臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2227號
上 訴 人
即 被 告 林貫群
選任辯護人 蘇奕全律師
上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院一０
三年度審易字第一七二六號，中華民國一０三年七月二十九日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字
第四五六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事 實
一、甲○○明知其前女友黃姿穎業與丙○○結為夫妻，為有配偶 之人，因黃姿穎於民國一０二年十月一日與其夫丙○○發生 爭吵，搬離其與丙○○同居之桃園縣桃園市○○街○○巷○ ○號二樓住所，另在新北市○○區○○路○○○號十二樓之 二十租屋居住，甲○○見有機可乘，竟基於相姦之犯意，於 附表所示之時間、地點，先後與黃姿穎發生性交行為，共計 九次（採有利甲○○之認定，以同日相姦行為計算一次【如 附表編號三、九】；如同日夜間跨越翌日凌晨為相姦行為【 如附表編號八】，亦計算一次，詳後述）。嗣於一０二年十 二月十五日十八時許，黃姿穎向其夫丙○○坦承於婚姻關係 存續中，與甲○○發生上開姦情，經丙○○報警處理，而查 悉上情（黃姿穎涉犯通姦部分，業經撤回告訴，由原審另為 不受理判決）。
二、案經被害人丙○○訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣 新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。其立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意
該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查 ，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（ 包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人 於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據 能力（見本院卷第二二頁、第三一至三三頁），且迄至言詞 辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五 規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開時地，與有配偶之黃姿穎 相姦之犯罪事實，於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審 卷第三三頁，本院卷第三三頁），核與證人黃姿穎於偵查及 原審審理中（見偵卷第四三頁，原審卷第三一至三二頁）， 證人蕭秋雪於偵查中（見偵卷第五八頁）證述之情節相符， 並有被告甲○○與黃姿穎之LINE即時通訊軟體對話訊息翻拍 照片一張在卷可稽（見偵卷第四九頁），被告甲○○上開不 利於己之白白核與事實相符。本案事證明確，被告甲○○相 姦犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，均係犯刑法第二百三十九條後段之相姦 罪。其與黃姿穎所為如附表所示之九次性交行為，先後時間 可分，各行為均具獨立性，且相姦罪並非必然以反覆實施相 姦行為為常態或必要手段，難認係接續犯之包括一罪，是其 先後九次相姦犯行，犯意各別，時間有異，應予分論併罰； 至如附表編號三、九之同日數次相姦行為，及附表編號八之 同日夜間跨越翌日凌晨之數次相姦行為，均係基於單一犯意 ，而於時間及地點密接之情況，且係基於同一相姦目的下， 利用同一犯罪機會為之，應視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，皆應論以接續犯之單純一罪，亦即 僅論以一次相姦行為。公訴意旨認被告上揭犯行均屬接續犯 一節，容有誤會，併此敘明。
三、原審調查後，認被告相姦罪事證明確，依刑法第二百三十九 條後段、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第八 項之規定，並審酌被告甲○○明知黃姿穎為有配偶之人，竟 與之相姦，破壞他人家庭、婚姻之和諧，並造成告訴人丙○ ○心理嚴重之創傷，兼衡被告前無犯罪之前案紀錄，素行尚 可，惟尚未與告訴人達成和解等一切情狀，就所犯九次相姦
犯行各量處有期徒刑二月，應執行有期徒刑十月，並各諭知 易科罰金之折算標準，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。四、被告不服原判決，上訴意旨略以：被告非蓄意破壞他人之家 庭和睦，且有和解之意願，原審量刑過重云云，上訴指摘原 判決不當。按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情 事，即不得任意指為違法（最高法院七十五年台上字第七０ 三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照 ）。原審已就量處刑度之各項情狀詳為審酌並敘明理由如上 （見原判決書第二頁倒數第十一行至倒數第七行），且刑法 第二百三十九條後段相姦罪之法定最低度刑為有期徒刑二月 ，原審就被告所涉九次相姦罪責，均量處法定最低度刑，顯 已從輕考量，且無再予減輕之餘地，且其所定執行刑寬減之 幅度亦達八月之多，近乎一半之刑期，原判決之量刑既未逾 越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。被 告猶執陳詞，以量刑過重上訴指摘原判決不當，依前揭說明 並無理由，應駁回之。
五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於本件中因一 時不慎，致罹刑典，惟犯後尚能坦承犯行，且在本件上訴審 程序與告訴人丙○○達成和解，有和解書在卷可查，本院認 被告經此偵審科刑程序後，應知警惕，信無再犯之虞，因認 對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條 第一項第一款之規定，併予宣告緩刑二年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 胡宗淦
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百三十九條
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
附 表：
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│編號│起訴書│ 時 間 │ 地 點 │ 宣 告 刑 │
│ │編號 │ │ │ │
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│ 一 │ 1 │102 年10月5 │新北市三重區成功│甲○○犯相姦罪，處│
│ │ │日23時許 │路110 號12樓之20│有期徒刑貳月，如易│
│ │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │ │仟元折算壹日。 │
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│ 二 │ 2 │102 年10月6 │新北市三重區成功│甲○○犯相姦罪，處│
│ │ │日23時許 │路110 號12樓之20│有期徒刑貳月，如易│
│ │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │ │仟元折算壹日。 │
├──┼───┼──────┼────────┼─────────┤
│ 三 │3 │102 年10月7 │新北市三重區成功│甲○○犯相姦罪，處│
│ │ │日23時許 │路110 號12樓之20│有期徒刑貳月，如易│
│ ├───┼──────┼────────┤科罰金，以新臺幣壹│
│ │ 4 │102 年10月7 │新北市三重區成功│仟元折算壹日。 │
│ │ │日23時30分許│路110 號12樓之20│ │
│ ├───┼──────┼────────┤ │
│ │ 5 │102 年10月7 │新北市三重區成功│ │
│ │ │日23時50分許│路110 號12樓之20│ │
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│ 四 │ 6 │102 年10月8 │新北市三重區成功│甲○○犯相姦罪，處│
│ │ │日23時許 │路110 號12樓之20│有期徒刑貳月，如易│
│ │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │ │仟元折算壹日。 │
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│ 五 │ 7 │102 年10月9 │新北市三重區成功│甲○○犯相姦罪，處│
│ │ │日23時許 │路110 號12樓之20│有期徒刑貳月，如易│
│ │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │ │仟元折算壹日。 │
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│ 六 │ 8 │102 年10月10│新北市三重區成功│甲○○犯相姦罪，處│
│ │ │日23時許 │路110 號12樓之20│有期徒刑貳月，如易│
│ │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │ │仟元折算壹日。 │
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│ 七 │ 9 │102 年10月11│新北市三重區成功│甲○○犯相姦罪，處│
│ │ │日23時許 │路110 號12樓之20│有期徒刑貳月，如易│
│ │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │ │仟元折算壹日。 │
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│ 八 │10 │102 年10月12│新北市三重區成功│甲○○犯相姦罪，處│
│ │ │日23時許 │路110 號12樓之20│有期徒刑貳月，如易│
│ ├───┼──────┼────────┤科罰金，以新臺幣壹│
│ │11 │102 年10月13│新北市三重區成功│仟元折算壹日。 │
│ │ │日7 時許 │路110 號12樓之20│ │
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│ 九 │12 │102 年10月13│新北市瑞芳區逢甲│甲○○犯相姦罪，處│
│ │ │日12時許 │路343 之14號5 樓│有期徒刑貳月，如易│
│ ├───┼──────┼────────┤科罰金，以新臺幣壹│
│ │13 │102 年10月13│新北市瑞芳區逢甲│仟元折算壹日。 │
│ │ │日17時許 │路343 之14號5 樓│ │
│ ├───┼──────┼────────┤ │
│ │14 │102 年10月13│新北市瑞芳區逢甲│ │
│ │ │日17時30分許│路343 之14號5 樓│ │
│ ├───┼──────┼────────┤ │
│ │15 │102 年10月13│新北市瑞芳區逢甲│ │
│ │ │日18時許 │路343 之14號5 樓│ │
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