臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3221號
上 訴 人
即 被 告 藍宇弘
選任辯護人 曾翊翔律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
1年度訴字第2240號，中華民國102年9月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第30500號、100年
度偵字第30605號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於藍宇弘附表四編號1所示販賣第三級毒品部分及執行刑均撤銷。
藍宇弘犯附表四編號1所示之罪，處附表四編號1所示之刑。其他上訴駁回。
藍宇弘撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年，未扣案之販毒所得新臺幣貳佰元沒收；如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話（內含SIM卡門號0000000000號壹張）壹支沒收。
事 實
一、藍宇弘（綽號「藍鳥」）明知愷他命（俗稱K他命）係經政 府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第三級 毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷 他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話，分別與林少 軒（原名：林唯翔，持用門號0000000000號行動電話）、李 ０祥（民國00年0月00日生，真實姓名年籍資料詳卷，持用 門號0000000XXX號行動電話）聯繫（詳如附表六之、） 之通訊監察譯文、通聯紀錄），達成販賣第三級毒品愷他命 之合意，而㈠於附表四編號1所示之時間、地點，交付如附 表四編號1所示之愷他命予林少軒，林少軒尚欠如附表四編 號1所示之價金未給付；㈡於附表四編號2所示之時間、地點 ，交付如附表四編號2所示之愷他命予李０祥，並向李０祥 收取如附表四編號2所示之價金。嗣於100年11月10日上午8 時40分許，經警前往附表五編號6備註欄所示之地點搜索， 扣得該附表所示之物品，而查獲上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局 三峽分局移送並偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於
審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序， 當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據 資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應 屬適當，皆有證據能力。
乙、實體方面：
事實欄之㈠被告販賣愷他命予林少軒部分（即附表四編 號1部分）：
上揭事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷㈠ 第100頁背面、第112頁、卷㈢第35頁），核與證人林少軒 （原名林唯翔）偵查中證述之情節（見100年度偵字第305 00號卷㈣第358至359頁）大致相符，並有附表六之所示 之通訊監察譯文在卷可佐。又販賣毒品係政府嚴予查緝之 違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣 之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程 度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得 ，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實 情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且愷他命之價格不 低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應 無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之 價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之 合理判斷。足徵被告藍宇弘之自白與事實相符，堪以採信 。此部分事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行，堪以認 定。
事實欄之㈡被告販賣愷他命予李０祥部分（即附表四編 號2部分）：
上揭事實，業據被告於偵查中、羈押庭訊問時、原審審理 時坦承不諱（見100年度偵字第30500號卷㈣第188頁、100 年度聲羈字第699號卷第10頁背面、原審卷㈠第100頁背面 、第112頁、卷㈢第35頁），核與證人李０祥於偵查中證 述之情節（見100年度偵字第30500號卷㈣第339頁正、背
面）大致相符，並有附表六之所示之通聯紀錄在卷可佐 。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意 分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關 係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素 ，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊 價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓 ，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不 足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而 失情理之平。且愷他命之價格不低，取得不易，凡為販賣 之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義 務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉 ，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論 理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。足徵被告之自 白與事實相符，堪以採信。此部分事證明確，被告販賣第 三級毒品之犯行，堪以認定。
論罪科刑：
㈠愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第 三級毒品，不得持有（純質淨重20公克以上）、販賣。 核被告藍宇弘所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告等販賣前後持有第三級 毒品愷他命，均未逾純質淨重20公克，並不構成犯罪， 併予敘明。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「 犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟 經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自 己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒 品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒 品，係不同之犯罪事實，要無前揭減輕其刑規定之適用 （最高法院103年度第12次刑事庭會議決議要旨參照） 。被告⒈於100年11月10日警詢時供稱：「（你是否販 賣毒品予他人？如何販賣？販售之價格如何？）我有販 賣毒品予他人，有林唯翔、潘佳坪、李嘉豪、李０祥、 余淵陽等人。我們都是約在介壽國小的後山交易，他們 拿錢給我，我幫他們取得。0.4公克顆粒狀賣300元，他 們有說幫他們買他們會分我玩。」、「（是否認識林唯 翔？關係？有沒有跟他賣過K他命？）認識。朋友。沒 有。」、「（你稱說你沒有販賣毒品給林唯翔，為何據 林唯翔於警詢筆錄中稱說曾經以1包K他命200元向你購 買過，並購買過3次，你如何解釋？）我只是跟他說我
今天有點想玩跟他借錢買K他命。我沒有賣給他，只是 幫他購買。」、「（經警方提示譯文編號98《時間100 年8月1日22時27分22秒藍宇弘電話0000000000號接電話 0000000000號之通譯監察譯文，A代表藍宇弘、B代表林 唯翔》如何解釋？）我有跟他買過，我沒有賣給他，我 只有幫他取得連絡藥頭。他有吸食安非他命，因為他常 常吸食到沒錢，K他命才沒有開始賣。所以事後才叫我 幫他購買。」、「（經警方提示譯文編號148《時間100 年8月21日22時10分31秒藍宇弘電話0000000000號接電 話0000000000號之通譯監察譯文，A代表藍宇弘、B代表 林唯翔》做何解釋？）我們說話都有代表涵義，林唯翔 購買毒品都分我們大家一起玩，我是問他有沒有想要玩 ，想要玩的話我就幫他購買。」云云（見100年度偵字 第30500號卷㈢第3至5頁）；⒉於100年11月10日偵查中 供稱：「（是否曾於100年10月8日、23日、11月1日分 別賣200元K他命給林唯翔？）沒有。前期是我向林唯翔 購買K他命，時間是100年9月份，之後100年10月份左右 ，林唯翔因為施用安非他命，沒有錢去放藥，林唯翔就 問我有沒有辦法幫他購買到，我就跟林唯翔收100、200 去幫林唯翔向陳建安購買K他命。」、「（為何林唯翔 說是他自己跟你買的？）我不知道。」云云（見100年 度偵字第30500號卷㈣第27頁）；⒊於100年11月11日羈 押庭訊問時供稱：「（對檢察官聲請羈押之犯罪事實， 有何意見？）…林唯翔部分我沒有販賣給他，我是向他 購買毒品。」云云（見100年度聲羈字第699號卷第10頁 背面）；⒋於100年12月8日偵查中供稱：「（有無販賣 毒品予林唯翔？）沒有。」、「（100年10月8日、10月 23日、11月1日在安溪國中附近有無販賣200元K他命予 林唯翔？）沒有。」、「（100年8月21日22時10分電話 0000-000000編號148之通訊監察譯文其中『200』代表 何意？）這是林唯翔問我可不可以幫他找藥頭，我當場 幫他找，幫他約定地點，之後我陪林唯翔一起去，不是 我賣給他，好處是之後他會分我吸食。」云云（見100 年度偵字第30500號卷㈣第187至188頁）；⒌於101年8 月24日偵查中供稱：「（有無販賣毒品予林唯翔？）沒 有。一開始是他販賣毒品給我，之後我會向他借錢買K 他命。」、「（100年8月21日22時10分電話0000 -0000 00編號148之通訊監察譯文其中『200』代表何意？）我 只是幫他打電話給藥頭，不是我賣給他。我當時在藥頭 旁邊，是藥頭直接賣給他的。」云云（見100年度偵字
第30500號卷㈣第346頁）。堪認被告於偵查中均辯稱係 幫證人林少軒找藥頭購買愷他命，而幫助他人施用毒品 與販賣毒品，係不同之犯罪事實，難認被告有於偵查中 就其於100年8月21日販賣愷他命予林少軒之事實為自白 ，要無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之 適用。辯護人雖為被告辯稱：被告於100年11月10日警 詢之初有自白販賣毒品予林唯翔，應屬於偵查中自白云 云。然查，被告於該日警詢之初雖曾謂：「我有販賣毒 品予他人，有林唯翔…」，惟緊接供述其係幫他們取得 毒品，復未指明所販賣毒品之種類、時間，之後更明白 陳述沒有賣「愷他命」給證人林唯翔，100年8月21日係 「我們大家一起玩，我是問他有沒有想要玩，想要玩的 話我就幫他購買。」是被告於100年11月10日警詢時並 未自白其於100年8月21日販賣愷他命予證人林唯翔甚明 。又被告於偵查中、原審審理時均自白附表四編號2所 示之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，減輕其刑。次按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另 有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之 同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶 嫌過重者，始有其適用（最高法院94年度台上字第1804 號判決意旨參照）。被告並不具特殊之原因與環境等情 狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，自 不得依刑法第59條之規定減輕其刑（或遞減其刑），併 此敘明。
㈡原審認被告（附表四編號1）販賣第三級毒品部分罪證 明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決誤認被告附 表四編號1所示犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項 規定之適用，自有違誤。被告上訴指摘原判決未依刑法 第59條之規定酌減其刑為不當，固無理由，惟原判決既 有前揭可議之處，仍應由本院就此部分暨定執行刑部分 ，均予撤銷改判。爰審酌被告為國中畢業，從事機器生 產，自陳家庭經濟狀況貧寒，正值青壯卻販賣第三級毒 品愷他命營利，戕害他人身心健康及社會風氣。兼衡被 告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量，被告於 審理時坦承犯行，態度尚佳等一切情形，量處如附表四 編號1所示之刑。又扣案之行動電話（含門號000000000 0號SIM卡1張）1支，係被告所有供其販賣第三級毒品聯 繫所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定 ，併予宣告沒收。
㈢原審以被告（附表四編號2）販賣第三級毒品部分罪證
明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條前段規定，並審酌被告 正值青盛之年，不思努力進取，明知愷他命毒品對於身 心健康有莫大之戕害，猶販賣第三級毒品愷他命予他人 ，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡被告犯罪之動機 、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益，被告坦承 犯行，態度尚佳等一切情狀，量處被告如附表四編號2 所示之刑。並說明扣案之行動電話（含門號0000000000 號SIM卡1張）1支，係被告所有供其販賣第三級毒品聯 繫所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定 ，併予宣告沒收。原判決此部分認事用法尚無違誤，量 刑亦屬妥適。被告上訴指摘原判決未依刑法第59條之規 定酌減其刑為不當，為無理由，應予駁回。
㈣爰就被告上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑， 定其應執行之刑，如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 蔡永昌
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝秀青
中 華 民 國 103 年 12 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表四：被告藍宇弘被訴販賣第三級毒品部分
┌──┬───┬───────┬──────┬─────┬─────┬─────┬─────────┐
│編號│對 象│ 販毒之時間 │ 販毒之地點 │販賣毒品之│ 價 金 │監聽譯文或│ 主 文 │
│ │ │ │ │種類暨數量│（新臺幣）│通聯紀錄 │ │
├──┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│ 1 │林少軒│100年8月21日晚│新北市三峽區│第三級毒品│200元（尚 │附表六 │犯販賣第三級毒品罪│
│ │（原名│間11時許 │安溪國中後山│K他命重量 │積欠200元 │ │，處有期徒刑伍年貳│
│ │林唯翔│ │土地公廟 │不詳 │） │ │月。扣案之行動電話│
│ │） │ │ │ │ │ │（內含SIM卡門號098│
│ │ │ │ │ │ │ │0000000號壹張）壹 │
│ │ │ │ │ │ │ │支沒收。 │
├──┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│ 2 │李０祥│100年7月中旬接│新北市三峽區│第三級毒品│200元 │附表六 │犯販賣第三級毒品罪│
│ │ │近月底之某日晚│安溪國中後山│K他命約1公│ │ │，處有期徒刑貳年柒│
│ │ │間某時許 │ │克 │ │ │月，未扣案之販毒所│
│ │ │ │ │ │ │ │得新臺幣貳佰元，沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收之，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │ │ │ │產抵償之，及扣案之│
│ │ │ │ │ │ │ │行動電話（內含SIM │
│ │ │ │ │ │ │ │卡門號0000000000號│
│ │ │ │ │ │ │ │壹張）壹支，沒收。│
│ │ │ │ │ │ │ │（原判決主文） │
└──┴───┴───────┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────────┘
附表五：扣押物品明細
┌──┬─────────────┬───┬───────────────────┐
│編號│ 扣押物品名稱暨數量 │所有人│備 註 │
├──┼─────────────┼───┼───────────────────┤
│ 6 │NOKIA牌手機（含門號098252 │藍宇弘│在新北市○○區○○街0巷0號前扣得（100 │
│ │6018號SIM卡壹張）壹支 │ │年度偵字第30500號卷㈢第11至12頁之新北 │
│ │ │ │市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄暨扣押│
│ │ │ │物品目錄表1份） │
└──┴─────────────┴───┴───────────────────┘