臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2248號
上訴人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 吳佩茹
吳宣烈
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣桃園地方法院 103年度審
易字第1263號，中華民國103年8月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第 5239號），提起上訴，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、吳佩茹基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯意，自民國 98年12月底某日起，以桃園縣桃園市○○街 00巷0號住處充 當賭博場所，自任組頭經營簽注站，並以傳真機及電話接受 不特定人下單，聚集不特定多數人參與香港六合彩、今彩53 9 賭博。由賭客選擇以香港發行之「六合彩」或臺灣彩券股 份有限公司發行之「今彩 539」當期開獎號碼作為對獎基準 。分「2星」、「3星」及「4星」方式下注。約定賭客簽注1 支「2星」，賭金新臺幣（下同） 80元；簽注1支「3星」， 賭金70元；簽注1支「4星」，賭金60元。核對每週二、四、 六日「香港六合彩」或每週一至六日「今彩 539」開獎號碼 。賭客簽注號碼若與當期兩個號碼相同者為「 2星」，可得 賭金5700元、5300元；3個號碼相同者為「3星」，可得賭金 5萬7000元、5萬5000元；4個號碼相同者為「4星」，可得賭 金70萬元、80萬元。如未簽中，則由吳佩茹贏得賭資，依此 方式，賭博財物。
二、吳宣烈自99年某日起，與吳佩茹形成意圖營利聚眾賭博之犯 意聯絡，每月 2萬元受僱於吳佩茹，負責計算牌支、接聽電 話。
三、103年2月10日晚間 8時55分許，於上址，為警查獲。吳佩茹 共計獲利1644萬8840元（詳附表一），並經警扣得附表二所 示，吳佩茹所有供賭博所用之物。
四、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳 述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證
據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被 告以外證人吳宣烈、吳佩茹及余平山於警詢、偵查之證述 ，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均知有該證詞 ，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前 聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志 情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，俱有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告吳佩茹、吳宣烈犯罪事實之非供述證據 （詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第 158 條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
被告吳佩茹、吳宣烈對於犯罪事實均坦白承認，並有桃園縣 政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片 以及供賭博所用附表二扣案物可證。足認被告等任意性自白 與事實相符，可以採信。事證明確，被告犯行均可認定，應 依法論科。
三、論罪：
（一）核被告吳佩茹所為，係犯刑法第 268條前段意圖營利供給 賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪；被告吳宣烈 所為，係犯刑法第 268條後段意圖營利聚眾賭博罪。賭博 場所為被告吳佩茹住處，由被告吳佩茹提供（見偵卷第98 、102頁），公訴人認被告吳宣烈並涉犯刑法第268條前段 意圖營利供給賭博場所罪，應有誤會。
（二）被告二人就意圖營利聚眾賭博犯行，具有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。
（三）被告吳佩茹於行為期間，在上址多次反覆持續提供賭博場 所聚眾賭博牟利未曾間斷；被告吳宣烈則自99年某日起至 查獲時止，在上址多次反覆持續聚眾賭博牟利，各皆評價 為包括一罪集合犯，均論以一罪。
（四）被告吳佩茹意圖營利供給賭博場所同時聚眾賭博，一行為 同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重罪意圖營利聚 眾賭博罪處斷。
四、駁回上訴及維持原判決的理由：
原審依刑法第28條、第268條、第55條前段、第41條第1項前 段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項 前段規定，審酌被告均有賭博前案紀錄，有本院被告前案紀 錄表可憑，又意圖營利實行賭博犯行，從中獲取不法利益， 影響正常社會經濟活動，考量被告 2人經營規模、期間非短 、被告吳佩茹不法獲利金額高達上千萬，被告吳宣烈受僱於
被告吳佩茹，均坦承犯行，犯後態度尚佳，吳佩茹高中畢業 、吳宣烈國中肄業等一切情狀，論處被告吳佩茹、吳宣烈共 同犯意圖營利聚眾賭博罪，各判處有期徒刑 6月，並諭知易 科罰金折算標準，被告吳佩茹以新臺幣3千元折算1日、被告 吳宣烈以新臺幣1千元折算1日。並敘明附表二扣案物，均屬 被告吳佩茹所有、供經營賭博所用，已經被告吳佩茹供承， 應予沒收。原判決認事用法並無不合。檢察官上訴雖認被告 吳佩茹獲利高達1600多萬元，明顯高於易科罰金折算金額， 原審量刑過輕；惟考量原審依刑法第57條規定已審酌被告不 法獲利金額高達上千萬，坦承犯行，並就被告吳佩茹諭知易 科罰金折算標準以新臺幣3千元折算1日，所處之刑尚無失出 入。檢察官上訴除就原審已依職權斟酌量刑事項重為爭執， 求為更重處刑，並未提出其他更積極有力事證足以推翻原判 決的認定，上訴無理由，應予駁回。
五、公訴意旨認被告等所為另涉犯刑法第266條第1項賭博罪嫌； 惟查，刑法第266條第1項賭博罪，以在公共場所或公眾得出 入之場所為要件。而私人家宅並非公共場所，且非當然為公 眾得出入場所（司法院院字第1403號、第1637號解釋參照） 。被告吳佩茹提供之賭博場所即桃園縣桃園市○○街 00巷0 號，為被告吳佩茹住處，本非公共場所，且被告二人於偵查 中均供稱：「賭客不會親自到這邊，也不能隨意進出，都是 傳真與打電話下注。」等語（見偵卷第 98、103頁），足認 該址並非不特定多數人可任意出入場所。此外，查無其他積 極證據可以認定該住宅屬於不特定多數人均可自由出入簽賭 之公共場所，並不符合刑法第266條第1項賭博罪構成要件。 原審以此部分與前述論罪科刑部分具有想像競合犯裁判上一 罪關係，而不另為無罪諭知，認事用法並無違誤。檢察官就 此有關係部分上訴，亦無理由，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表一；獲利明細
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│ 獲 利 期 間 │ 獲利金額 │
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│98年12月 │10萬2500元 │
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│99年1－12月 │258萬40元 │
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│100年1－12月 │456萬700元 │
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│101年1－12月 │469萬5500元 │
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│102年1－12月 │403萬7000元 │
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│103年1月 │37萬8,400元 │
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│103年2月1日至2月10日│9萬4700元 │
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│獲利總額 │1644萬8840元│
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附表二：扣案物明細
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│編號│ 扣案物 │ 數量 │
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│ 1 │傳真機 │ 7台 │
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│ 2 │計算機 │ 5台 │
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│ 3 │103年2月10日當日│ 15張 │
│ │傳真簽單總表 │ │
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│ 4 │103年2月10日當日│ 3張 │
│ │手寫簽單總表 │ │
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│ 5 │簽單 │ 6張 │
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│ 6 │支數統計表 │ 2張 │
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│ 7 │帳冊 │ 1本 │
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│ 8 │帳單 │ 2張 │
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│ 9 │客戶電話聯絡表 │ 1張 │
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│ 10 │歷屆簽單 │ 1張 │
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