臺灣苗栗地方法院刑事判決 103年度訴字第357號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 歐乙橓
選任辯護人 黃靖閔律師
被 告 張正山
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡文亮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第2998號、第2999號、第3209號、第3251號、第3586
號、第3665號、第3692號、第3693號），本院判決如下：
主 文
歐乙橓犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾叁年拾月。扣案之電子磅秤貳臺、夾鏈袋陸拾捌個（含外袋壹個）、廠牌為紅米之黑色智慧型行動電話壹支及搭配使用之門號○九六三六九六五五五號SIM 卡壹枚均沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之廠牌不詳之行動電話壹支及搭配使用之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
張正山犯如附表三、四所示之罪，各處如附表三、四主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）。應執行有期徒刑陸年拾月。扣案之廠牌為TAIWAN MOBILE 之黑色智慧型行動電話壹支及搭配使用之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號○○○○○○○○○○、○九七三○五○○三七號SIM 卡各壹枚均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、歐乙橓明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品、第2 款之第二級 毒品，不得非法持有、意圖營利而販賣、轉讓，仍分別基於 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意，分別於附表一、二所示之時間、地點，以附表一、二 所示之金額，分別販賣第一級毒品海洛因予朱國俊等人（各 次販賣第一級毒品海洛因之時間、地點、金額均詳如附表一 所載）、販賣第二級毒品甲基安非他命予賴鴻翔等人（各次 販賣第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、金額均詳如附 表二所載）；嗣經檢警對歐乙橓持用之門號為0000000000號 行動電話依法執行通訊監察，並監錄得歐乙橓為毒品交易之
內容，循線查悉上情，並經警於103 年7 月2 日持本院所核 發103 年聲搜字第344 號搜索票，至歐乙橓址位於臺中市○ ○區○○路0 段000 號8 樓之9 住處執行搜索，當場扣得供 其施用所用之第二級毒品甲基安非他命6 包（合計毛重12.6 9 公克）、第一級毒品海洛因5 包（原扣案共計7 包，惟送 驗結果，僅其中5 包檢出第一級毒品海洛因成分，合計驗餘 淨重3.0 公克，純質淨重1.29公克；另其餘2 包未檢出毒品 成分）、刮杓2 支、吸食器1 組、玻璃頭3 個及販賣毒品所 用之夾鏈袋68個（含外袋）、電子磅秤2 台、廠牌為紅米之 黑色智慧型雙卡行動電話1 支（含門號0000000000、000000 0000號SIM卡各1 枚）。
二、張正山明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有、意圖營利 而販賣，仍分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意，於如附表三所示之時間、地點，以附表三所示之金額 ，販賣第二級毒品甲基安非他命予邱士軒等人（各次販賣第 二級毒品甲基安非他命之時間、地點、金額均詳如附表三所 載）；其復明知甲基安非他命為主管機關行政院衛生署公告 禁止使用之毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓 ，竟另基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於如附表四所 示時間、地點，無償轉讓禁藥即甲基安非他命予紀宏錡等人 （各次轉讓禁藥甲基安非他命之時間、地點、金額均詳如附 表四所載）；嗣經檢警對張正山持用之門號為0000000000、 0000000000號行動電話依法執行通訊監察，並監錄得張正山 為毒品交易之內容，循線查悉上情，並經警於103 年7 月1 日持本院核發103 年度聲搜字第343 號搜索票至苗栗縣苑裡 鎮○○里0 鄰○○00號執行搜索，當場扣得廠牌為TAIWANMO BILE黑色智慧型行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 枚）。
三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分後偵查及 指揮苗栗縣警察局通霄分局偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑
定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人朱國俊 、劉景瑞、王承軒、李明洲、吳佐鴻、余俊諄、陳宜欣、王 建輝、鄭胎文、蔡慶鴻、沈宗輝、紀宏錡、郭俊倫、鄭和昌 、周威志於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另 被告歐乙橓及其選任辯護人、張正山及其指定辯護人復均未 曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致上揭證人等之證詞顯 不可信之情事，是上揭證人等於偵查中之證述，自得採為本 件證據。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴 訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能 力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通保法 第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分
別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告歐乙橓所使用 門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號 電話之監聽錄音，為經本院於103 年4 月10日、103 年6 月 4 日、103 年5 月7 日、103 年6 月4 日核准在案，有詳載 案由、監察電話、對象及時間等之本院103 年度聲監字第71 號、第133 號、103 年聲監續字第96號、第116 號通訊監察 書、電話附表等附卷可參，另被告張正山所使用門號000000 0000、0000000000號電話之監聽錄音，為經本院於103 年5 月15日、103 年6 月9 日核准在案，有詳載案由、監察電話 、對象及時間等之本院103 年聲監字第104 號、第134 號通 訊監察書、電話附表等附卷可參，另證人邱士軒所使用之門 號0000000000號門號之監聽錄音，為經本院於103 年3 月26 日核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之本院 103 年聲監字第57號通訊監察書、電話附表等附卷可參，均 係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及 輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害 或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認 本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條 之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者 ；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940 號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告等及其等指定辯護 人、選任辯護人於本院準備程序、審理中表示對於卷附之通 訊監察譯文同意作為證據，即對上開通訊監察譯文真實性並 不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本 院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事 訴訟法第158 條之4 之規定，係對於除法律另有規定者外， 其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其 總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序 之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義， 不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或
將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行 職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依 其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、 日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作 法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158 條之4 係規定證 據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經 製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效 或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題 ，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情 形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意 旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39 條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作 人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未 遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得 後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158 條之4 規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定 無效，附此敘明。
四、被告歐乙橓、張正山所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯 論終結前，亦未據被告歐乙橓及其選任辯護人、被告張正山 及其指定辯護人提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應 係出於其等自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與 事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能 力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異 議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強 化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查：證人朱國俊、劉景瑞、王承軒、李明洲、吳佐鴻 、余俊諄、陳宜欣、王建輝、鄭胎文、蔡慶鴻、沈宗輝、紀 宏錡、郭俊倫、鄭和昌、周威志於警詢中之證述及本判決所 引用之下列非供述證據，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官及
被告歐乙橓及其選任辯護人、被告張正山及其指定辯護人於 本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審 酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為 證據之情事，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具 有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告歐乙橓對於其有如附表一、二所示犯罪事實、被告 張正山對於其有如附表三、四所示犯罪事實，分別於警詢、 偵查、本院審理時均坦承不諱（見本院卷第114 頁背面、第 169 至173 頁），核與證人朱國俊、劉景瑞、王承軒、李明 洲、吳佐鴻、余俊諄、陳宜欣、王建輝、鄭胎文、蔡慶鴻、 沈宗輝、紀宏錡、郭俊倫、鄭和昌、周威志於警詢、偵查中 證述之情節相符，且有證人朱國俊、劉景瑞、王承軒、李明 洲、吳佐鴻、余俊諄、陳宜欣、王建輝、蔡慶鴻、沈宗輝、 紀宏錡、周威志、賴鴻翔、邱士軒之指認犯罪嫌疑人紀錄表 各1 份（見103 年他字第379 號卷第48至49頁、第61至62頁 、第74至75頁、第158 至159 頁、103 年偵字第2998號卷第 37至38頁、103 年偵字第3693號卷第18頁、第23頁、第29頁 、第35至36頁、103 年他字第472 號卷第26頁、第40頁、第 51頁、第63頁、第87頁）、執行搜索照片19張、對被告歐乙 橓執行搜索之苗栗縣警察局通霄分局執行同意搜索證明書、 本院103 年聲搜字第344 號搜索票、苗栗縣警察局通霄分局 103 年7 月2 日搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品清單（103 年偵字第3251號卷第38至45頁、第147 至 149 頁、103 年他字第379 號卷第127 至134 頁、第144 至 149 頁）、本院103 年聲監字第57號、第71號、第104 號、 第133 號、第134 號、103 年聲監續字第96號、第116 號通 訊監察書、電話附表（103 年偵字第3665號卷第39至46頁、 103 年偵字第3251號卷第86至96頁、103 年偵字第3693號卷 第40至41頁、103 年偵字第3209號卷第85至86頁）、對被告 張正山執行搜索之本院103 年聲搜字第343 號搜索票、苗栗 縣警察局通霄分局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品清單（103 年他字第472 號卷第145 至147 頁背面 、103 年偵字第3209號卷第104 頁）、通訊監察譯文各1 份 （103 年他字第379 號卷第50頁、第63頁、第76頁、第135 至138 頁、第155 頁至第155 頁背面、第157 頁、第165 頁 、第174 頁、第179 頁、第212 頁、第228 頁、103 年偵字 第2998號卷第39至40頁、第54至55頁、103 年偵字第3665號 卷第95頁、103 年他字第472 號卷第14頁、第27頁、第41頁
至第41頁背面、第52頁、第64頁、第88頁、第100 頁、第11 2 頁、第124 頁、第234 頁背面、103 年偵字第3693號卷第 17頁、第19頁）等在卷可稽；另證人朱國俊、劉景瑞、王承 軒、李明洲、吳佐鴻、余俊諄、陳宜欣、王建輝、鄭胎文、 蔡慶鴻、沈宗輝、紀宏錡、郭俊倫、鄭和昌、周威志均與被 告歐乙橓、張正山，並無任何怨隙，衡情上開證人應無設詞 攀誣，或虛構事實以陷害被告二人之理，況證人朱國俊、劉 景瑞、王承軒、李明洲、吳佐鴻、余俊諄、陳宜欣、王建輝 、鄭胎文、蔡慶鴻、沈宗輝、紀宏錡、郭俊倫、鄭和昌、周 威志於偵查中均到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其等證 言之真實性，且上開證人所證，亦均與上開監聽譯文內容相 符（詳見如附表一至四通聯譯文所載），故證人等前開證述 內容，經核均與前開事證相符，尚無不可採信之處。二、又一般毒品可任意分裝或增減其分量（純度），而每次買賣 之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度 及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經 坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確無牟利意圖之情形外，尚難執此認非法販 賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易， 凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端義務轉讓之理；被告歐乙橓於本院羈 押訊問、準備程序、審理時分別坦承販賣毒品並稱：起訴書 附表一編號1 販賣王承軒甲基安非他命新臺幣（下同）3,00 0 元之利潤約1,000 元，賣2,000 元利潤約700 至800 元， 1 公克賣3,000 元賺1,000 元，0.2 公克賣1,000 元其賺多 出來的份量，這些份量價值超過1,000 元，其1 公克進價約 2,000 元，其分成5 包販賣5 次，賺5,000 元，如果其賣1 次3,000 元，就只能賺1,000 元，販賣海洛因部分賺其施用 的量，賣一包其可以施用2 至3 次，用錢買大約要400 至50 0 元，其賣1000元海洛因約賺400 至500 元等語（見本院卷 第62至63頁、第115 頁、第168 頁）；另被告張正山於本院 準備程序坦承稱：其販賣甲基安非他命賺自己施用的量等語 （見本院卷第72至73頁）；是被告歐乙橓、張正山分別販入 毒品之價格顯均較其等售出之價格低廉，而均有從中賺取買 賣差價牟利之意圖及事實，應堪認定。綜上所陳，足認被告 歐乙橓、張正山上開自白，均與事實相符。本件事證明確， 被告歐乙橓上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命犯行（如附表一、二所載）、被告張正山販賣第二級
毒品甲基安非他命、轉讓禁藥之犯行（如附表三、四所載） ，均洵堪認定，應分別予以依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法 持有、販賣、轉讓他人。故核被告歐乙橓如附表一、二所為 ，係分別犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪、同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。另被告張 正山如附表三所為，係分別犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。至被告歐乙橓於販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他 命犯行及被告張正山於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有 甲基安非他命之犯行，分別為其等販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。另按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁 藥（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品」）。而明知為禁藥而轉讓者，（93年4 月21日修正公布 ，同年月23日施行）藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。 故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成 立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外， 亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪 行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應 依重法優於輕法等法理擇一處斷（參見最高法院97年度臺上 字第3490號判決）；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未 必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特 別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防 制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較 藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83 條第1 項為重法，應優先適用藥事法處罰（參見最高法院94 年度臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非 字第397 號判決）。是核被告張正山就附表四所示之轉讓禁 藥即甲基安非他命之犯行，均係犯藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪。至被告張正山於轉讓禁藥即甲基安非他命前持有 禁藥即甲基安非他命犯行，為其轉讓禁藥即甲基安非他命之 高度行為所吸收，不另論罪。
四、又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行， 基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定 ，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因 法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯
、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於 一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」， 係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種 類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀 上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念 等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯 意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣 毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒 品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說 明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論 處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理 之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之 考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因 此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰， 始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨 參照）。查本案被告歐乙橓所為如附表一所示7 次販賣第一 級毒品海洛因及如附表二所示13次販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯行、被告張正三如附表三所示16次販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行及如附表四所示5 次轉讓禁藥之犯行， 均係在刑法修正施行後所為，行為時間相異，難認係在密切 接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接 續犯之概念不合，參酌上開所述，應採一罪一罰；故被告二 人就上開犯行，均犯意各別、且行為之時空互殊，皆可獨立 評價，應分別予以分論併罰。
五、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一 級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」刑度甚重。然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即
足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能 斟酌至當，符合比例原則。本案被告歐乙橓如附表一所示販 賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害 之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告歐乙橓如 附表一所示販賣第一級毒品海洛因之數量均甚微，且其販賣 所得非多，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就其所犯如附 表一所示犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量 販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害 ，顯然較不成比例，倘就其所犯如附表一之犯行科以最輕之 法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販 毒之惡行區別，是本院衡其如附表一犯罪之情狀，認被告歐 乙橓如附表一所示之犯行若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過 重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失 衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其所犯如附表一所示之 販賣第一級毒品各罪，予以酌量減輕其刑。
六、按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。而本案被告歐乙橓經查獲 後，雖曾於103 年7 月16日於偵查中供出其毒品來源為綽號 「卵哥」等語（見103 年度偵字第2998號卷第26至27頁）； 另被告張正山經查獲後，亦曾於103 年7 月15日偵查中供出 其毒品來源為綽號「大圈姐仔」等語（見103 年度偵字第29 99號卷第21至22頁）；惟經本院函查後，苗栗縣警察局通霄 分局覆函：「本分局移送被告歐乙橓、張正山、邱士軒等三 人涉嫌販賣毒品案件，係依法對渠等被告所持用之行動電話 實施通訊監察，於通訊監察期間發現被告張正山所販賣之毒 品安非他命係向李慶銘、章美姿之人所購買；另發現被告邱 士軒所販賣之毒品安非他命係向張正山所購得，被告張正山 、邱士軒等二人於警詢筆錄時自白上情不諱，本分局查獲被 告歐乙橓、張正山、邱士軒等三人涉嫌販賣毒品案件，並無 『因被告主動供出毒品上游，因而查獲其他正犯或共犯』之 情形」，此有苗栗縣警察局通霄分局103 年10月7 日霄警偵 字第0000000000號函1 份在卷可參（見本院卷第158 頁）； 故縱被告歐乙橓、張正山於其等遭查獲時，分別曾供出其等 毒品來源者為綽號「卵哥」、「大圈姐仔」之人，然既未能 因此查獲上游販毒情事，自與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不符，而無從依該條項規定予以減輕其刑。七、另按毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，犯第4 條至第
8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，本案 被告歐乙橓雖犯如附表一、二所示之罪，惟其於偵查及審理 中對其所犯如附表一、二所示各次販賣第一級毒品、第二級 毒品事實，均坦承不諱，爰就被告歐乙橓所犯如附表一、二 所示之上開各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑；至被告歐乙橓所犯如附表一所示販賣第一級毒品 罪，同有前開刑法第59條酌減其刑及偵審自白減輕其刑之事 由，爰依法遞減之。另被告張正山雖犯如附表三所示之罪， 惟其於偵查及審理中對其所犯如附表三所示各次販賣第二級 毒品事實，均坦承不諱，爰就被告張正山所犯如附表三所示 之上開各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑。
八、又按刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依 其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性 質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免 ，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果； 其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變 更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。此關乎刑法第41條 、刑事訴訟法第376 條第1 款等法律之適用，自應加以辨明 。刑法第172 條就犯偽證罪、誣告罪，於裁判或懲戒處分確 定前自白者，應減輕或免除其刑之規定，雖列於刑法分則編 ，且係就個別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首規 定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現 真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規 定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於「總則」之減免其刑 規定，其原有法定刑並不因此而受影響（臺灣高等法院暨所 屬法院96年法律座談會刑事類提案第10號之研討結果、最高 法院70年度臺上字第7260號判決可資參照）。查毒品危害防 制條例第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白之減輕其刑」之規定，雖列於特別法即毒品危害防 制條例內，惟其立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠， 鼓勵行為人供出毒品來源，或及時悔悟，並早日發現真實， 節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定，僅 為處斷刑上之減免或減輕，並未變更其犯罪類型，應屬刑法 總則之減輕。從而，於法規競合之比較法律法定本刑之輕重 時，因毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項屬刑法總則 之減輕，並未影響法定刑之範圍，自不在考量範圍之內，併 此敘明。故本案被告張正山雖於偵查及審理中對其所犯如附 表四所示轉讓禁藥之各犯行，均坦承不諱，但因藥事法第83 條第1 項規定之法定本刑較重，且為後法，已應優先適用藥
事法處斷，而既然已經適用藥事法之規定論斷，則自無再割 裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，附此敘 明。
九、爰審酌被告歐乙橓、張正山均明知毒品不僅殘害施用者自身 健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌 而走險者，更不可勝計，竟為牟個人私利，減低自己施用毒 品之成本、賺取些微利潤而分別販賣第一級毒品、第二級毒 品，另被告張正山並無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他 命供他人使用，其等行為均實有可議；並考量被告歐乙橓、 張正山各別之犯罪手段、販賣毒品之期間、次數、數量、金 額之情節及其等生活狀況、智識程度（二人均為國小畢業） ，另審酌被告張正山轉讓禁藥之次數、數量，且被告歐乙橓 、張正山於犯後均坦承犯行、態度均良好等一切情狀，分別 就被告歐乙橓所犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命部分，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並 合併定其應執行刑如主文第1 項所示，以示懲儆。另就被告 張正山所犯販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安 非他命部分，分別量處如附表三、四主文欄所示之刑，並合 併定其應執行刑如主文第2 項所示，以資懲儆。十、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒 品危害防制條例第4 條之販賣第三級毒品罪者，依同條例19 條第1 項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得 之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無 從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院91年度臺上字第24 19號、96年臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第60 51號判決意旨參照）。
⑴被告歐乙橓如附表一所示販賣第一級毒品所得部分： 被告歐乙橓就附表一編號1 至7 所示之販賣第一級毒品犯行 ，其各次販賣所得分別詳如附表一編號1 至7 所示金額，共 計7,000 元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定於前開各罪項下分別諭知沒收，如全部或一部不 能沒收時，亦應以其財產抵償之。至被告歐乙橓雖於偵查中 就附表一編號4 販賣第一級毒品海洛因予證人劉景瑞部分， 辯稱證人劉景瑞為賒欠購買，迄今尚未收到款項云云，惟此 部分經證人劉景瑞於偵查中具結後證述稱：「其買1,000 元
的海洛因，有給被告1,000 元等語」在卷可參（見103 年他 字第379 號卷第67頁），則被告歐乙橓前開於偵查中辯稱賒 帳購買未收到價金云云，顯係其事後辯稱、推免卸責或因日 久遺忘，實不足取信，附此敘明。
⑵被告歐乙橓如附表二所示販賣第二級毒品所得部分： 被告歐乙橓就附表二編號1 至13所示之販賣第二級毒品犯行 ，其各次販賣所得分別詳如附表二編號1 至13所示金額，共 計34,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定於前開各罪項下分別諭知沒收，如全部或一部不 能沒收時，亦應以其財產抵償之。至被告歐乙橓雖於偵查中 就附表二編號9 販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王承軒 部分，辯稱證人王承軒為賒欠購買，迄今尚未收到款項云云 ，惟此部分經證人王承軒於警詢中證述稱：「其於103 年5 月14日下午6 時36分左右，在杜文卿服務處附近當面將購買 安非他命的3,000 元交給被告歐乙橓」，另證人王承軒亦於 偵查中具結後證述稱「其以3,000 元跟被告歐乙橓購買1 公 克的安非他命，一手交錢一手交貨」等語在卷可參（見103 年他字第379 號卷第92頁、第97頁背面），則被告歐乙橓前 開於偵查中辯稱賒帳購買未收到價金云云，顯係其事後辯稱 、推免卸責或因日久遺忘，實不足取信，附此敘明。