臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度重訴字第7號
原 告 廖紹欽
訴訟代理人 林誌誠律師
複 代理人 王紹誠
被 告 苗栗縣政府
法定代理人 徐耀昌
訴訟代理人 饒斯棋律師
受告知訴訟
人 陳本
陳萬發
吳素嬌
王淑芬
林賢堂
呂金爐
王黃素珠
林興雄
蘇碧雲
趙月雲
林正勝
蔡義勇
上 一 人
訴訟代理人 蔡趙完 住苗栗縣後龍鎮大庄里16鄰成功路161
受告知訴訟
人 周幸莉
兼 上一人
訴訟代理人 吳素嬌
受告知訴訟
人 李美蘭
上 一 人
訴訟代理人 吳秀琴 住苗栗縣後龍鎮大庄里16鄰成功路161
上列當事人間因請求返還土地等事件，本院於民國103 年12月11
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條定有明文。本件被告
苗栗縣政府於起訴後，其法定代理人於民國103 年12月25日 由劉政鴻變更為徐耀昌，有中央選舉委員會公告在卷可憑（ 參見本院卷二第275 頁），是其具狀聲請承受訴訟（參見同 上卷第276頁），於法有據，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
（一）原告廖紹欽於87年8 月17日購入苗栗縣後龍鎮○○段0000 地號土地（下稱系爭土地），被告未經原告同意，於101 年中，在系爭土地上鋪設柏油路面。而系爭土地並非既成 巷道，此為被告所明認，是依最高法院93年度臺上字第23 58號民事判決意旨，被告自應將系爭土地柏油路面刨除並 返還。爰依據民法第767 條規定，請求被告將系爭土地上 柏油路面刨除，回復原狀後並予返還原告。
（二）又被告無權占有系爭土地，爰依民法第184 條第1 項、土 地法第97條第1 項規定，按系爭土地市價新臺幣（下同） 6,500,000 元百分之十，計算其每月租金為54,100元（按 6,500,000 元×百分之十/12 月＝54,166.0000000元，惟 原告主張該金額為54,100元），是被告應自101 年7 月起 至102 年12月起訴日止，支付原告合計17個月，亦即919, 700 元之租金，惟原告僅請求其中500,000 元，餘款暫予 保留。
（三）對被告抗辯之陳述：
1.被告辯稱系爭土地為既成道路，但原告曾向被告聲請徵收 ，被告開會卻認定並非既成道路，而係私人道路，不予徵 收。又系爭土地兩側房屋於委建之際固僅有系爭土地上道 路可對外通行，但目前現場已另有大興一街與光華路438 巷可供附近居民亦即受告知訴訟人林正勝等人通行，故系 爭土地自非既成道路。且本件與臺灣高等法院103 年度上 更（一）字第11號民事判決即為類似，故應認定為非既成 道路。
2.系爭土地上柏油道路為這兩年被告所鋪設，之前乃係原告 自行鋪設之水泥道路。嗣改稱水泥道路不知是否為被告所 鋪設。
3.系爭土地兩旁之房屋乃係於60幾年間興建，原告係於87年 始購入系爭土地，且未購入兩側同地段1001至1014地號， 981 至995 地號土地中任何一筆土地。原告係因純粹投資 而購入系爭土地，並已繳納地價稅10餘年，是依使用者付 費原則，原告自無再為容忍附近居民通行之理由。原告之 前手並未出具任何同意鄰人使用通行之同意書。系爭土地 兩側之房屋乃原告與當時土地所有權人合建，原告當時擔
任議員，僅為代為溝通，並未合夥興建。
4.證人即受告知訴訟人林正勝雖提出委託代建契約書，但委 託代建契約書上係記載原告為代建人，代替建造與建商建 屋出售乃係兩事，且委託代建契約書上並無明文約定原告 或系爭土地前前手即訴外人紀榮田（按已歿）願提供通行 權，若原告與訴外人紀榮田當初確有此約定，應會在委託 代建契約書載明此一地役權之約定。又原告取得系爭土地 係在87年間，系爭土地於代建時其所有權人並非原告，原 告並無權利答應兩側住戶可提供通行。另證人林正勝及其 他證人均為利害關係人，證詞偏頗不可採信。原告否認有 與包含證人林正勝在內之系爭土地兩側居民間成立提供系 爭土地通行之債權契約。
（四）並聲明：
1.被告應將系爭土地上柏油路刨除，並將土地（約367平方 公尺）返還原告。
2.被告應給付原告500,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3.訴訟費用由被告負擔。
4.原告願就聲明第2項供擔保，請准予宣告假執行。二、被告則以：
（一）系爭土地上柏油路面確為被告所鋪設，且該處為既成巷道 ，被告並非無權占有。查系爭土地於被告辦理「後龍鎮大 庄里16鄰自強街路面改善工程」鋪設柏油路前，即為後龍 鎮大庄里16鄰成功路161 巷1 至29號住戶通行之道路，前 開住戶所有之建物位於系爭土地兩側，且系爭土地自兩側 建物64年間興建完畢並由住戶承買時起，即供該區住戶對 外通行所用而未間斷；復原告之前手於供公眾通行之初， 亦無阻止之情事，嗣原告於87年8 月取得所有權後，對於 系爭土地供公眾通行乙節亦未提出異議或阻止通行。此節 業經證人林正勝證述明確。因此，依司法院大法官會議釋 字第400 號解釋理由，以及最高行政法院100 年度判字第 433 號、100 年度判字第2135號、103 年度判字412 號判 決、最高法院99年度臺上字第1988號、101 年度臺上字第 2043號、102 年度臺上字第1315號民事判決意旨，再佐以 苗栗縣建築管理自治條例第1 條、第5 條第1 項規定，系 爭土地符合既成道路之要件而具公用地役關係。被告因系 爭土地年久失修，恐造成公眾通行之危險，乃於其上鋪設 柏油路面，該工程乃係改善、養護及重修道路之工程，原 告自有容忍義務，被告自不構成侵權行為。
（二）又系爭土地長期供不特定公眾通行使用，已成立公用地役
關係，受益者乃係民眾，被告並非直接受有利益者。因此 ，依大法官會議釋字第400 號解釋理由，以及最高法院94 年臺上字第2375號、99年度臺上字第1988號、101 年度臺 上字第2043號判決意旨，原告亦不得對被告請求不當得利 。
（三）原告確為系爭土地兩側房屋之建商，且與訴外人紀榮田合 建，其於興建兩側房屋時，預留系爭土地並鋪設道路供兩 側住戶通行，應已理解並同意兩側住戶無條件永久通行使 用系爭土地，其事後將兩側房屋出售與161 巷之居民，並 將系爭土地提供購買兩側房屋之民眾使用，自與訴外人紀 榮田，共同與包含證人林正勝等兩側居民間成立提供系爭 土地通行之債權契約。又縱認系爭土地不符既成道路要件 而無公用地役關係存在，然依受告知訴訟人陳本等人所提 出之申請書，以及證人林正勝與證人即受告知訴訟人蔡阿 祿、蔡陳正鳳證述，可知原告早已知悉受告知訴訟人陳本 等人長期通行系爭土地，仍於87年間購入系爭土地，依最 高法院102 年度臺上字第1315號判決意旨，系爭土地縱非 既成道路，其未經徵收，自仍應供公眾繼續通行，市區道 路主管機關依其情形，亦得依市區道路條例第4 條、第5 條及第9 條第2 項規定，為改善、養護及重修，原告自有 容忍之義務；且依最高法院102 年度臺上字第978 號判決 意旨，基於公益大於私益考量，原告亦有容忍之義務，其 訴請剷除系爭土地上柏油路面，違反公共利益，屬權利濫 用，不應准許。
（四）被告102年5月30日府商建字第0000000000號函乃係因原告 聲請後未補正相關證明，故程序上駁回其聲請，並非實質 認定系爭土地非現有巷道，且依承辦人員羅秀琴之證言， 被告並無判定既成道路之權限，該函文自不得拘束法院。 又臺灣高等法院103 年度上更（一）字第11號民事判決乃 以該案土地進出者為特定第三人非不特定公眾，且歷任所 有權人均有阻止他人通行之事實為依據，核與本件基礎事 實不同，自無從比附援引，認定系爭土地並非既成道路。 況原告主張其前手即訴外人紀德勝曾於87年7 至8 月間， 擺設貨櫃阻擋系爭土地通行等情，並未提出事證以實其說 ；而依原告所另提出之101 年9 月21日陳情書與103 年8 月7 日本案言詞辯論筆錄，原告阻止系爭土地通行之時間 點乃係在95年，而非87年，顯與其主張不符。再苗栗縣後 龍鎮戶政事務所103 年8 月28日回函明白表示，系爭土地 兩側建物早於62年12月14日「門牌初編」為大庄11之9 巷 1 至29號，復於84年1 月1 日調整為成功路161 巷1 至29
號，依苗栗縣道路命名及門牌編訂自治條例第3 條第4 款 規定，系爭土地早於62年12月14日「門牌初編」時已編定 為巷道而供公眾通行迄今。因此，縱認訴外人紀德勝曾於 87年間阻止通行系爭土地，然系爭土地自64年迄至87年間 ，既已供公眾通行逾20年，而因時效形成公用地役關係， 成為既成道路，自不因訴外人紀德勝或原告事後阻止通行 而受影響。
（五）並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.若受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本院為行集中審理，偕同兩造整理爭執與不爭執事項如下：（一）不爭執事項：
1.訴外人紀榮田於62年間取得苗栗縣後龍鎮○○段○○○段 000 地號土地，該土地於64年6 月9 日因共有物交換分割 ，而分割出同鎮大庄段707 地號土地，與同地段707-1 至 707-29地號土地，其中大庄段707 地號土地重測後變更地 段地號為系爭土地，其中大庄段707-15地號土地重測後變 更為龍北段981 地號土地，大庄段707-14地號土地重測後 變更為龍北段982 地號土地，其中大庄段707-13地號土地 重測後變更為龍北段983 地號土地，大庄段707-12地號土 地重測後變更為龍北段984 地號土地，大庄段707-11地號 土地重測後變更為龍北段985 地號土地，大庄段707-10地 號土地重測後變更為龍北段986 地號土地，大庄段707-9 地號土地重測後變更為龍北段987 地號土地，大庄段707- 8 地號土地重測後變更為龍北段988 地號土地，大庄段70 7-7 地號土地重測後變更為龍北段989 地號土地，其中大 庄段707-6 地號土地重測後變更為龍北段990 地號土地， 大庄段707-5 地號土地重測後變更為龍北段991 地號土地 ，大庄段707-4 地號土地重測後變更為龍北段992 地號土 地，大庄段707-3 地號土地重測後變更為龍北段993 地號 土地，其中大庄段707-2 地號土地重測後變更為龍北段99 4 地號土地，大庄段707-1 地號土地重測後變更為龍北段 995 地號土地，大庄段707-29地號土地重測後變更為龍北 段1001地號土地，大庄段707-28地號土地重測後變更為龍 北段1002地號土地，大庄段707-27地號土地重測後變更為 龍北段1003地號土地，大庄段707-26地號土地重測後變更 為龍北段1004地號土地，大庄段707- 25 地號土地重測後 變更為龍北段1005地號土地，大庄段707-24地號土地重測 後變更為龍北段1006地號土地，大庄段707-23地號土地重
測後變更為龍北段1007地號土地，大庄段707-22地號土地 重測後變更為龍北段1008地號土地，大庄段707-21地號土 地重測後變更為龍北段1009地號土地，大庄段707-20地號 土地重測後變更為龍北段1010地號土地，大庄段707-19地 號土地重測後變更為龍北段1011地號土地，大庄段707-18 地 號土地重測後變更為龍北段1012地號土地，大庄段70 7-17地號土地重測後變更為龍北段1013地號土地，大庄段 707-16地號土地重測後變更為龍北段1014地號土地。 2.系爭土地與同地段1001地號土地於86年5 月16日因分割繼 承，其所有權登記均移轉與訴外人紀德勝，原告於84年8 月17日再向訴外人紀德勝購入系爭土地與同地段1001地號 土地，現為系爭土地所有權人，證人林正勝目前為龍北段 981 地號土地所有權人，受告知訴訟人趙月雲為龍北段98 2 地號土地所有權人，受告知訴訟人蘇碧雲為龍北段983 地號土地所有權人，受告知訴訟人吳素嬌為龍北段984 地 號土地所有權人，受告知訴訟人林興雄為龍北段985 地號 土地所有權人，受告知訴訟人王黃素珠為龍北段986 地號 土地所有權人，李美蘭為龍北段988 地號土地所有權人， 受告知訴訟人王淑芬為龍北段991 地號土地所有權人，受 告知訴訟人陳萬發為龍北段994 地號土地所有權人，受告 知訴訟人代理人吳秀琴於64年6 月9 日至75年4 月10日間 為龍北段1007地號土地所有權人。
3.系爭土地於被告在101 年中左右鋪設柏油路面前，乃係鋪 設水泥路面。
4.原告於63年間以維真公寓籌備處代表身份，與證人林正勝 簽訂委託代建契約書，約定住宅興建地點為當時○○段○ ○○段000 地號土地（亦即尚未分割前土地，即包含系爭 土地與龍北段981 至995 、1001至1014地號土地），原告 並多次收受證人林正勝上開委託代建契約價款，簽約時之 基地配置圖無標示為道路之區域，但座落於後龍段大庄小 段兩側之建物，以系爭土地相隔，系爭土地為邊緣筆直之 長條狀地形。
5.維真公寓於64年間落成時，僅可經由系爭土地通往公路， 但現今維真公寓位於系爭土地兩側之建物，分別可經由屋 後透過大興一街及光華路438 巷對外通行。
6.系爭土地兩側建物於62年12月14日即已初編門牌為大庄11 之9 巷，維真公寓落成後，兩側建物於84年1 月1 日因行 政區域調整，其巷名改為成功路161 巷。
7.訴外人紀德勝曾於87年7 、8 月間，以貨櫃屋阻擋系爭土 地即成功路161 巷出口，嗣因影響居民急病救護而撤除，
又原告於95年間、101 年間以圍籬阻擋維真公寓住戶通行 成功路161 巷，其餘期間系爭土地均供維真公寓住戶通行 迄今。
8.原告於102 年間向被告申請認定系爭土地是否符合苗栗縣 建築管理自治條例第5 條規定之現有巷道，但因逾2 月未 提出相關證明，經被告程序上認定非屬現有巷道。（二）爭執事項：
1.原告是否得依侵權行為法律關係，請求被告將在系爭土地 所鋪設柏油路面刨除並將系爭土地返還原告？
2.原告請求被告給付相當於租金之500,000 元損害賠償及自 起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之五計算之利息，是 否有理由？
四、本院得心證之理由：
（一）原告是否得依侵權行為法律關係，請求被告將在系爭土地 所鋪設柏油路面刨除並將系爭土地返還原告？
1.按既成道路而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通 行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行 之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之年代久遠 而未曾中斷，該所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應 以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗 概為必要；依此既成道路並非當然成立公用地役關係，須 符合一定之要件，始成立公用地役關係，又成立公用地役 關係之既成道路，因地理環境或人文狀況改變，而中斷供 不特定之公眾通行，不符成立公用地役關係之要件，公用 地役關係即應消滅，方符法律保障人民財產權之意旨（最 高法院103 年度臺上字第2376號判決意旨、最高行政法院 判決103 年度判字第423 號判決意旨參照）。而系爭土地 是否為構成既成道路，應審酌上開要件，並不因事後有其 他更便捷之通道，而影響其是否為既成道路之認定。至既 成道路事後已無供通行之必要者，則屬廢止之問題（最高 行政法院100 年度判字第2135號判決、103 年度裁字第42 6 號裁定意旨參照）。又系爭土地為既成道路，供人車通 行，有20餘年之久，已成立公用地役關係，雖因事後興闢 外環道路，惟現仍有10餘戶住家之親友、執行公務人員、 郵差、送報生、水電抄錶員及其他經濟生活上所必須聯絡 之人員有通行之利益，則系爭土地對附近居民及其他經濟 生活上所須聯絡之不特定人尚有通行利益無疑（最高法院 100 年度臺上字第487 號、103 年度臺上字第2376號判決 意旨參照）。
2.本件系爭土地兩側房屋，亦即維真公寓等建物於62年12月
14日時已初編門牌為大庄11之9 巷，嗣兩側建物落成後， 於84年1 月1 日因行政區域調整，其巷名改為成功路161 巷，且系爭土地兩側建物於64年間落成時，僅可經由系爭 土地通往公路，但現今系爭土地兩側建物，則分別可經由 屋後經大興一街及光華路438 巷對外通行等事實，為兩造 所不爭執，且經證人蔡阿祿（參見本院卷二第45頁）、林 正勝（參見同上卷第47頁、第48-50 頁）及蔡陳玉鳳（參 見同上卷第51頁、第53頁）證述明確，並有苗栗縣門牌號 碼及其位置查詢系統在卷可憑（參見同上卷第36頁、第27 1 頁）。
3.又依證人林正勝提出之委託代建契約書所附基地配置圖所 示（參見本院卷二第88頁），系爭土地分割前之苗栗縣後 龍鎮○○段○○○段000 地號土地，於證人林正勝委託原 告代建維真公寓編號B15 房屋時，其上規劃興建房屋合計 28棟（A1-A13，以及B1-B15）。再證人蔡阿祿、林正勝及 蔡陳玉鳳於審理時一致證稱渠等均係於系爭土地兩側房屋 建造完成之時即向原告購入等語（參見同上卷第44頁、第 47頁及第52頁）。且依卷附土地登記資料顯示，系爭土地 兩旁之龍北段981 、982 、984 、985 、989 、990 、99 1 、992 、994 、1001、1003、1005、1007、1009、1010 、1011、1012及1014地號土地，分別於64年至67年間起， 次第出售或移轉與證人林正勝、訴外人陳錫國、吳萬火、 蔡祥、宋俊輝、陳金爐、陳珍豐、紀榮田、王蔡緬、魏楊 燕菊、蔡曉芳、陳楊尖美、江蔡謙、吳鎮祿及曾賜川，以 及受告知訴訟人蔡趙月雲、吳素嬌與吳秀琴等人（參見本 院卷一第154 頁、第158 頁、第171 頁、第176 頁、第19 4 頁、第198 頁、第204 頁、第210 頁、第223 頁、第24 0 頁、第252 頁、第263 頁、第272 頁、第284 頁、第28 9 頁、第293 頁、第297 頁、第305 頁）。復觀之卷附龍 北段981 至995 號，同地段1001至1014地號土地登記公務 用謄本（參見同上卷第113-144 頁），該等土地迄今分別 有多次交易，且仍有諸多所有權人將其通訊住址登載在該 處門牌號碼1 、3 、4 、5 、6 、7 、10、11、12、14、 18、19、20、23、24、26、29號等房屋。佐以受告知訴訟 人陳本等人到庭均陳稱渠等目前仍居住在系爭土地兩側房 屋等情（參見同上卷第105-107 頁、本院卷二第54-55 頁 ）。足見系爭土地兩側房屋自興建完成後，即有眾多居民 入住迄今。系爭土地兩側房屋自興建完成迄今既有眾多住 戶居住使用，則該等住戶之親友、執行公務人員、郵差、 送報生、水電抄錶員及其他經濟生活上所必須聯絡之人員
，自有通行系爭土地之利益，是系爭土地迄今對附近居民 及其他經濟生活上所須聯絡之不特定人尚有通行利益無疑 。
4.再證人林正勝於審理時結證稱：當初與原告簽約購屋時曾 經詢問過原告道路問題，原告表示興建房屋若無道路將有 何人敢買；房屋是原告獨資自己興建，房屋興建到一樓時 ，原告經濟曾經出現狀況，大家有開協調會，每戶多付10 ,000元給原告，房屋才能順利完成，因此，雖然從未見過 當時的地主訴外人紀榮田，但原告表示會為住戶處理好， 所以才敢通行系爭土地；當初原告及訴外人紀榮田均未曾 表示不可通行系爭土地，是在近幾年才發生圍路的事情等 語（參見本院卷二第47-49 頁）。證人蔡陳玉鳳亦結證稱 ：當初向原告購買房屋時，原告有表示系爭土地可供通行 ，否則兩旁均是稻田，無道路可通，且當時也是因為開通 了系爭土地作為道路，原告才能將建築材料運入興建房屋 ；自搬入系爭土地兩側房屋迄至居住30幾年後搬離前，均 無人告知不可通行系爭土地等語（參見同上卷第52-53 頁 ）。佐以原告於63年間與證人林正勝簽訂委託代建契約書 時所附基地配置圖，其上兩側建物乃以系爭土地相隔，且 系爭土地為邊緣筆直之長條狀地形，核與證人林正勝等人 所述道路形狀相符。足見不僅訴外人紀榮田於通行之初不 曾為反對意思，且事後於87年8 月17日始取得系爭土地所 有權之原告，早於63年間即因承諾證人林正勝等居民可通 行系爭土地，而與證人林正勝等委建戶間成立提供系爭土 地通行之諾成契約（原告當時雖為無處分系爭土地之權利 ，但不影響其所締結之債權契約效力）。
5.況依卷附土地登記簿及土地登記公務用謄本所示，原告於 取得系爭土地之同時，另向訴外人紀德勝購入龍北段1001 地號土地（參見本院卷一第240 頁，嗣在起訴後甫於103 年4 月24日出售與訴外人黃雅玲，參見同上卷第113 頁） ，顯亦可經由系爭土地對外通行。佐以原告前於63年間即 允為提供系爭土地供證人林正勝等住戶通行，並為兩側房 屋代建廠商等情。堪認原告訴訟代理人於本院103 年3 月 6 日言詞辯論時，在原告並未為當庭指正所為之陳述：「 （法官：系爭土地上柏油道路是何時做成？）是這兩年鋪 設的，之前是原告自己鋪設的水泥路。」等語（參見同上 卷第29頁），合乎常情，而應與事實相符；原告訴訟代理 人嗣於同年5 月6 日言詞辯論時改口否認系爭土地上水泥 道路為原告鋪設等語（參見同上卷第105 頁），尚難採信 。益徵原告於系爭土地供通行之初，非僅無任何阻擋之意
，更另有協助通行之行為。
6.又系爭土地兩側建物於64年間落成時，僅可經由系爭土地 通往公路，已如前述，則對證人林正勝等居民而言，自64 年房屋落成起，迄至訴外人紀德勝於87年7 、8 月間，以 貨櫃屋短暫阻擋通行前，經由系爭土地對外聯絡，自為渠 等通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。再系爭土地 兩側建物既於62年12月14日即已初編門牌為大庄11之9 巷 ，則建物所面對之系爭土地於該時自亦同時已編定為巷道 ，而不因證人林正勝等人無法記憶其確實起始，僅能知其 約在64年間開始通行，減損其在訴外人紀德勝阻擋前，通 行已近25年之事實。
7.系爭土地自62年起至87年間，既為證人林正勝等不特定居 民通行所必要，土地所有權人於通行之初，亦未曾有阻止 之情事，且通行已歷25年，自已成立公用地役關係，而為 既成道路。訴外人紀德勝雖於事後始行反對，一度造成通 行中斷，且系爭土地亦因大興一街及光華路438 巷之開通 ，而動搖其既成道路之原本屬性，然依前開最高行政法院 100 年度判字第2135號判決、103 年度裁字第426 號裁定 意旨，在原告聲請改道或廢道之前，仍不得主張系爭土地 非屬既成道路。
8.原告於63年間即已與證人林正勝等委建戶成立提供系爭土 地通行債權契約，已見前述。是不論原告於63年間曾否另 行與訴外人紀榮田達成由訴外人紀榮田提供系爭土地以供 委建戶通行之協議，抑或係擅自應允證人林正勝通行系爭 土地，本件在其與證人林正勝等委建戶間所成立之通行契 約並未約定通行年限，且其於87年8 月17日復取得系爭土 地所有權，而對系爭土地具有完全處分權限之情形下，原 告自應遵守該債權契約之約定，而繼續將系爭土地提供與 證人林正勝等委建戶通行。
9.再按市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌 措，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律； 市區道路，指都市計畫區域內所有道路而言；市區道路主 管機關，在縣( 市) 為縣( 市) 政府，市區道路條例第1 條、第2 條第1 款及第4 條分別定有明文。本件系爭土地 位於67年10月20日公告之後龍擴大都市計畫區內，此有原 告所提出之苗栗縣後龍鎮公所都市計畫土地使用分區證明 書在卷可憑（參見本院卷二第64頁）。系爭土地於廢止前 既仍為都市計畫區域內之既成道路，且同時為原告依約應 提供通行之道路，則被告依前開規定，自有養護、改善與 管理之責，其於系爭土地鋪設柏油路面，洵難認已構成侵
權行為，故原告自不得依侵權行為法律關係，請求被告將 系爭土地柏油路面刨除並為返還。
（二）原告請求被告給付相當於租金之500,000 元損害賠償及自 起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之五計算之利息，是 否有理由？
本件被告既有養護、改善與管理系爭土地上既成道路之責 ，則其於系爭土地鋪設柏油路面，自與無法律原因受有利 益之不當得利情形有間，原告自亦無請求被告給付相當於 租金不當得利及其遲延利息之理由。
五、綜上所述，原告訴請被告應將系爭土地上柏油路刨除並返還 土地，且應另給付500,000 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，應均 予駁回。原告之訴既無理由，則其假執行之聲請即失所附麗 ，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
民事第二庭 法 官 梁晉嘉
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林佩萱
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日