臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2934號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 馮００（真實姓名、年籍、住所均詳卷）
選任辯護人 李艾倫律師（法律扶助）
郭怡青律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
北地方法院102 年度訴字第221 號，中華民國102 年9 月3 日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第
23745 、23822 、24753 號；併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察
署102 年度偵字第7426、7627號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號十一轉讓禁藥未遂罪、編號十五及執行刑部分，均撤銷。
馮００犯如附表編號十一所示之明知為禁藥而轉讓，未遂罪，處有期徒刑參月。又犯如附表編號十五所示之違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第二十一條第三項、第一項之罪，處有期徒刑貳年捌月。又犯如附表編號十五所示之明知為禁藥而轉讓罪，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
前開第二項撤銷改判與第三項上訴駁回所處之刑，得易服社會勞動之罪部分（詳如附表各編號備註欄所示）應執行有期徒刑貳年，不得易服社會勞動之罪部分（詳如附表各編號備註欄所示）應執行有期徒刑拾壹年，轉讓禁藥所得共計新臺幣壹仟伍佰元沒收。
事 實
一、馮００（依人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條 例第14條規定，不揭露其個人資料，卷內代號Ａ，真實年籍 、姓名詳卷）為國小老師（案發後已離職），亦男同性戀者 ，其於民國100 年2 月11日，經由檢驗知悉感染ＨＩＶ（ Human Immunodeficiency Virus），罹患「後天免疫缺乏症 候群」（甲cquired Immuno Deficiency Syndrome ，簡稱 ＡＩＤＳ、愛滋病），其雖預見未經隔絕性器官黏膜或體液 而直接接觸之危險性行為（即俗稱之不戴保險套進行性行為 ），可能造成人類免疫缺乏病毒感染，若性行為之對方原已 感染愛滋病，因彼此感染之ＨＩＶ病毒株類型、抗藥性未必 相同，可能導致交互感染不同病毒株之ＨＩＶ，竟仍基於使 他人感染ＨＩＶ亦不違背其本意之不確定故意，隱瞞自己為 ＨＩＶ感染者，於網路ＵＴ男同志聊天室上，以「煙大屌熟 男」為暱稱，與男同志交談後，在ＭＳＮ網路即時通對話刊
登「ＢＢ」（即不戴保險套進行性行為）、「煙ＨＩ」（即 施用甲基安非他命助興）、「ＥＳ」（即施用ＭＤＭＡ搖頭 丸助興）、「內射」（即在體內射精）等訊息；又馮００明 知甲基安非他命、ＭＤＭＡ（即俗稱之搖頭丸）均係毒品危 害防制條例管制之第二級毒品，亦屬藥事法管制之禁藥，未 經許可，不得非法持有、轉讓，竟基於使用毒品甲基安非他 命、ＭＤＭＡ搖頭丸為性行為助興之犯意，分別為下列犯行 ：
㈠馮００於101 年5 月10日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「 4 Ｐ」（即4 人發生性行為）、「煙ＨＩ」等訊息，與黃０ ０（代號Ａ２，真實年籍、姓名詳卷）交談，經Ａ２同意與 馮００之男伴蔡００進行危險性行為，前往馮００位於臺北 市文山區指南路3 段住處（地址詳卷），與蔡００發生危險 性行為，馮００則以新臺幣（下同）500 元之價格，有償轉 讓甲基安非他命（約1 次施用之量）予Ａ２，供Ａ２當場施 用以助興。
㈡馮００於101 年6 月16日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「 ＢＢ」訊息，與榮００（代號Ａ３，真實年籍、姓名詳卷） 交談，經Ａ３同意，前往馮００位於臺北市文山區指南路3 段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，而與Ａ３進行 危險性行為，並無償轉讓甲基安非他命（約1 次施用之量） 予Ａ３，供Ａ３當場施用以助興。因Ａ３前於100 年6 月間 即已感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行僅止於未遂。 ㈢馮００於101 年7 月4 日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「 ＢＢ」、「煙ＨＩ」等訊息，與邱００（代號Ａ４，真實年 籍、姓名詳卷）交談，經Ａ４同意，前往馮００位於臺北市 文山區指南路3 段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者 ，而與Ａ４進行危險性行為，並無償轉讓甲基安非他命（約 1 次施用之量）予Ａ４，供Ａ４當場施用以助興。因Ａ４前 於101 年5 月間即已感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行 僅止於未遂。
㈣馮００於101 年7 月15日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「 ＢＢ」、「煙ＨＩ」等訊息，與潘００（代號Ａ５，真實年 籍、姓名詳卷）交談，經Ａ５同意，前往馮００位於臺北市 文山區指南路3 段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者 ，而與Ａ５進行危險性行為，並無償轉讓甲基安非他命（約 1 次施用之量）予Ａ５，供Ａ５當場施用以助興。因Ａ５前 於100 年6 月間即已感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行 僅止於未遂。
㈤馮００於101 年8 月27日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「
ＢＢ」、「煙ＨＩ」、「內射」、「ＥＳ」等訊息，與Ａ５ 交談，經Ａ５同意，前往馮００位於臺北市文山區指南路3 段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，而與Ａ５進行 危險性行為，並無償轉讓甲基安非他命（約1 次施用之量） 予Ａ５，供Ａ５當場施用以助興。因Ａ５前於100 年6 月間 即已感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行僅止於未遂。 ㈥馮００於101 年7 月19日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「 ＢＢ」、「ＥＳ」等訊息，與孫００（代號Ａ６，真實年籍 、姓名詳卷）交談，經Ａ６同意，前往馮００位於臺北市文 山區指南路3 段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者， 而與Ａ６進行危險性行為，並以500 元之價格，有償轉讓Ｍ ＤＭＡ即搖頭丸1 顆予Ａ６，供Ａ６當場施用以助興。因Ａ ６前於95年3 月間即已感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯 行僅止於未遂。
㈦馮００於101 年7 月22日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「 ＢＢ」、「有菸」等訊息，與蕭００（代號Ａ７，真實年籍 、姓名詳卷）交談，經Ａ７同意，前往馮００位於臺北市文 山區指南路3 段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者， 而與Ａ７進行危險性行為，並向Ａ７表示欲以500 元之價格 ，有償轉讓甲基安非他命（約1 次施用之量）予Ａ７，供Ａ ７當場施用以助興，惟Ａ７表示攜帶之現金不足，馮００遂 無償轉讓該甲基安非他命予Ａ７。因Ａ７迄未檢驗是否感染 ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行僅止於未遂。 ㈧馮００於100 年7 月間某日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登 「4 Ｐ」訊息，與彭００（代號Ａ８，真實年籍、姓名詳卷 ）交談，經Ａ８同意，前往馮００位於臺北市文山區指南路 3 段住處後，馮００即與Ａ８進行有戴保險套之性行為，並 以500 元之價格，有償轉讓ＭＤＭＡ即搖頭丸1 顆予Ａ８， 供Ａ８當場施用以助興。
㈨馮００於101 年8 月25日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「 ＢＢ」、「菸Ｓ」、「4 Ｐ」等訊息，與劉００（代號Ａ９ ，真實年籍、姓名詳卷）之男伴鄭００（代號Ａ１０，真實 年籍、姓名詳卷）交談，經Ａ９、Ａ１０同意，前往馮００ 位於臺北市文山區指南路3 段住處後，馮００隱瞞自己為Ｈ ＩＶ感染者，而與Ａ９進行危險性行為，並無償轉讓甲基安 非他命（約1 次施用之量）予Ａ９，供Ａ９當場施用以助興 。因Ａ９前於99年5 月間即已感染ＨＩＶ，馮００之傳染Ｈ ＩＶ犯行僅止於未遂。
㈩馮００於101 年8 月25日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「 ＢＢ」、「菸Ｓ」、「4 Ｐ」等訊息，與Ａ１０交談，經Ａ
１０及男伴Ａ９同意，前往馮００位於臺北市文山區指南路 3 段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，而與Ａ１０ 進行危險性行為，並無償轉讓甲基安非他命（約1 次施用之 量）予Ａ１０，供Ａ１０當場施用以助興。因Ａ１０前於 101 年3 月間即已感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行僅 止於未遂。
馮００於101 年9 月8 日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「 無套」訊息，與高００（代號Ａ１，真實年籍、姓名詳卷） 交談，經Ａ１同意發生性行為，但要求馮００戴保險套後， 前往馮００位於臺北市文山區指南路3 段住處，馮００向Ａ １表示欲無償轉讓甲基安非他命、ＭＤＭＡ即搖頭丸（約1 次施用之量）予Ａ１，供Ａ１當場施用以助興，惟Ａ１表示 拒絕，馮００之轉讓甲基安非他命、ＭＤＭＡ即搖頭丸之犯 行因而未能得逞。嗣於101 年9 月9 日凌晨，馮００隱瞞自 己為ＨＩＶ感染者，先戴保險套與Ａ１發生性行為，然在性 行為過程中，乘Ａ１不注意，旋脫下保險套，對Ａ１進行危 險性行為，並射精在Ａ１之肛門。因Ａ１迄未檢驗出是否確 實感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行僅止於未遂。 馮００於101 年9 月底某日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登 「ＢＢ」、「菸ＨＩ」、「內射」等訊息，與李００（代號 Ａ１１，真實年籍、姓名詳卷）交談，經Ａ１１同意，前往 馮００位於臺北市文山區指南路3 段住處後，馮００隱瞞自 己為ＨＩＶ感染者，而與Ａ１１進行危險性行為，並無償轉 讓甲基安非他命（約1 次施用之量）予Ａ１１，供Ａ１１當 場施用以助興。因Ａ１１前於101 年1 月間即已感染ＨＩＶ ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行僅止於未遂。
馮００於101 年8 月11日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「 ＥＳ」、「煙Ｓ」、「ＢＢ」、「內射」等訊息，與陳００ （代號Ａ１２，真實年籍、姓名詳卷）交談，經Ａ１２同意 ，前往馮００位於臺北市文山區指南路3 段住處後，馮００ 隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，而接續與Ａ１２進行性行為2 至 3 次，其中1 次為未戴保險套之危險性行為，並無償轉讓Ｍ ＤＭＡ即搖頭丸1 顆予Ａ１２，供Ａ１２當場施用以助興（ 起訴書附表誤載為101 年9 月至11月間，發生2 、3 次）。 因Ａ１２前於99年6 月間即已感染ＨＩＶ，馮００之傳染Ｈ ＩＶ犯行僅止於未遂。
馮００於101 年10月19日（起訴書附表誤載為11月6 日或7 日），在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「ＢＢ」、「煙ＨＩ」 、「內射」、「完ｅ」等訊息，與趙００（代號Ａ１３，真 實年籍、姓名詳卷）交談，經Ａ１３同意，前往馮００位於
臺北市文山區指南路3 段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ 感染者，而與Ａ１３進行危險性行為，並無償轉讓甲基安非 他命（約1 次施用之量）予Ａ１３，供Ａ１３當場施用以助 興。因Ａ１３前於101 年5 月間即已感染ＨＩＶ，馮００之 傳染ＨＩＶ犯行僅止於未遂。
馮００於101 年11月14日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「 ＢＢ」、「煙ＨＩ」、「內射」、「完ｅ」等訊息，與Ａ１ ３交談，經Ａ１３同意，前往馮００位於臺北市文山區指南 路3 段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，而與Ａ１ ３進行危險性行為，並無償轉讓甲基安非他命（約1 次施用 之量）予Ａ１３，供Ａ１３當場施用以助興。因Ａ１３前於 101 年5 月間即已感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行僅 止於未遂。
二、嗣馮００因遭匿名檢舉，經臺北市政府警察局刑事警察大隊 蒐證後，於101 年11月14日上午11時20分許，持臺灣臺北地 方法院核發之搜索票，前往馮００上開位於臺北市文山區指 南路3 段之住處執行搜索時，在該址1 樓大廳遇見馮００， 經警出示證件、表明身分、提示搜索票予馮００，馮００竟 另行起意，基於妨害公務之犯意，拒絕搜索，拉扯在場員警 ，對於公務員依法執行職務時，接續施強暴，致臺北市政府 警察局刑事警察大隊小隊長施富山受有左食指挫傷、左食指 指甲鈍挫傷之傷害，臺北市政府警察局文山第一分局指南派 出所所長林俊燁受有右手手背部挫傷6 ×5cm 之傷害（傷害 部分均未據告訴）。嗣經警合力將馮００制服，在馮００住 處當場扣得馮００所有、另案供己施用之甲基安非他命3 包 （合計驗餘淨重2.45公克）、與本案無涉之ＭＤＭＡ搖頭丸 1 顆（粉紅色圓型錠劑1 粒、驗餘淨重0.2735公克）、第三 級毒品Ｋ他命1 包（驗餘淨重0.5905公克）、殘渣袋1 個、 吸食器1 組、玻璃球2 個、分裝杓管2 支、酒精燈1 個等物 （馮００涉嫌施用第二級毒品部分，經檢察官另案聲請觀察 、勒戒）。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含 人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，而上訴人即檢察官、上訴人即被告馮０ ０及其辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（
見本院卷一第113 頁正面- 第120 頁背面、第197 頁正面） 或不爭執證據能力（見本院卷二第1 頁），於審判期日對法 院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未 再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第 159 條之5 規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告馮００於原審固坦承有於前開時、地，轉 讓甲基安非他命予Ａ２、Ａ３、Ａ７、Ａ１３、轉讓ＭＤＭ Ａ搖頭丸予Ａ６、Ａ８、Ａ１２，以及妨害公務等犯行，亦 不否認其於100 年間起，為國小老師，亦為男同性戀者，於 100 年2 月11日，經由檢驗知悉感染ＨＩＶ，有於網路ＵＴ 男同志聊天室上，以「煙大屌熟男」為暱稱，與男同志交談 後，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「ＢＢ」、「煙ＨＩ」、 「ＥＳ」、「內射」等訊息，與Ａ３、Ａ４、Ａ６、Ａ９、 Ａ１０、Ａ１１、Ａ１２等人發生性行為，並使用甲基安非 他命、ＭＤＭＡ搖頭丸助興等事實，惟矢口否認有何傳染Ｈ ＩＶ未遂犯行，辯稱：伊沒有隱瞞感染ＨＩＶ，伊有按時服 藥，病毒量為測不到等級，有尊重性行為對方之意願使用保 險套，沒有將ＨＩＶ傳染給他人之主觀犯意，伊有與Ａ５、 Ａ７、Ａ８、Ａ１、Ａ１３等人發生性行為，但是伊有戴保 險套，伊有跟Ａ１說伊感染ＨＩＶ，第一次與Ａ１３發生性 行為有戴保險套，第二次雖然沒戴，但有跟Ａ１３說伊感染 ＨＩＶ，但測不到病毒量；伊沒有轉讓搖頭丸予Ａ４，也沒 有轉讓甲基安非他命予Ａ５、Ａ９、Ａ１０、Ａ１１，Ａ５ 第一次自己有帶甲基安非他命來，第二次是Ａ５自己去用， 伊是與Ａ９、Ａ１０共同施用，Ａ１１那次的甲基安非他命 是Ａ１１的，此部分也是共同施用，另亦沒有轉讓搖頭丸、 甲基安非他命予Ａ１云云。被告提起上訴於本院則就危險性 行為部分均為無罪答辯，辯護人為被告主張：同志圈內有不 成文默契，對於網路邀約進行一夜情性行為，若表明「用藥 」、或「煙ＨＩ」（亦即施用安非他命助興）、「ＢＢ」（ 亦即不戴保險套進行性行為），雙方對於對方是ＨＩＶ感染 者、有被傳染風險等事實，均有所理解，被告主觀認知上， 認為對方知悉自己是感染者，故認為於見面後無再次說明之 必要，是被告並無隱瞞之意，另被告之行為係基於「預見其 能發生而確信其不發生」之有認識過失，而人類免疫缺乏病 毒傳染防治及感染者權益保障條例並無處罰過失之規定，被
告行為於道德上或值非難，然並未造成致他人被傳染之結果 ，不應以該條例第21條規定處罰；另被告亦否認轉讓禁藥予 Ａ１、Ａ５、Ａ９、Ａ１０云云。是本案之爭執要點即為： （１）被告有無將ＨＩＶ傳染給他人之主觀犯意？（２）被 告有無與Ａ５、Ａ７、Ａ８、Ａ１、Ａ１３等人發生危險性 行為？（３）被告有無將伊已感染ＨＩＶ之事告知Ａ１、Ａ １３？（４）被告與Ａ４、Ａ５、Ａ９、Ａ１０、Ａ１１等 人發生性行為時助興使用之ＭＤＭＡ搖頭丸、甲基安非他命 等物，是否是被告提供予Ａ４、Ａ５、Ａ９、Ａ１０、Ａ１ １等人，而構成轉讓禁藥犯行？或僅係被告與其等共同施用 ？（５）被告有無轉讓搖頭丸、甲基安非他命予Ａ１？ ㈠上揭有關被告有轉讓禁藥甲基安非他命予Ａ２、Ａ３、Ａ７ 、Ａ１３、轉讓禁藥ＭＤＭＡ搖頭丸予Ａ６、Ａ８、Ａ１２ 等犯行，業據被告於原審、本院審理時均坦承不諱（按，被 告提起上訴之初雖否認轉讓禁藥予Ａ１２，惟於本院審理時 已承認此部分犯罪，見本院卷二第71頁背面），並經證人Ａ ２、Ａ３、Ａ７、Ａ１３、Ａ６、Ａ８、Ａ１２於偵查時證 述明確，復有ＭＳＮ即時通對話紀錄、原審法院核發之搜索 票（見101 年度偵字第23745 號卷第18頁）在卷可稽，足認 被告此部分之自白核與事實相符，堪以採信，此部分犯行均 堪認定。
㈡另被告於100 年間起，為國小老師，亦為男同性戀者，於 100 年2 月11日，經由檢驗知悉感染ＨＩＶ，有於網路ＵＴ 男同志聊天室上，以「煙大屌熟男」為暱稱，與男同志交談 後，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「ＢＢ」、「煙ＨＩ」、 「ＥＳ」、「內射」等訊息，與Ａ３、Ａ４、Ａ６、Ａ９、 Ａ１０、Ａ１１、Ａ１２等人發生危險性行為，另有與Ａ５ 、Ａ７、Ａ８、Ａ１、Ａ１３等人發生性行為，並使用甲基 安非他命、ＭＤＭＡ搖頭丸助興等情，亦據被告供承無訛， 並經證人Ａ１、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ａ６、Ａ７、Ａ８、Ａ ９、Ａ１０、Ａ１１、Ａ１２、Ａ１３等人於偵查時證述明 確，復有ＭＳＮ即時通對話紀錄、萬芳醫院函覆被告之病歷 資料（見101 年度偵字第23745 號卷三第14-16 頁）在卷可 佐，此部分事實亦堪認定。
㈢被告有將ＨＩＶ傳染給他人之不確定故意：
⒈按後天免疫缺乏症候群防治條例自79年12月17日公布施行迄 今，歷經五度小幅修正。觀諸我國人類免疫缺乏病毒感染流 行疫情，自73年通報第一例人類免疫缺乏病毒感染者以來， 截至96年3 月累積通報之本國籍人類免疫缺乏病毒感染者， 計有近1 萬3,600 例，已發展為後天免疫缺乏症候群患者共
有3,100 餘例；通報個案中1,600 餘例已死亡、40例離境、 存活人數近1 萬2,000 例。我國在行政院衛生署結合醫藥衛 生專家及民間團體投入防治工作，多年努力下，在人類免疫 缺乏病毒感染防治、醫療、社會心理服務等各方面均有相當 程度之發展。然而人類免疫缺乏病毒感染之疾病特性有別於 其他傳染病，長久以來之社會文化價值始終影響社會大眾對 人類免疫缺乏病毒感染者高危險族群（如同性戀者、性工作 者）之刻版印象，使其更容易被邊緣化，往往不願主動篩檢 或就醫。更重要者，人類免疫缺乏病毒感染之傳染模式與部 分族群之高危險行為相關，加以人類免疫缺乏病毒不斷變異 ，亦增疫苗及藥物開發困難，而防治工作廣涉公共衛生、醫 療專業、社會、經濟、文化及行為科學等層面，進而影響國 家之發展及競爭力。考量後天免疫缺乏症候群防治條例已有 通盤檢討以因應後天免疫缺乏症候群之疫情變化需求，復鑑 於近年來施用毒品及共用針具、稀釋液或容器者已成為國內 人類免疫缺乏病毒感染之高危險群，有必要參照國外經驗訂 定毒品施用者愛滋減害計畫，擬提供毒品施用者針具回收或 交換清潔針具及藥癮替代治療等機制，俾達到同時減緩人類 免疫缺乏病毒傳播與降低毒品使用危害之目標，「後天免疫 缺乏症候群防治條例」於96年7 月11日修正公布，並說明其 修正重點如次：
⑴為強調人權保障之精神，於立法意旨中增列保障人類免疫 缺乏病毒感染者之權益等文字；另有鑑於感染者屢發生被 棄養、被拒絕提供醫療等情事，爰增列感染者之安養、居 住、就醫及隱私等基本權利，均予保障；增訂中央主管機 關應邀集人類免疫缺乏病毒之感染者權益促進團體、相關 學者或專家、民間相關機構代表及目的事業主管機關代表 ，與推動人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障事 項；新增醫事機構及醫事人員不得拒絕提供感染者必要之 服務、保護感染者隱私權及基本人權、檢驗前應提供諮詢 及告知後同意始得抽血檢驗（修正條文第1 條、第4 條、 第5 條、第12條、第14條及第15條）。
⑵有鑑於人類免疫缺乏病毒感染疫情日益嚴峻，增列預防經 費由中央主管機關編列經費、應延請民間專業人員參與訂 定教育宣導計畫、擴大受講習者及強制檢驗者之範圍；另 考量人類免疫缺乏病毒感染之首要途徑已由性行為轉移至 毒品行為，施打毒品、共用針具、稀釋液或容器者已成為 國內受感染之高危險群，爰賦予主管機關建立針具回收或 交換清潔針具及藥癮替代治療等機制之法源依據（修正條 文第6 條第9 條）。
⑶增列主管機關為防治需要，得向醫事機構、醫師或法醫師 要求提供相關資料；醫療機構須依防疫需要及家屬意見對 感染者之屍體進行適當處理（修正條文第13條及第17條） 。
⑷國內發現之外籍感染者，如係受本國籍配偶傳染或於本國 醫療過程中感染及我國無戶籍國民有二親等內之親屬於臺 灣地區設有戶籍者，現行規定一律要求須於出國（境）後 六個月內始得提出申覆，缺乏彈性亦不符人道考量，爰規 定此種情形於出國（境）前即得申覆，申覆期間亦得暫不 出國（境）（修正條文第20條）。
⑸部分感染者明知自己感染而仍與他人發生危險性行為或有 共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，為避免其他人因 而感染人類免疫缺乏病毒，爰提高刑度，以儆效尤（修正 條文第21條）。
⑹實務上，提供感染者服務工作或執行本條例相關工作之人 員，並不以醫事人員為限，凡著有績效者，中央主管機關 應予獎勵；若因提供感染者服務工作或執行本條例相關工 作而感染人類免疫缺乏病毒者，其服務機關（構）應給予 合理補償（修正條文第26條）。
⒉次按明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有 共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處 5 年以上12年以下有期徒刑。明知自己為感染者，而供血或 以器官、組織、體液或細胞提供移植或他人使用，致傳染於 人者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。危險性行為之範圍，由 中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之，人類免疫缺 乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條定有明文。其 立法理由係鑑於共用稀釋液或容器施打毒品亦係傳染途徑之 一，爰於第1 項增列相關行為亦為處罰之對象；另考量此係 對於健康之重大不治或難治傷害，爰予提升刑度，使與刑法 重傷害罪相平衡。而危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏 膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病 毒感染之性行為，危險性行為之範圍標準第2 條亦有明文。 ⒊查被告於100 年間起為男同性戀者，於100 年2 月11日，經 由檢驗知悉感染ＨＩＶ之事實，業據被告於原審審理時供明 在卷，並有萬芳醫院函覆被告病歷資料在卷可憑，是被告於 100 年2 月11日起已明知自己為ＨＩＶ感染者，已堪認定。 ⒋惟被告仍自100 年5 月間起，在網路同志聊天室上，以「煙 大屌熟男」為暱稱，與男同志交談後，在ＭＳＮ網路即時通 對話刊登「ＢＢ」、「煙ＨＩ」、「ＥＳ」、「內射」等訊 息，而與Ａ３、Ａ４、Ａ６、Ａ９、Ａ１０、Ａ１１、Ａ１
２等人發生危險性行為，其客觀上已有此等犯行，應堪認定 。
⒌被告雖以：伊沒有隱瞞感染ＨＩＶ，伊有按時服藥，病毒量 為測不到等級，有尊重性行為對方之意願使用保險套，沒有 將ＨＩＶ傳染給他人之主觀犯意等語置辯，惟證人Ａ１、Ａ ３、Ａ４、Ａ５、Ａ６、Ａ７、Ａ８、Ａ９、Ａ１０、Ａ１ １、Ａ１２、Ａ１３等人於偵查時，均證述渠等並沒有問被 告有無感染ＨＩＶ，被告亦未告知其感染ＨＩＶ等情（詳後 述），是被告與各該證人進行性行為時，確有隱瞞感染ＨＩ Ｖ之事實，亦堪認定。
⒍檢方提出之專家證人莊苹於偵查時證稱：我現在擔任臺北市 立聯合醫院昆明院區行政主任，主要是接觸ＨＩＶ／ＡＩＤ Ｓ患者，同時也是負責臺北市愛滋病防治工作，也是行政院 人類免疫缺乏傳染防制級感染者權益保障會委員，我們接觸 ＨＩＶ／ＡＩＤＳ患者，都會依相關法規告知，同時也會告 訴他們ＨＩＶ病毒株有很多類型，複雜性交會感染不同病株 ，所以需要做防護安全措施。ＨＩＶ有多種病毒株，不同病 毒株每支病毒菌叢分部亦有差異，尤其進入人體變種及服藥 抗藥性均有多種變化。譬如甲先生感染ＨＩＶ種類病毒株與 乙先生感染ＨＩＶ種類病毒株本來型態上就有差異，甲先生 因未按時服用Ａ、Ｂ、Ｃ三種藥物，致病毒對Ａ、Ｂ、Ｃ三 種藥物產生抗藥性而變種，病毒數量增多難以控制。而乙先 生雖亦有感染ＨＩＶ，但其均有按時服用Ａ、Ｂ、Ｃ三種藥 物，病毒數量控制良好，病毒數極低，亦未變種產生抗藥性 ，則甲先生與乙先生未戴保險套，發生不安全性行為，甲先 生產生抗藥性的變種病毒進入乙先生體內，且數量變多，將 來乙先生再服用Ａ、Ｂ、Ｃ三種藥物就沒有效了，會使病情 加劇。所以上述被害人說會擔心被告會傳染ＨＩＶ給他，說 法是正確的，其實雙方都有這種風險。因為我們目前醫療院 所不會去檢驗病毒株種類，而是檢查病患的抗體有無產生陽 性反應，只要有產生陽性反應，就會認定已經感染ＨＩＶ／ ＡＩＤＳ。雖然病毒有分１型跟２型，但檢驗試劑是混在一 起檢驗１、２型，只要是產生陽性反應抗體，就會認為有感 染，所以不能夠詳細確知呈現陽性反應的病患到底是感染第 １型還是第２型，這一方面我不是很確定，因為是實驗室做 的，實驗室做出來的報告並無區分第１型還是第２型。正因 為是驗抗體，並非驗病毒株種類，才會有愛滋病空窗期，已 經感染了因為尚未產生抗體而檢查不出來。所以有可能馮０ ０感染第１型，檢驗出來是陽性反應，另一名患者是感染第 ２型，檢驗出來是呈現陽性反應，因為無套發生危險性行為
，使馮００感染先前未感染的第２型，另一名患者感染先前 未曾感染的第１型，但實際情形更複雜，因為光是第１型就 有幾百種病毒株，第２型也是，所以交叉感染的情況會更嚴 重。雞尾酒藥物是一種配方，有好多種藥物來選擇其中幾種 搭配服用，如果沒有按時規則服用藥物，會讓病毒株產生抗 體，將來服用藥物就沒有效果。所以甲男如果跟沒有規則服 用藥物的乙男發生危險性行為，該未規則服用藥物之乙男產 生抗藥性的體內病毒進入甲男體內，將來甲男對藥物治療就 沒有效果，必須再換其他藥物才能治療。會因為多重複雜性 交導致所有藥物因產生抗藥性而無法治療，所以如果沒有規 則服藥，我們寧願不開藥。愛滋病ＨＩＶ患者終其一生都要 服藥，剛開始因為愛滋病藥物很貴，一個月需要新臺幣2 萬 元，所以雖然感染ＨＩＶ，因為免疫系統還沒被明顯破壞， 我們不會立刻給患者用藥，需要到免疫淋巴球值達350 ，表 示他的免疫系統已經被摧毀到一定程度，我們才會開始叫他 用藥，並告知他只要開始用藥，就要終其一生服藥，到免疫 淋巴球值達200 就已經表示他的免疫系統摧毀較嚴重，這時 候我們稱之為愛滋病。病毒比對需要特殊實驗室，才可以做 出來等語（見101 年度偵字第24753 號卷七第92-95 頁）。 ⒎辯護人聲請之專家證人林錫勳亦於原審審理時到庭結證稱： 我現在是義大醫院感染科教授，也是臺灣愛滋病學會理事長 ，我的專長是感染症、愛滋病的治療。如果我們人類感染人 類免疫不全病毒，通稱愛滋病毒的感染者，我們平常稱ＡＩ ＤＳ是指感染愛滋病毒且發病者，中文名稱為後天免疫缺乏 症候群，ＨＩＶ是指愛滋病病毒，ＨＩＶ的感染者以現在的 醫學，只要按時服藥，幾乎就不會發展成為ＡＩＤＳ，ＨＩ Ｖ的感染者情況是否穩定，通常我們會看病人的免疫能力及 病毒量，再來就是要看臨床的狀況。如果免疫能力（ＣＤ４ ）的數值是大於200 ，病毒量控制在測不到的狀況，就不會 發病，通常免疫能力數值大於200 ，病人發病機率就很小， 病毒量控制在測不到的狀況，就代表服藥的狀況良好。「如 果病毒量控制在測不到的狀況，傳染給他人的機率趨近於0 ，這部分有研究報告顯示，在病毒量控制在測不到的狀況， 傳染給別人的機率趨近0 ，但是在科學上我們不會說是百分 之百」。從被告的病歷資料看來，病人在101 年1 月9 日開 始服用抗愛滋病的藥物治療，在101 年2 月13日，他的ＣＤ ４是613 ，他病毒量降到91，在101 年6 月2 日，他的ＣＤ ４是481 ，病毒量小於40，以我們現在科技精密、技術的程 度，小於40就是代表測不到的意思，如果從這個病歷的記錄 ，病人傳染ＨＩＶ給別人的機會是趨近於0 ，非常小。「全
程正確使用保險套，就可以預防愛滋病及其他性傳染疾病」 。我這邊有很多的數據，「愛滋病的傳染力並不是一般人想 像的那麼高」，接受型的性行為例如：陰道的性行為，傳染 愛滋病的機率大概是千分之一，接受型肛交性行為傳染愛滋 病機率是千分之五，插入型肛交性行為是萬分之六點五，針 扎的機率是千分之三，「傳染力跟病人的病毒量也有關係， 病毒量愈高，傳染力愈高，病毒量越低，傳染力也越低，我 剛才有提到研究顯示，如果病毒量是測不到，感染力是趨近 於0 」。在以前愛滋病是沒有辦法治療的疾病，自從1996年 以後有所謂的雞尾酒療法，也就是所謂的高效能療法，愛滋 病的死亡率就大幅降低，最近的研究顯示，如果一個愛滋病 的感染者早期服用藥物治療，他的生命預期值跟非感染者一 般族群是沒有差異的，舉例：如果25歲感染愛滋病男性，有 正常服用藥物，預期的生命是到77歲，與正常人差異只有 1.4 歲，女性25歲如果感染愛滋病，接受藥物治療，生命預 期可以活到82歲，比非感染者差距不到1 歲，在統計學上來 講，這樣的差異是沒有意義，之所以會有差異，是可能某些 藥物還是會有長期的副作用，但是隨著科技的進步，這個差 異愈來愈小，趨近沒有差異。「已經感染ＨＩＶ的人，如果 再跟ＨＩＶ感染者為無套性行為，有可能會有交叉感染的情 形，如果是已經有正常服用藥物的ＨＩＶ感染者，且病情已 經獲得穩定控制，也有可能被其他ＨＩＶ感染者交叉感染， 有可能感染到不同的病毒株。有正常服藥的病人，他傳染給 別人的機率比較低，接受到別人傳染的機率也比較低，但是 有可能會有出現抗藥性的狀況，所以才會有剛才提到交叉感 染的情形」。隨著醫學的進步，愛滋病已經改變，已經不是 絕症，當時的立法不是和現況相符，以前是絕症，但是現在 是可以控制，第二，它是可以預防的疾病，經由藥物及保險 套可以預防的疾病，第三，除了愛滋病的演化，「我們希望 愛滋病的感染者可以告知對方，戴保險套，降低傳染的機會 ，如果定罪，所有感染者就不會好好吃藥，就不敢告訴對方 ，在公共衛生上面，我們希望可以適當修改這個法條，連世 界衛生組織，也建議修改這個法條，在蓄意傳染給對方，而 且經過證實，例如以病毒基因比對，才需要定罪，在公共衛 生角度，希望可以除罪化」等語綦詳（見原審卷第126-128 頁）。
⒏綜合證人莊苹、林錫勳2 人上開證詞，並參酌卷附萬芳醫院 函覆之被告病歷資料，可認被告於知悉感染ＨＩＶ後，確有 依照醫師診斷結果接受雞尾酒療法，且該藥物對於被告屬有 效之治療，被告於101 年6 月間已將病毒量控制在測不到等
級，在愛滋病防治研究上傳染給未感染者的機率趨近於0 ， 然此終非完全無傳染力，客觀上仍有傳染予未感染者之可能 。何況被告若係與另名ＨＩＶ感染者為危險性行為，更有可 能會有交叉感染的情形，產生抗藥性之變種病毒株，此為被 告知悉之事項，而被告於得知感染ＨＩＶ後，欲與他人發生 性行為，此為被告之性自主決定自由，固應予以尊重，惟只 要被告將其為ＨＩＶ感染者之事實告知性行為之他方，即不 該當人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21 條第1 項規定「隱瞞」之構成要件；另只要於發生性行為時 ，簡單的全程使用保險套，即可達到保護性行為對象之防治 目的，亦不該當該條項規定之危險性行為構成要件。但被告 捨此不為，屢次在網路聊天室及ＭＳＮ即時通，隱瞞其為Ｈ ＩＶ感染者之事實，與男同志相約為不戴保險套之危險性行 為，堪認被告主觀上具有將ＨＩＶ傳染給他人之不確定故意 甚明，被告上訴主張其行為係基於「預見其能發生而確信其 不發生」之有認識過失，而人類免疫缺乏病毒傳染防治及感 染者權益保障條例並無處罰過失之規定，被告行為於道德上 或值非難，然並未造成致他人被傳染之結果，不應以該條例 第21條規定處罰云云，無足憑採。
⒐至被告之辯護人於本院雖提出行政院衛生署疾病管制局101