臺灣苗栗地方法院刑事判決 103年度訴字第346號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 郭巨喬
指定辯護人 本院公設辯護人蔡文亮
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第3207號、第3366號、103 年度毒偵字第1004號），本院
判決如下：
主 文
郭巨喬犯如附表一至二所示之罪，均累犯，各處如附表一至二主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之吸食器壹組沒收銷燬之。應執行有期徒刑肆年拾月。扣案之吸食器壹組沒收銷燬之。扣案之廠牌為SAMSUNG 之智慧型行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、郭巨喬前因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒1 月，並於民 國88年11月30日入所執行勒戒，後於88年12月23日因無繼續 施用傾向出所，刑事部分則經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察 官以88年毒偵字第779 號為不起訴處分；惟上開觀察勒戒未 收其實效，郭巨喬於該次觀察勒戒執行完畢後5 年內，復自 93年1 月起至同年4 月19日止，施用第二級毒品案件，經本 院於94年4 月28日以94年度易字第180 號判決，判處有期徒 刑9 月，於94年5 月23日確定在案。另其復因施用毒品案件 ，經本院於98年8 月24日以98年度訴字第496 號判決，判處 有期徒刑10月、5 月，並合定應執行有期徒刑1 年確定在案 ；後又因施用毒品案件，經本院於99年3 月17日以98年訴字 第883 號判決，判處有期徒刑1 年、7 月，合定應執行有期 徒刑1 年2 月確定在案。前開二案嗣經聲請合定應執行刑， 經本院於99年7 月19日以99年聲字第464 號裁定，定其應執 行有期徒刑2 年確定在案，並與其後因施用毒品案件，經本 院於99年4 月23日以99年訴字第186 號判決判處有期徒刑10 月、5 月，合定應執行有期徒刑1 年之案件接續執行，後於 99年1 月23日入監執行，並於101 年10月20日因縮短刑期假 釋出監，後於102 年5 月29日因保護管束期滿未經撤銷，視 為執行完畢。
二、詎其仍不思悔悟，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有 、意圖營利而販賣、轉讓，仍分別基於販賣第二級毒品甲基
安非他命以營利之犯意，於附表一所示之時間、地點，以附 表一所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊仁（ 各次販賣毒品時間、地點、金額均詳如附表一所載）；復明 知甲基安非他命為主管機關行政院衛生署公告禁止使用之毒 害藥品，乃藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓，竟另基於轉 讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於如附表二所示時間、地點 ，無償轉讓禁藥即甲基安非他命予廖煥國（轉讓禁藥甲基安 非他命之時間、地點、數量均詳如附表二所載）。三、其復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年7 月9 日 上午11時至12時許間，在其址位於苗栗市○○街000 號4 樓 1 房租屋處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸（已丟棄）內 ，再以打火機（已丟棄）點燃吸食之方式，施用第一級毒品 海洛因1 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於上開施用第一級毒品海洛因後約5 分鐘，又在上開租屋處 ，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以打火機（ 已丟棄）燒烤後，吸食產生之煙霧之方式，施用第二級毒品 甲基安非他命1 次；嗣經檢警對郭巨喬持用之門號00000000 00行動電話依法執行通訊監察，並監錄得郭巨喬為毒品交易 之內容，並於103 年7 月9 日至苗栗市○○街000 號4 樓1 房執行搜索，當場扣得吸食器1 組、注射針筒2 支、廠牌為 SAMSUNG行動電話1 支等物，而循線查悉上情。四、案經苗栗縣警察局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人林俊仁 、謝敏祺、王國松、張明正、廖煥國、鄧建臺、李政輝於偵 查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告及指定辯
護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致上開證人之 證詞顯不可信之情事，且證人張明正、王國松於本院審理時 已經經本院合法傳喚，由被告及其辯護人行使對質詰問權， 是其等於偵查中之證述，自有證據能力，得採為本件證據。二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴 訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能 力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通保法 第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分 別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告所使用門號00 00000000號電話之監聽錄音，為經本院於103 年5 月15日、 103 年6 月9 日核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及 時間等之本院103 年度聲監字第110 號、103 年聲監續字第 121 號通訊監察書、電話附表等附卷可參，係依法所為之監 聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告 訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形， 兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話 監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。
三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條 之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者 ；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940 號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及指定辯護人於本 院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為 證據，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審 判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨， 使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時 之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158 條之4 之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐 得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則， 其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證 據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有 違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止 之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之 文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第 39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由 製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無 關乎刑事訴訟法第158 條之4 係規定證據取得過程（程序） 適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法 有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程 式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性 質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最 高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案之上 開通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作 之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通 訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依 前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬 證據取得之過程，與刑事訴訟法第158 條之4 規定無涉，故 本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。四、被告就附表一編號1 、3 、4 、附表二所為之自白陳述，並 非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方
法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告或指定辯護人提出 違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所 為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟 法第156 條第1 項規定，認有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異 議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強 化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。本判決所引用之下列非供述證據，性質上均屬傳聞證據 ，惟檢察官及被告、指定辯護人於本院審理中調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，未於言 詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之 客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴 訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。貳、實體部分：
一、附表一編號1 、3 、4 所示之販賣第二級毒品及附表二所示 之轉讓禁藥、犯罪事實欄四之施用第一級毒品、第二級毒品 部分：
訊據被告對其有如附表一編號1 、3 、4 所示之販賣第二級 毒品甲基安非他命犯行及如附表二所示之轉讓禁藥、犯罪事 實欄四施用第一級毒品、第二級毒品部分之犯罪事實於本院 審理時坦認在卷（見本院卷第103 頁至105 頁），核與證人 林俊仁、謝敏祺、張明正、廖煥國、鄧建臺於警詢、偵查證 述之情節相符，且有本院扣押物品清單（見本院卷第34頁） 、本院103 年度聲監字第110 號、103 年度聲監續字第121 號通訊監察書、電話附表、譯文（見103 年偵字第3207號卷 一第74頁背面、第91頁、第238 頁卷二第48頁、第151 至15 2 頁、第222 至224 頁、103 年偵字第3366號卷第143 至14 6 頁）、正修科技大學超微量研究科技中心103 年7 月30日 尿液檢驗報告、苗栗縣警察局偵辦毒品案尿液鑑驗代碼對照 表、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、苗栗縣警察局 苗栗分局採尿室毒品人口到場採尿名冊、搜索同意書、苗栗
縣警察局刑警大隊搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品清單、苗 栗縣警察局刑警大隊毒品案件被告通聯紀錄表、扣押物品照 片、門號0000000000、0000000000、0000000000、00000000 00、0000000000通聯調閱查詢單各1 份、證人林俊仁、廖煥 國、謝敏祺、鄧建臺指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份（見103 年毒偵字第1004號卷第46至54頁、第56頁、第64頁、103 年 偵字第3366號卷第63頁、第74頁、第171 頁、103 年偵字第 3207號卷一第74頁、第104 至105 頁、第235 頁、第246 頁 、卷二第50頁、第66頁、第153 頁）等在卷可參；另證人林 俊仁、謝敏祺、張明正、廖煥國、鄧建臺與被告並無任何怨 隙，衡情證人林俊仁、謝敏祺、張明正、廖煥國、鄧建臺應 無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況證人林俊仁、 謝敏祺、張明正、廖煥國、鄧建臺於偵查中分別到庭具結作 證，更係以刑事責任擔保其等證言之真實性，且證人林俊仁 、謝敏祺、張明正、廖煥國、鄧建臺所證亦與上開卷證內容 相符，故證人林俊仁、謝敏祺、張明正、廖煥國、鄧建臺前 開證述內容，經核尚無不可採信之處。是足認被告上開自白 ，均與事實相符，應堪信實。
二、附表一編號2所示之販賣第二級毒品部分： 另訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證 人王國松之犯行，並辯稱：「其於103 年5 月21日沒有拿毒 品給證人王國松，準備程序稱有代鄧永光拿是其搞錯時間， 其有提供毒品給證人王國松，不用錢，在張明正位於社寮街 9 號2 樓租屋處一起施用，其跟證人王國松沒有買賣關係， 其只有跟證人王國松一起施用而已」云云（見本院卷第101 頁背面至103 頁），惟查：
㈠被告有於附表一編號2 所示時間、地點，向證人王國松收取 購買毒品價金，並交付第二級毒品甲基安非他命予證人王國 松之犯罪事實，業經證人王國松於偵查中具結後證述綦詳（ 見103 年偵字第3207號卷一第205 至206 頁）；並經證人王 國松於本院審理中到庭具結後證述稱：「103 年5 月21日下 午5 時20分16秒之通訊譯文內容是其與被告對話，從譯文看 是其去苗栗社寮街找被告，其有跟被告碰面，其問被告身邊 有無安非他命，其記得其拿新臺幣（下同）1,000 元給被告 ，然後跟被告拿安非他命1,000 元，被告有在該處二樓房間 拿毒品給其，交易毒品時張明正在場，其拿到毒品就離開， 沒有當場施用，其記得很清楚那次是拿1,000 元的東西，講 電話時沒有提到毒品，被告只知道其要找他而已，其打電話 給被告是要跟被告買毒品，到達該處樓下見面的時候，其就 問被告身邊有沒有東西，其給被告1,000 元，被告給其一包
約0.2 公克甲基安非他命」等語（見本院卷第75至77頁、第 84頁背面、第87至87頁背面）；而證人王國松與被告為朋友 關係，亦無任何怨隙，衡情證人王國松應無設詞攀誣，或虛 構事實以陷害被告之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責 任擔保其證言之真實性；核與證人王國松以其所持有之門號 0000000000行動電話與被告所持有之門號0000000000行動電 話於103 年5 月21日下午5 時20分16秒之通話內容（詳如附 表一編號2 通聯譯文所載）、本院103 年度聲監字第110 號 通訊監察書、電話附表、證人王國松使用門號0000000000電 話通聯調閱查詢單、被告使用門號0000000000電話通聯調閱 查詢單各1 份等附卷可證（見103 年偵字第3207號卷一第18 5 頁、卷二第第222 頁）；故證人王國松前開證述內容，經 核均與上開通聯譯文所載相符，尚無不可採信之處，自堪信 實。是被告確實有收取證人王國松交付之購買毒品現金，而 後交付第二級毒品甲基安非他命予證人王國松之行為，應堪 採信。
㈡至被告雖辯稱其沒有販賣毒品予證人王國松，其係無償提供 甲基安非他命，且與證人王國松一起在場施用云云，惟證人 王國松於本院審理已證述稱其並未當場施用毒品，而係拿取 毒品後即離開該處等語，顯見並無與被告共同施用毒品甲基 安非他命為是；況證人張明正於本院審理時亦到庭具結證稱 ：「那天被告有拿安非他命給其吸食，那天除了其與被告， 還有另一個『阿國』一起吸食，證人王國松來的時候沒有在 吸了，吸食的器具有收起來，被告帶證人王國松上來時沒有 進來房間，只是門打開稍微探頭看一下，時間很短暫，看一 看就走了，王國松沒有在其租屋處一起施用毒品」等語（見 本院卷第92頁背面至94頁、第98頁至98頁背面）；依據證人 王國松、張明正上開證述，足認當日證人王國松確實並未留 置於證人張明正上開租屋處，與被告共同施用第二級毒品甲 基安非他命為是。
㈢綜上所述，被告辯稱其並無販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人王國松，而係無償轉讓第二級毒品甲基安非他命與證人 王國松後，與證人王國松一起在場施用云云，顯係事後卸責 之詞，並無可信。是本案被告如附表一編號2 所示之販賣第 二級毒品甲基安非他命予證人王國松之犯行，事證明確，被 告此部分販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予以依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠附表一部分：
⑴按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
定之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓他人或施用。 故核被告如附表一所為，係分別犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪。至被告於販賣第二級毒品甲基 安非他命前持有甲基安非他命犯行，分別為其販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
⑵又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行， 基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定 ，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因 法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯 、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於 一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」， 係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種 類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀 上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念 等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯 意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣 毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒 品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說 明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論 處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理 之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之 考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因 此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰， 始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨 參照）。本件被告所為如附表一所示4 次販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間 相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反 覆施行之行為，與接續犯之概念不合，參酌上開所述，即應 予以分論併罰。查被告就附表一所示4 次販賣第二級毒品甲 基安非他命之行為，犯意各別、行為之時空互殊，皆可獨立 評價，應予分論併罰。
㈡附表二部分：
⑴按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法 第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明 知為禁藥而轉讓者，（93年4 月21日修正公布，同年月23日
施行）藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知 為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕 法等法理擇一處斷（參見最高法院97年度臺上字第3490號判 決）；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒 品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法 關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條 第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條 第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重 法，應優先適用藥事法處罰（參見最高法院94年度臺上字第 7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號判 決）。
⑵是核被告就附表二編號1 至4 所示之轉讓禁藥即甲基安非他 命予證人廖煥國等人之犯行，均係犯藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪。至被告於轉讓禁藥即甲基安非他命前持有禁藥 即甲基安非他命犯行，為其轉讓禁藥即甲基安非他命之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈢事實欄四所示施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命部分：
⑴另按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，其中第20 條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、 「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅 限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱 其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「 5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效 ，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年5 月9 日95年度 第7 次刑事庭會議決議可資參照。查被告有如事實欄一所示 施用毒品經觀察勒戒之事實，此有臺灣苗栗地方法院檢察署 刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份 在卷可按，是被告既已於觀察勒戒執行完畢後5 年內再犯施 用毒品案件，並經法院論罪科刑，即非屬前述「5 年後再犯 」之情形，檢察官自應依法追訴。從而，本件事證明確，被 告如犯罪事實欄四所示施用第一級毒品、第二級毒品之犯行 ，洵堪認定，應依法論科。
⑵按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、
第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施 用。故核被告就事實欄四中所載之犯行，係分別犯毒品危害 防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、第2 項施用第二 級毒品罪。其於施用海洛因、甲基安非他命前，分別持有海 洛因、甲基安非他命犯行，均為其施用之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈣綜上所述，本案被告如附表一所示之4 次販賣第二級毒品甲 基安非他命、附表二所示之4 次轉讓禁藥及如事實欄四所示 施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次等 犯行，均犯意各別、行為之時空互殊，皆可獨立評價，應予 分論併罰。
四、另查被告有事實欄一所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗 栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告 前案紀錄表各1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年之內再故意犯有期徒刑以上刑之本案各罪，均為累犯，就 其所犯如附表一至二所示各罪及如事實欄四所示施用第一級 毒品、施用第二級毒品罪，均應依刑法第47條第1 項之規定 ，就法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分，均分別加重其刑（ 至法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。五、又按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項定有明文。又毒品危害防制條例第 17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或 與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由 來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、 年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯 罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實 查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限 ，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認 為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡 或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地 調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者 ，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號判 決要旨參照）。查本件被告於警詢、偵查中分別供出其毒品 來源為「劉文祥」、「鄧永光」，並經檢警機關調查後查獲 「劉文祥」、「鄧永光」販賣毒品之犯行，此有被告警偵詢 筆錄、本件起訴書各1 份在卷可參（見103 年毒偵字第1004 號卷第34至45頁、103 年偵字第3207號卷二第107 至109 頁 、第161 至162 頁、本院卷第3 頁背面）；故就被告所犯如
附表一編號1 至4 所示之販賣第二級毒品各罪及如事實欄四 所示施用第一級毒品、施用第二級毒品罪各1 次部分，均應 依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑，並依 法先加後減之。末按毒品危害防制條例第17條第1 項規定： 「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓 勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績 效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散 。第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類毒品上游人於遭查獲後 ，能坦白認罪，達成明案速判效果，以避免徒然耗費司法資 源。此二種減刑規範目的既不相同，即不相衝突，於二種情 形皆符合者，自可遞減，而以先適用第2 項（減輕其刑）， 再適用第1 項（減免其刑）之方式處理。其中第1 項所稱之 犯罪者，係以法院認定、判斷之結果為準，非謂行為人必須 自白犯同條項所列之罪，始稱充足。具體言之，縱然以持有 、施用毒品人之姿，供出其毒品來源，而經查明起訴或認定 其身分實係販賣或誘人施用或轉讓（下稱販賣等）者，仍有 該第1 項寬典之適用。換言之，經起訴販賣等者，縱否認犯 罪，辯稱僅係施用、持有，如確能供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，仍應有該第一項減免其刑規定之適用。 否則無異強迫須自白販賣等犯行，且供出來源，始得邀減免 ，不唯混淆該第1 項、第2 項之規範目的，且違背被告不自 證己罪原則（最高法院101 年度臺上字第450 號判決要旨參 照）。則本案被告就附表一編號2 部分之犯行，縱然否認犯 罪，惟其因供出毒品上游查獲正犯，而符毒品危害防制條例 第17條第1 項減輕其刑之要件，故仍得據此減輕其刑，並不 因其否認犯罪而有異，併此敘明。
六、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度臺上字第6928號 、99年度臺上字第4874號判決要旨參照）。查被告雖犯如附 表一所示販賣第二級毒品犯行，然其於偵查、審理中就附表 一編號1 、3 、4 所示販賣第二級毒品犯行均自白犯罪，爰 依上開規定就其所犯如附表一編號1 、3 、4 所示之罪減輕 其刑。至其所犯如附表一編號2 部分之犯行，業經被告於本
院審理時否認犯罪，而與毒品危害防制條例第17條第2 項偵 查及審判中均自白之要件不符，爰就該次犯行，無從依該條 項規定予以減輕其刑，附此敘明。查被告所犯如附表一編號 1 、3 、4 所示之販賣第二級毒品犯行，同時具有上開累犯 加重其刑、供出上游及偵審中自白減輕其刑事由，爰依法先 加後減並遞減之（至法定刑為無期徒刑部分依法不得加重） ；另被告所犯如附表一編號2 所示販賣第二級毒品犯行，同 時具有累犯加重其刑、供出上游減輕其刑事由，爰依法先加 後減之（至法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）；另被告 所犯如事實欄四所示之施用第一級毒品、第二級毒品犯行， 同時具有累犯加重其刑、供出上游減輕其刑事由，爰依法先 加後減之。
七、又按刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依 其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性 質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免 ，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果； 其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變 更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。此關乎刑法第41條 、刑事訴訟法第376 條第1 款等法律之適用，自應加以辨明 。刑法第172 條就犯偽證罪、誣告罪，於裁判或懲戒處分確 定前自白者，應減輕或免除其刑之規定，雖列於刑法分則編 ，且係就個別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首規 定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現 真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規 定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於「總則」之減免其刑 規定，其原有法定刑並不因此而受影響（臺灣高等法院暨所 屬法院96年法律座談會刑事類提案第10號之研討結果、最高 法院70年度臺上字第7260號判決可資參照）。查毒品危害防 制條例第17條第1 項「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑」、第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查 及審判中均自白之減輕其刑」之規定，雖列於特別法即毒品 危害防制條例內，惟其立法目的與自首規定雷同，係在藉此 優惠，鼓勵行為人供出毒品來源，或及時悔悟，並早日發現 真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規 定，僅為處斷刑上之減免或減輕，並未變更其犯罪類型，應 屬刑法總則之減輕。從而，於法規競合之比較法律法定本刑 之輕重時，因毒品危害防制條例第17條屬刑法總則之減輕， 並未影響法定刑之範圍，自不在考量範圍之內，併此敘明。 故本案被告雖於偵查及審理中對如附表二所示轉讓禁藥之犯
行，坦承不諱，且供出毒品來源而查獲正犯，但因藥事法第 83條第1 項規定之法定本刑較重，且為後法，已應優先適用 藥事法處斷，而既然已經適用藥事法之規定論斷，則自無再 割裂適用毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之減刑規 定，附此敘明。
八、爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品 而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可 勝計，竟為牟個人私利，減低自己施用毒品之成本、賺取些 微利潤而販賣第二級毒品，並無償轉讓禁藥即甲基安非他命 供他人使用，其行為實有可議；並考量被告犯罪之手段、販 賣毒品之期間、次數、數量、金額之情節及生活狀況、智識 程度，及其轉讓禁藥之次數、數量，及被告曾因施用毒品經 送觀察勒戒、戒治處所施以強制戒治後，仍未能戒斷其施用 毒品之惡習，足見其陷溺已深，惟因施用毒品僅係戕害其自 己身心並無加害他人，此次施用第一級毒品、第二級毒品之 次數各僅1 次；且審酌被告犯後就其所犯如附表一編號1 、 3 、4 所示販賣第二級毒品罪、附表二編號1 至4 所示之轉 讓禁藥罪及施用第一級毒品、第二級毒品罪分別坦承認罪， 另其對於如附表一編號2 所示之販賣第二級毒品罪仍飾詞否 認之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一至二主文欄所