臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2187號
上 訴 人
即 被 告 古建軒
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院 103年度
易字第 905號，中華民國103年9月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第891號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、古建軒前曾於民國97年間因妨害公務案件，經原審以97年度 易字第 829號判決各判處有期徒刑4月（2罪），並定應執行 刑為有期徒刑 6月，經本院以97年度上易字第3044號判決駁 回上訴確定，於98年4月7日因易科罰金執行完畢。詎仍不知 悔改，於102年9月24日上午7時許，騎乘車號000-000機車行 至桃園縣楊梅市楊新路一段台鐵路橋附近，因騎乘車號 000 -000機車之鍾承桂騎車左右穿梭，並貼近古建軒之機車旁駕 駛經過，引起古建軒不滿，古建軒為與其理論而減速靠近至 左側，而遭鍾承桂辱罵（此部分古建軒未提出告訴）。古建 軒即基於傷害之犯意，以腳踢在其左側行駛之鍾承桂之背部 ，導致鍾承桂騎乘之機車失控闖至對向車道，嗣鍾承桂將機 車控制回原行駛車道，即遭古建軒騎乘之機車自後方撞擊， 鍾承桂因而倒地受有左足踝擦傷、左手肘擦傷、左前臂擦傷 、背部挫傷等傷勢。
二、案經鍾承桂訴由桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具
證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之 訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根 本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂 剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度臺上字第309號判 決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「 對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證 據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字 第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述 證據，被告古建軒（以下稱被告）於本院準備程序中，均已 陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第17頁），本院審 酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159條 之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於上開時、地以腳踢告訴人鍾承桂（以下稱 告訴人），然矢口否認有傷害之故意，辯稱：沒有人會無緣 無故踢人，現場就是發生危急伊與兒子行進安全的事情，伊 才會這麼做，伊是基於刑法第24條保護兒子的立場才踢人， 因為鍾承桂不斷逼車蛇行，而且伊是踢到告訴人機車，不是 踢他身體云云。經查：
㈠被告之供述：
被告於偵查中供稱：告訴人的車子靠近伊時，伊有做類似踹 的動作，伊是用左腳踹，隱約間應該有踹到告訴人，地點在 水美國小往楊梅的下坡路段等語（見偵卷第59頁）；於原審 訊問中供稱：告訴人的車子在伊左手邊，一直與伊併排，一 直說想怎樣，告訴人的車子越騎越近，快要擦撞到伊的機車 ，伊當時有反射動作踹告訴人等語（見原審審易字卷第65頁 反面）；於原審審理中供稱：伊有出腳踢告訴人等語（見原 審易字卷第29頁），在本院準備程序及審理中供承：伊有踢 告訴人，但是為保護兒子等語。應認被告確有踢踹告訴人。 ㈡證人之證述：
⒈證人即告訴人於偵查及原審審理中結證稱：伊於102年9月24 日上午 7時許騎乘機車在楊新路一段往楊梅市區方向直行， 該處是雙向單線車道，伊與被告在前一路段就有爭吵，當時 伊原本騎在被告前方，被告在後方，然後被告就騎在伊的左
方並伸出右腳要踢，沒有踢到，被告有講話，但伊沒有聽到 被告說什麼，後來伊就追上去，到了水美國小門口，當時在 等紅綠燈，伊就問被告為何要踢伊，被告沒有回答，綠燈後 伊和被告各自往前騎，此時伊騎在被告的前面，伊當時有減 速，亦有辱罵被告三字經，騎了約一小段，到一個類似要往 涵洞的下坡及轉彎路段，被告在伊的右後方踢伊後背部，伊 的機車因此偏至對向車道，伊趕快把機車拉回來，拉回來之 後，被告的機車就撞上來等語（見偵卷第58頁、第61頁、原 審易字卷第17頁）。
⒉證人王芷萱於偵查及原審審理中證稱：當時伊與告訴人從新 屋各自騎車出發，伊原本騎在告訴人的前面，伊聽到後面有 口角的聲音，後來被告與告訴人騎到伊的前面，他們二車在 併行且一直吵架，被告與告訴人騎得滿靠近的，都很靠近中 間分向線，兩台車都互有靠近，時速大約都50、60公里，二 人好像在爭執，等紅綠燈的時候，他們還是在吵架，後來騎 一段路，告訴人的車子在左邊，被告在右邊，伊看到被告踢 告訴人，不知道是踢告訴人的車子還是身體，告訴人的車子 就偏到對方車道等語（見偵卷第69頁、原審易字卷第18頁反 面至19頁）。
⒊就被告供述其確有踢告訴人等語與證人上開證詞互核以觀， 告訴人於102年9月24日上午7時許，在桃園縣楊梅市楊新路1 段台鐵路橋附近，因行車糾紛欲尋被告理論而騎車貼近被告 之機車，此時告訴人辱罵被告，被告不滿告訴人前開舉動， 遂以腳踢告訴人，導致告訴人之機車失控闖至對向車道，嗣 告訴人將機車控制回原行駛車道，即遭被告之機車撞擊，告 訴人因而倒地等情，洵堪認定。
㈢所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在 之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此 環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該 條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果 關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客 觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相 當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果 關係（最高法院76年台上字第 192號判例意旨參照）。告訴 人於機車倒地後，受有左足踝擦傷、左手肘擦傷、左前臂擦 傷、背部挫傷等傷勢有現場照片及怡仁綜合醫院診斷證明書 在卷可資佐證（見偵卷第46頁至54頁、第62頁）。依告訴人 上揭證述，告訴人之傷勢固非直接源自被告之攻擊行為，實 係其騎乘之機車遭被告之機車撞擊致倒地後所生，是應審究 者為告訴人受有傷害與被告之踹踢背部舉措，有無相當因果
關係。依當時客觀情形觀之，苟告訴人未遭被告以腳踹背部 ，在無其他外力因素影響之下，告訴人應無可能失去對機車 之控制力並偏至對向車道，且告訴人在重新取得機車控制力 後，即遭被告之機車自後方追撞，顯然告訴人遭被告突如其 來踹踢背部並失控後，亟欲控制機車並將機車行向轉至原先 車道，其自難對其他車輛之行向多所注意，進而恪遵注意義 務並採取避險措施，方才遭被告之機車撞擊，是其受傷與被 告先前之踹踢行為具備相當因果關係無訛。而以被告之主觀 面而言，其當可知悉在車道上以腳攻擊機車騎士，勢將造成 受害人因突遭驚嚇或反應不及而失去對機車之控制，一旦機 車失去控制，以受害人行進之路線在川流不息之車道上乙節 觀之，受害人自有可能因此摔倒受傷，甚或在摔倒後遭其他 來車撞擊成傷，被告明知上情，仍以腳踢往正在騎乘機車之 告訴人，具傷害故意至為明灼。
㈣被告之行為是否為正當防衛或緊急避難之行為： ⒈按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出 於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對 現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來 而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在， 以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否 著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚 屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防 衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要 性」及「相當性」要件而言，必係防衛行為，始生是否過當 ，倘非防衛行為，當無過當與否之問題（最高法院 100年台 上字第4939號判決意旨參照）。被告在原審固辯稱其為正當 防衛，然被告於偵查中供稱：鍾承桂把車子拉回來後，有撞 到伊的後視鏡左邊把手，伊的後視鏡往外凹，但車子沒有倒 地等語（見偵卷第70頁），顯然告訴人係在機車失控後，奮 力控制機車至原行駛車道之際，方才與被告之機車發生撞擊 ，並非告訴人主動騎乘機車衝撞被告之機車，況以告訴人立 場而言，縱使其不滿被告而欲與被告理論，豈會不顧自身危 險而率爾以機車衝撞被告之機車，蓋以此方式為之，告訴人 極有可能因兩車撞擊而失去平衡摔倒受傷，自不可能如此作 為，從而，告訴人既無主動騎車衝撞被告之機車，客觀上自 無不法侵害存在，被告辯稱基於正當防衛而攻擊告訴人云云 ，委無可採。其次，被告在原審固然辯稱告訴人與證人王芷 萱沿路併行追逐其機車云云，惟被告於偵查中供稱：告訴人 一倒，伊車子也停下來，後來王芷萱就追撞上來云云（見偵 卷第59頁），就告訴人遭被告以腳踢背部導致機車失控，迄
告訴人將機車控制回原車道，方遭被告自後方撞擊之過程以 觀，顯非剎那之事，而證人王芷萱又是在被告之機車與告訴 人機車碰撞後，始撞擊被告之機車，顯然證人王芷萱之機車 距離被告之機車應有相當距離，難認有被告所指同與告訴人 逼車之情形存在。此外，告訴人固然有減速行駛並刻意接近 被告機車之舉，惟依證人王芷萱之證述可知，被告與告訴人 併排行駛且互有爭吵，以證人王芷萱之立場而言，其與被告 、告訴人之紛爭無涉，實無甘冒偽證處罰之風險而刻意迴護 一方，是其所稱被告與告訴人存有口角乙事，自可採信，循 此而論，告訴人因認其與被告存有爭執，主動騎乘機車靠往 被告，欲與被告理論，此舉依照社會一般通念自難評價為不 法行為，被告辯稱告訴人有不法侵害行為乙節，殊難採信。 故被告所為難認係正當防衛之行為。
⒉又按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難 而出於不得已之行為，不罰，刑法第24條第 1項前段定有明 文。緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財 產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之 條件，倘行為人應注意並能注意而不注意，致有一定結果之 發生者，則與緊急避難之法定要件顯然不符。（最高法院24 年上字第2669號、73年度台上字第1827號判例參照）。查證 人即被告之子古０凡在本院證稱：爸爸（指被告）帶伊上學 ，看到兩台機車併排，到水美國小紅燈停下來，後面一台機 車一直罵三字經，綠燈的時候，爸爸就專心騎車，到水美國 小下坡路段，那台機車又從左邊撞到爸爸機車的左把手，然 後爸爸就做反射動作，用左腳踢那台機車，後面另外來的機 車撞到伊的右大腿，他們就跌倒了等語（見本院卷第43頁反 面）。依證人古０凡之證述，倘告訴人之機車撞到被告機車 的左把手為真實，告訴人之機車與被告之機車相互靠近，而 有擦碰之情形，此行車糾紛並非因自己或他人之生命、身體 、自由、財產猝遇危難之情形發生；更且，遇上開機車擦碰 情形，被告大可閃避駛離，並非以侵害他人法益別無救護之 途，故被告所為，亦核與緊急避難行為阻卻違法之構成要件 不符。
㈤末按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62條前段定有明文。本案被告一再辯稱，是其打 110報警等 情。惟本院依職權向桃園縣政府警察局勤務指揮中心調取上 開交通事故之派案紀錄表，記載內容為： 9月24日11點24分 （楊梅派出所郭益成）派遣巡邏網王鴻斌、吳姿蓉到場處理 ，當事人古建軒（601-EFQ、0000000000）、鍾承桂（738-B SZ、0000000000 )報請保險處理，皆送往怡仁醫院診治，無
飲酒紀錄。依上開記載可知，被告確為撥打 110報案之人， 但僅係車禍記錄，被告並未自承有踢告訴人之情事，有桃園 縣政府警察局 103年11月10日桃警勤字第0000000000號函所 附勤務指揮中心受理案件紀錄表在卷可佐（見本院卷第26、 27頁），故被告就本案傷害犯行而言，被告並未自承犯罪， 核與自首之要件不符，併予敘明。
㈥綜上，本件事證明確，被告辯解均無可採，犯行堪以認定， 應予依法論科。
二、論罪科刑：
核被告古建軒所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告 有犯罪事實欄所載科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀 錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢之 5年內，故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規 定，加重其刑。
三、原審本於同上見解，適用刑法第277條第1項、第47條第 1項 、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第 2項前 段，並審酌被告為具備一般智識之成年男子，遇有糾紛本應 循理性方式面對處理，而非訴諸暴力，竟僅因與告訴人之行 車糾紛而用腳踹踢，導致告訴人行車不穩，進而遭其撞擊而 倒地受傷，所為誠屬不當，犯罪後未能坦認過錯，一在砌詞 卸責，態度欠佳，暨其自陳高中畢業之智識程度、經濟狀況 小康、迄未與告訴人達成和解並獲得宥恕、告訴人所受傷勢 非輕等一切情狀，量處有期徒刑 3月，併諭知易科罰金之折 算標準等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告提 起上訴認原審量刑過重，請求從輕量刑等語，惟量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年度臺上字第6696號判例參照）。本件原審判決既已 經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內 科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 18 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 吳秋宏
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 103 年 12 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。