臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2220號
上 訴 人
即 被 告 鄭引程
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審易字
第2725號，中華民國103年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署102年度偵字第9796號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
鄭引程緩刑參年。
事 實
一、黃文杰於96年間，因向某不詳地下錢莊借貸，於期限屆至無 力償還欠款，該不詳地下錢莊遂透過某不詳友人，委託呂坤 銘（經原審判處有期徒刑8月確定）代為收取黃文杰積欠之 新臺幣（下同）20萬元債務。呂坤銘應允後，於97年間多次 向黃文杰催討債務，而黃文杰僅償還2萬元後即未能清償。 呂坤銘為期順利解決黃文杰債務問題，乃於97年4月間某日 ，帶同黃文杰前往臺北某處，與鄭引程會面共商債務清償事 宜，詎呂坤銘竟不知悔改，與鄭引程、黃文杰（與黃清海係 養父、子關係，所涉詐欺犯行未據告訴，另由臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第9796號為不起訴確定） 間，均圖謀現金花用，竟與何朝國（另經臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵辦中）及某真實姓名年籍不詳之成年金主間 ，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意聯絡，議定 以創設虛偽高額假債權之方式詐騙黃文杰之養父黃清海（已 歿），使黃清海為替黃文杰清償債務，而支付現金並提供其 所有之房屋、土地設定抵押予何朝國，俾以此方式取得某不 詳金主貸與黃清海之現金，並供其等朋分花用。呂坤銘、鄭 引程及黃文杰3人謀議既定，鄭引程即指示黃文杰簽署面額 分別為18萬、17萬、16萬、15萬、14萬、13萬元之本票各1 紙，而虛構黃文杰積欠93萬元之本票債務。而黃清海因雙眼 全盲，其生活、溝通倚賴黃文杰之堂兄黃文柱協助，黃文杰 即於97年5月間某日，帶同呂坤銘、鄭引程前往黃文柱位於 桃園縣大溪鎮○○路0段000巷00號之住處，向不知情之黃文 柱出示前開虛偽開立之本票，表示其積欠93萬元之債務，並 稱需先清償3萬元，餘款90萬元則以黃清海所有之土地設定 抵押權與第三人之方式借款清償，要求黃文柱協助處理黃文 杰債務問題。黃文柱聽聞後，原無意為黃文杰出面與黃清海 溝通清償事宜，惟禁不住黃文杰之請託，遂前往黃清海住處 ，向黃清海告以黃文杰積欠本票債務之情，詢問其是否願意
為黃文杰清償債務，黃清海因而陷於錯誤，誤信黃文杰確實 積欠93萬元之本票債務，於當日委由黃文柱支付3萬元現金 ，並同意以其所有座落於桃園縣大溪鎮○○段○○○段000 號地號之土地設定最高限額抵押權200萬元予何朝國，向某 不詳金主借貸款項，以清償黃文杰之債務。呂坤銘、鄭引程 及黃文杰據此分別取得285,000元、165,000元、5萬元之詐 欺所得。嗣呂坤銘於98年8月20日前往桃園縣政府警察局大 溪分局自首坦承上情，經警循線追查後，而查悉上情。二、案經呂坤銘自首及臺彎桃園地方法院告發函送臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、上訴人即被告鄭引成，於言詞辯論終結前，就 本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，均表示不爭執，且 同意作為證據，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法 取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴 訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告鄭引程於檢察事務官詢問、偵查、原審 及本院審理中坦承不諱，核與證人黃教炮於警詢及原審另案 （即100年度易字第633號恐嚇取財等案件，下同）審理中之 證述、證人黃文杰於警詢、檢察事務官詢問、偵查、原審另 案審理中之證述、證人黃文柱於檢察事務官詢問、偵查及本 院另案審理中之證述、證人劉芝珊於檢察事務官詢問之供述 ；及證人即共同正犯呂坤銘於警詢、檢察事務官詢問、偵查 、原審另案準備程序及審理中之證述中之供述情節相符，並 有桃園縣大溪地政事務所101年5月29日溪地登字第00000000 00號函暨檢附土地登記相關資料、本院100年度易字第633號 刑事判決各1份在卷可資佐證，足認被告鄭引程之任意性自
白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告鄭引程上開 犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、被告鄭引程行為後，刑法第339條之規定業於103年6月18日 公布，於同年月20日生效。查該規定修正前、後之構成要件 均相同。但修正前之法定刑為：5年以下有期徒刑、拘役或 科或併科銀元1千元（即新臺幣3萬元）以下罰金；而新法之 法定刑則為：5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以下罰金。比較新、舊法之結果，被告鄭引程行為之舊 法對被告鄭引程較為有利。揆諸刑法第2條第1項前段規定， 自應適用被告鄭引程行為時之舊法。
三、按刑法第339條第2項規定之詐欺得利罪，係指取得債權、 免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不 法利益（最高法院86年台上字第3534號判決意旨參照）。被 告鄭引程與呂坤銘、黃文杰、何朝國及某真實姓名年籍不詳 之成年金主間，以虛構本票債務之方式，利用不知情之黃文 柱向被害人黃清海施以詐術，致被害人陷於錯誤，委由黃文 柱墊償3萬元現金，並同意以其所有座落於桃園縣大溪鎮○ ○段○○○段000號地號之土地設定最高限額抵押權，以清 償黃文杰積欠之債務。核被告鄭引程所為，均係犯修正前刑 法第339條第1項之詐欺取財罪及同條第2項之詐欺得利罪。 被告鄭引程與呂坤銘、黃文杰、何朝國及不詳金主間，就本 案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另 被告鄭引程利用不知情之黃文柱，遂行其等詐欺取財及詐欺 得利犯行，均為間接正犯。被告鄭引程，以一詐欺行為，同 時觸犯詐欺取財罪、詐欺得利罪2罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條之規定，從以情節較重之詐欺取財罪處斷。四、原審以被告鄭引程之罪證明確，適用修正前刑法第339條第1 項、第2項，刑法第2條第1項前段、第28條、第55條，刑法 施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告鄭引程 正值壯年，四肢身心發展健全，卻不思以正當管道獲取財物 ，恣意訛詐被害人之財物，造成社會經濟秩序及他人財產安 全之危害，亦徵其法治觀念殊有偏差，並衡以被告鄭引程行 為手段未慮及被害人業已年邁，雙眼全盲，身體健康及起居 生活亟需仰仗他人照護之晚景，反僅為滿足自身之私益，利 用父子親情間之愛護關係，以虛構債務之方式取信於被害人 ，而對被害人為本案犯行，致被害人財產上之損害非微，被 告鄭引程所為殊無足取，應予非難，惟念及被告鄭引程終能 坦承犯行，堪認尚有悔意，又考量被告鄭引程取得之詐欺款 項數額，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生 活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑八月。核其認事用
法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨請求輕判，並 無理由，應駁回之。
五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此 有本院前案紀錄表在卷可稽，其因一時缺錢而萌生歹念，惟 已坦承犯罪，並願賠償本案被害人所受損失（惟被害人黃清 海已死亡，由其養子黃文杰繼承其權利，而黃文杰與被告黃 引程於本院審理時亦達成和解，亦有附帶民事訴訟和解筆錄 可稽），已見悔意，因認被告所受刑之宣告，以暫不執行為 適當，併依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以 啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
刑事四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林敬傑
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
修正前中華民國刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。