○、戊○○等人決定將長欣公司所 有之上開基隆市房地、臺南市房地移轉過戶予知情且同 意之被告乙○○名下之目的，主要係因長欣公司當時資 金週轉出現狀況而積欠他人債務，為保全登記在長欣公 司名下之不動產，避免將有遭債權人執行求償之風險，
參酌證人林啟昇、被告甲○○、戊○○上開所述，討論 移轉登記之對象均侷限在長欣公司股東之子女，且未曾 討論將之轉售或委託專業人士（如房屋仲介）出售，殊 與通常之買賣交易常情有違，則長欣公司與被告乙○○ 間是否存有買賣真意，即屬有疑。
⒉又按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方， 他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同 意時，買賣契約即為成立，民法第345條第1、2項定有 明文。是買賣契約既以價金及標的物為其要素，故買賣 之價金及標的物，自屬買賣契約必要之點。然查，系爭 不動產買賣契約書上所載交易價款明細（營業稅外加） 為「（臺南市）南區華南段土地＄6,753,909、（臺南 市）南區華南段房屋＄1,318,519、（基隆市）中正區 港灣段土地＄1,883,069、（基隆市）中正區港灣段房 屋＄279,503」，並非單一整數價格，衡情應係經過買 賣雙方針對房地坪數或權利範圍、單價等詳予磋商、精 算所得，尤以當時長欣公司正因財務週轉出現狀況而積 欠他人款項，長欣公司出售名下不動產，自當錙銖必較 ，極力爭取較佳售價。惟證人林啟昇於偵訊時證稱：據 伊所知，上開臺南市房地總市價約1千多萬元，但買賣 契約之價格多少，伊不清楚也沒有注意，簽約時伊不在 場，應該是賣1千多萬元等語（見101年度偵字第889號 卷第72頁），而被告甲○○於原審時供稱：買賣契約的 價金及支付條件是公司開會時溝通照行情價，伊記得有 問過代書，代書說好一點的價格約1千萬元，壞的話約8 、9百萬元等語（見原審卷第138頁正、反面），繼之於 本院準備程序中稱：當時伊請教銀行認識的代書，代書 說兩筆房地總價格約8、9百萬元，買賣契約上的價格是 股東開會討論時，表示公司賣房地要賺一點錢，才會估 兩筆房地各賺100萬元等語（見本院卷第42頁反面）， 而被告乙○○亦於原審時供稱：系爭不動產買賣契約內 容是由長欣公司擬定，其看過後沒什麼意見，臺南市房 地是其爺爺奶奶在居住、基隆市房地只有經過但沒有進 去看過，其猜基隆市房地可能比較值錢等語（見原審卷 第139頁至第140頁、第246頁），足見系爭不動產買賣 契約書所載買賣價金「1,023萬5,000元」，係由長欣公 司之登記負責人即被告戊○○、實際負責人即被告甲○ ○所決定，非但長欣公司股東林啟昇不甚清楚外，買方 即被告乙○○亦全然未參與買賣價金之磋商、協議而僅 單方面接受，顯與一般不動產買賣交易常情相違。尤有
甚者，參與系爭不動產買賣契約書簽署之雙方（即被告 甲○○、戊○○、乙○○），均無法說明上述系爭不動 產買賣契約書所載交易價款明細是如何精算出來，被告 乙○○更誤以為基隆市房地較為值錢（見原審卷第246 頁），實難認被告乙○○有購買上開基隆市房地、臺南 市房地之真意。
⒊再就系爭不動產買賣契約書所約定之買賣付款條件及價 金交付方式為：「訂約時，買方先支付新台幣壹拾萬元 ，作為訂金。本項不動產因賣方已向兆豐國際商業銀行 股份有限公司（下稱兆豐銀行）借款新台幣貳仟餘萬元 ，並設定抵押權新台幣捌佰萬元整。等賣方還清該向銀 行借款並塗銷抵押權之日起，買方在五年內分六十期平 均付清尾款」（見101年度偵字第889號卷第94頁），則 被告乙○○以總價款高達1,023萬5,000元購買上開基隆 市房地、臺南市房地時，僅需支付未及總價款百分之一 之10萬元，即可先行辦理不動產所有權移轉登記，且待 長欣公司清償積欠兆豐銀行借款並塗銷原設定擔保金額 800萬元之抵押權後，始需於5年內分60期付清尾款，殊 與常理未符。且依據卷附基隆市房地、臺南市房地之土 地、建物登記（公務用）謄本所載（見101年度偵字第 889號卷第17頁、第19頁，102年度偵續字第612號卷第 49頁、第51頁），兆豐銀行於其上土地、建物均設定有 抵押權（其擔保債權總金額各為150萬元、150萬元、20 0萬元、200萬元、450萬元、450萬元），擔保債權確定 期日為129年6月16日，距離系爭不動產買賣契約書簽訂 之99年9月25日有將近30年之遙，且依兆豐銀行與長欣 公司之約定，借款總額度為2,100萬元，可循環動用， 101年4月間抵押權擔保之債權餘額為4,850,049元，有 被告甲○○、戊○○、乙○○所提出之兆豐銀行信義分 行101年4月23日（101）兆銀信授字第29號函在卷足稽 （見原審卷第39頁正、反面），故長欣公司縱將先前積 欠兆豐銀行之借款清償完畢，在約定期限內仍可繼續在 借款總額度內循環動用。又長欣公司將於何時將積欠兆 豐銀行之款項清償完畢，攸關被告乙○○須於何時開始 履行給付買賣價金予長欣公司之買受人義務，惟系爭不 動產買賣契約中就此完全未加以約定或限制，尤與社會 交易常情未符。蓋如被告甲○○、戊○○確有代表長欣 公司出售、被告乙○○確有買受上開基隆市房地、臺南 市房地之買賣真意，當係長欣公司基於籌措金錢以清償 對外負債之目的而為，於此情形下，長欣公司得要求被
告乙○○直接支付買賣價金，或改由被告乙○○向銀行 貸款並以被告乙○○為貸款債務人及抵押權設定義務人 之方式，為長欣公司代償一部分債務，以減消長欣公司 對外之負債。詎長欣公司絲毫不急於要求被告乙○○支 付買賣價金，亦不要求被告乙○○以所有權人身分自行 向銀行貸款俾代償長欣公司對銀行所欠債務並塗銷抵押 權設定登記，僅收受10萬元訂金，即逕將上開基隆市房 地、臺南市房地辦理移轉所有權登記予被告乙○○，且 繼續自行清償對銀行所負抵押債務，在此期間，被告乙 ○○則獲取上開基隆市房地、臺南市房地所有權及使用 收益處分之財務利益殊與常情有間。
⒋況被告乙○○於原審審理時供稱：在簽立系爭不動產買 賣契約書時，沒有其他不動產、動產、股票或其他收入 ，有約1、2萬或2、3萬元的存款，當時剛從美國念書回 來臺灣，並沒有工作，之前在美國打工，收入約2萬元 ；臺南市房地係其爺爺奶奶在居住，是4層樓的透天厝 ，1層樓約十幾坪，基隆市房地則只有經過、沒有進去 看過，也不確定有多大，當初就是基隆市房地與臺南市 房地一起買等語（見原審卷第245頁至第246頁）。然一 般不動產買賣交易過程中，買賣雙方為確保自己權益， 賣方必然在確保價金得以支付下，始願意移轉不動產所 有權，而買方則為確保不動產不具瑕疵，必然就不動產 房地之屋況、使用收益情形詳加檢視，被告甲○○、戊 ○○係被告乙○○之父母，理應知悉當時年紀尚輕、剛 從美國念書返臺之被告乙○○之經濟狀況，倘長欣公司 順利清償積欠兆豐銀行之款項，並塗銷原設定之抵押權 ，則渠等如何確保被告乙○○具有支付上開房地買賣價 金之能力？又被告乙○○於簽訂系爭不動產買賣契約書 前不僅未曾前往查看過上開基隆市房地，對該房地狀況 毫不在意，對於所購得之基隆市房地之價值亦一無所知 ，卻願意買受基隆市及臺南市房地，亦與正常之買賣情 形有悖。
⒌綜上以觀，被告甲○○、戊○○代表長欣公司與被告乙 ○○間就上開基隆市房地、臺南市房地並無實際之買賣 真意存在，渠等所簽署系爭不動產買賣契約書並辦理移 轉所有權登記等行為，係基於通謀虛偽而為買賣（債權 行為）及移轉登記（物權行為），堪予認定。
㈢至被告甲○○、戊○○及其選任辯護人雖一再辯稱：將上 開基隆市房地、臺南市房地出賣或移轉登記予乙○○，係 經由銀行人員之建議，以避免系爭不動產遭拍賣求償，且
得據以與銀行洽談低利緩期清償云云。惟被告甲○○、戊 ○○及其選任辯護人就此節，始終未提出證據或釋明調查 證據方法供本院調查，以實其說，是否可採，要非無疑， 況兆豐銀行於103年5月29日以（103）兆銀信義字第038號 函中明確表示：「本行從未建議客戶長欣公司將其名下持 有之臺南市○區○○路00巷00號、基隆市○○區○○路00 號5樓等2筆不動產移轉登記為非前揭公司所有，且更無據 以降低前揭公司放款利率暨緩期清償等情事」（見原審卷 第186頁），故被告甲○○、戊○○及其選任辯護人抗辯 伊等係依據銀行建議而將基隆市房地、臺南市房地移轉登 記予乙○○云云，洵非可取。甚且，被告甲○○、戊○○ 代表長欣公司與被告乙○○簽署系爭不動產買賣契約書及 辦理所有權移轉登記行為，無論係長欣公司主動發想，或 經第三人提議而為，依據證人沈瑟琴、林啟昇於偵查中所 為證述，抑或被告甲○○、戊○○、乙○○於偵訊、原審 及本院審理時所為辯解，甚或辯護人為被告等人所為辯護 意旨（均詳如前述），伊等目的或為避免上開登記在長欣 公司名下之基隆市房地、臺南市房地遭長欣公司之債權人 追償而能保全上開房地供伊等（或伊等家人）佔有使用， 或為希望能與銀行洽談低利緩期清償，本質上均無買賣之 真意，殆無疑義，被告甲○○、戊○○、乙○○及其選任 辯護人此部分所為辯解（辯護），要屬臨訟卸責之詞，委 無可採。
㈣按刑法上偽造文書罪，旨在保護文書實質之真正，雖以足 生損害於公眾或他人為犯罪構成要件之一，亦衹以有因此 而受損害之虞為已足，並不以實際上發生損害為必要（最 高法院101年度臺上字第3853號判決參照）。次按民法第 759條之1第1項規定：「不動產物權經登記者，推定登記 權利人適法有此權利」，而土地法第37條第1項、第43條 及第72條亦規定：「土地登記，謂土地及建築改良物之所 有權與他項權利之登記」、「依本法所為之登記，有絕對 效力」、「土地總登記後，土地權利有移轉、分割、合併 、設定、增減或消滅時，應為變更登記」，綜上規定，可 知土地登記係將人民對於土地（含建築改良物）權利之取 得、設定、喪失及變更予以公示之行為。就依民法第758 條規定應經登記始生效力之土地權利而言，土地登記使權 利發生得喪變更之效力；就依民法第759條規定取得之土 地權利而言，土地登記使土地權利義務狀況得以明確並得 以處分。是以，土地所有權登記，屬不動產物權之公示方 法，乃國家將所轄行政區域內所有公私有土地之所有權與
他項權利之得喪變更，依法定程序，登載於地政機關設置 之特定登記簿冊之行為，其目的在於地籍管理，確定產權 ，並作為推行土地政策之依據，具公共信用性，更因一般 社會大眾均會信賴不動產所有權登記所呈現之外觀，以為 判斷所有權歸屬並作為決定是否做成相關法律行為之依據 ，是倘容許個人隨意以買賣為名義將自己所有之不動產移 轉登記為他人所有，顯將破壞不動產公示原則，自難謂對 於公共信用、交易安全無影響。以本案而言，被告甲○○ 、戊○○雖明知被告乙○○無購買上開基隆市房地、臺南 市房地之意思，仍委由不知情代書程修齊、江秀敏以買賣 為登記原因，申辦將上開基隆市房地、臺南市房地移轉登 記至被告乙○○名下，分別使承辦公務員登載於職務上鎖 掌登記簿冊並據以製發被告乙○○為所有權人之土地權狀 、建物權狀，所為已影響地政機關對於不動產登記管理公 示原則之信賴性，當足認定已損害地政機關對於土地、建 物登記管理之正確性及公信力。
㈤綜上所述，被告甲○○、戊○○、乙○○及其選任辯護人 前揭辯詞，均不足採信。本件事證明確，被告甲○○、戊 ○○、乙○○3人所犯共同使公務員登載不實犯行已經證 明，均應予依法論科。
二、論罪：
㈠按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪， 須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依 其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足 構成（最高法院73年臺上字第1710號判例意旨參照）。查 地政機關人員於民眾申請辦理土地相關登記事項（包括買 賣、贈與之移轉登記、抵押權設定登記），乃依照申請人 提出書面申請，審核其形式要件是否具備，對於土地所有 權移轉原因之實質上是否真正，並無審認之責，倘申請人 明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍 以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之 公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪 構成要件相當（最高法院95年度臺非字第278號判決可資 參考）。是本件被告甲○○、戊○○、乙○○等3人明知 長欣公司與被告乙○○間並無買賣上開基隆市房地、臺南 市房地之真意，竟假藉買賣之名，先後委託不知情代書前 往地政機關辦理所有權移轉登記，自有使承辦之公務員將 此等不實之事項登載於其職務上掌管之公文書，並據以製 發乙○○為所有權人之土地、建物所有權狀，足生損害於 地政機關對於土地、建物登記管理及所有權狀發給之正確
性甚明。
㈡是核被告3人所為，均係犯刑法第214條使公務員登載不實 罪。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參 與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又共同 正犯間之犯意聯絡，並不以數人間直接發生為必要，即有 間接之聯絡者，仍包括在內，且不限於事前有所謀議，即 僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，而其表示之 方法，更不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致， 亦無不可（最高法院98年度台上字第6587號判決意旨參照 ）。被告乙○○與長欣公司間就本案基隆市房地、臺南市 房地並無買賣之真意，係由被告甲○○、戊○○等人討論 後決定假意由被告乙○○擔任買受人，業如前述，被告甲 ○○、戊○○、乙○○均係在事先謀議之合同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以 達犯罪之目的，自應對於全部所發生之結果，共同負責， 是認被告甲○○、戊○○、乙○○就本件使公務員登載不 實犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈣被告甲○○、戊○○、乙○○等3人利用不知情之代書程 修齊、江秀敏辦理上開基隆市房地、臺南市房地之所有權 移轉登記事項，均屬間接正犯。
㈤被告甲○○、戊○○、乙○○先後向基隆市信義地政事務 所、臺南市東南地政事務所為使公務員登載不實犯行，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯護人雖為被告甲○ ○、戊○○、乙○○辯護稱：被告等人係本於系爭不動產 買賣契約書之原因而為所有權移轉登記之辦理，基於單一 決意而先後在二處地政事務所完成，應僅成立一罪云云， 然按行為基於單一犯意，於同時同地或密切接近之時地實 行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，惟若如客觀上 有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而 具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性 ，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數 罪併罰之例予以分論併罰（最高法院102年度臺上字第276 號刑事判決意旨參照）。查，被告甲○○、戊○○、乙○ ○就犯罪事實欄一㈠、㈡，分別委由不知情代書程修齊、
江秀敏，先後於99年10月7日、10月13日向基隆市信義地 政事務所、臺南市東南地政事務所提出所有權移轉登記申 請，其申請登記內容及收案文號各不相同，依一般社會健 全觀念，時間差距可以分開，在刑法評價上，各具獨立性 ，每次行為皆可獨立成罪，揆諸前揭說明，自應依數罪併 罰之例予以分論併罰，辯護人就此為被告等人所辯護意旨 尚有誤會，併此敘明。
三、原審同此認定，以被告甲○○、戊○○、乙○○等3人犯罪 事證明確，適用刑法第28條、第214條、第41條第1項前段， 刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告3 人均無前科之素行尚可，竟為保全長欣公司之財產，就本案 基隆市房地、臺南市房地偽為所有權移轉登記，損及地政機 關管理土地、建物管理之正確性，兼衡渠等犯罪之動機及目 的、生活狀況、智識程度、犯罪後態度等一切情狀，就被告 甲○○、戊○○、乙○○等3人所犯2次使公務員登載不實罪 ，均量處有期徒刑4月、4月，並均定其應執行刑為有期徒刑 6月，及依法諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法， 並無違誤，量刑亦屬妥適。公訴人以原審量刑過輕為由提起 上訴，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑