臺灣苗栗地方法院刑事判決 103年度侵訴字第39號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 周志淮
選任辯護人 張智宏律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字
第931 號），本院判決如下：
主 文
周志淮犯以藥劑強制性交未遂罪，處有期徒刑參年陸月。 犯罪事實
一、周志淮於民國102 年11月底前，在苗栗縣竹南鎮米拉貝爾餐 廳（下稱米拉貝爾餐廳）擔任店長，因而結識前往打工代號 0000-000000 號女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱A 女） 。詎周志淮竟基於使用藥劑強制性交之犯意，於102 年12月 23日（下稱案發當日）某時邀約A 女當晚一同用餐，經A 女 應允，周志淮依約於同日下午6 時30分許，駕車至苗栗縣造 橋鄉育達科技大學外7-11超商（下稱上開超商）搭載A 女， 於同日晚上7 時20分許抵達苗栗縣頭份鎮尚順廣場艾隆義大 利麵餐廳（下稱艾隆餐廳）外停車場時，周志淮趁A 女不注 意之際，將其事前在網路上購買含有Nitrazepam（第四級毒 品硝西泮）、Clonazepam & its metabolite （第四級毒品 氯硝西泮；可那氮平；氯硝氮平及其代謝物）、Caffeine（ 咖啡因）、Lidocaine & its metabolite（局部麻醉劑及其 代謝物）與Methylparaben （藥品、食品及化粧品之保存劑 ）等成分【下合稱上開成分，起訴書誤載亦含Nimetazepam （第三級毒品硝甲西泮）成分】之粉狀藥劑1 包（下稱上開 藥劑）摻入預先備好之養樂多飲料，著手實行強制性交犯行 ，使A 女於不知情之情況下飲用該飲料（尚無證據證明周志 淮明知或有預見上開藥劑內含有上開第四級毒品成分，此部 分詳後述不另為無罪之諭知部分），後周志淮與A 女進入艾 隆餐廳用餐，至同日晚上7 時40分許，A 女即因藥力發作而 感到身體不適。周志淮見狀，即將A 女攙扶至車上，原擬下 手對A 女為性交，然因見A 女雖神智不清，但尚未完全喪失 意識，且身體狀況不穩定，乃未敢貿然行動而己意中止強制 性交行為之繼續實行，並駕車搭載A 女於苗栗縣頭份鎮、竹 南鎮市區道路上繞行，嗣並至苗栗縣竹南鎮五福大橋附近路 邊停車等候，以待藥力消退。嗣於同日晚上10時4 分許，A 女同居男友顏瑋澤撥打A 女行動電話關心A 女行蹤，經周志 淮接聽應允立即將A 女送回，於同日晚上10時10分許搭載A 女返抵上開超商，將A 女交由顏瑋澤帶回，惟A 女仍意識不 清無法自主且有全身癱軟、流口水、吞嚥困難、尿失禁、瞳
孔收放不自然、對光源無反應等症狀，顏瑋澤見狀乃緊急將 A 女送醫並報警處理，A 女遭下藥後受有身體明顯較虛弱， 行動需扶持之傷害，而在衛生福利部苗栗醫院（下稱苗栗醫 院）住院3 日，並經警對A 女採尿送驗檢出上開成分，而查 悉上情。
二、案經A 女訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、足資識別被害人身分資訊之隱匿：
依性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定，司法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊。另性侵害犯罪防治法 第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照 片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班 級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則 第6 條亦有明文。本件被告周志淮係犯刑法第222 條第2 項 、第1 項第4 款之罪（詳後述），屬性侵害犯罪防治法所稱 之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文 書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於被害人之 姓名及年籍資料等足資識別其身分之資訊，均予以隱匿，爰 於本案判決以A 女與A 女之母分別代替其等真實姓名。二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係 指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的， 認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得 與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替， 亦無從達到同一目的之情形而言。亦即於此情形，係必須同 時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為 證據。況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序 ，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證 事實之證明，先前於司法警察詢問之「調查筆錄」之供述即 不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性， 自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨
該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查筆錄認 具證據能力而採為斷罪證據之餘地（最高法院95年台上字第 4674號判決、96年台上字第2716號判決意旨參照）。本件證 人陳詩茹、顏瑋澤於警詢中所為之陳述，對被告而言，為前 述之傳聞證據，今辯護人既爭執證據能力（見本院卷第22頁 正面、第35頁），而檢察官於本院審理傳喚證人陳詩茹到庭 作證並行交互詰問時，並未明確指出證人陳詩茹於本院審理 時到庭補充之作證內容，究以何部分與其在警詢中之陳述存 有明顯不符之情狀，如有，就該等警詢中所言又有何較有可 信之特別情況得為證明本案事實，而依刑事訴訟法第159 條 之2 規定例外取得證據能力。查證人陳詩茹審理時證述內容 ，核與其在警詢中陳述內容相符，則採用審判中之證言，斯 已足矣，自應回歸原則，排除警詢筆錄之證據能力（最高法 院100 年度台上字第2446號判決意旨參照）。另證人顏瑋澤 並未於本院以證人身分接受交互詰問，與上開要件不合，應 認其警詢中所為陳述無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚， 於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依 人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字 第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類 被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未 經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所 為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻 於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該 偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警 詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經 具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必 要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力， 以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本 院93年台上字第6578號判例，應予補充（最高法院102 年第 13次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。本件告訴人A 女103 年 1 月2 日（見他卷第6 至7 頁）、103 年5 月5 日（見偵卷 第37頁）、證人A 女之母103 年5 月29日（見偵卷第105 頁 ）偵訊中所為陳述，均未經具結，且公訴人亦未指出該等陳 述有何符合「特信性」、「必要性」之情形，依上開最高法 院決議所示見解，均無證據能力。
㈢復按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬 於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之
情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵 查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合 法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。且此 項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完 足為經合法調查之證據。惟是否行使詰問權，屬被告之自由 ，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問 之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98 年度台上字第1032號、第5919號判決意旨參照）。又所謂「 顯不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外 在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與 被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得 以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳 述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之 有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度 台上字第1585號判決意旨參照）。本件辯護人僅以告訴人A 女103 年6 月9 日、證人A 女之母103 年1 月2 日、證人陳 詩茹103 年1 月8 日、103 年6 月9 日偵查中之陳述屬傳聞 證據未經詰問為由而認無證據能力部分（見本院卷第22頁正 面），已與前揭最高法院判決所示見解有違，而經本院向辯 護人確認結果，亦表示無意聲請傳喚A 女而放棄行使對質詰 問權（見本院卷第22頁正面），且上開證人證言均經具結（ 見他卷第7 頁反面至第8 頁、第19至20、22頁、偵卷第109 至111 、113 頁），無任何顯不可信之情況，證人A 女之母 、陳詩茹於本院審理時並均已到場接受交互詰問，由被告行 使對質詰問權，已完足調查之程序，自具有證據能力且經合 法調查，則上開證人之證言自均得作為本院認定被告犯罪事 實之基礎。
㈣另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。A 女及A 女之母所出具收受被告給付之慰問醫療營養費用 新臺幣（下同）17萬元之證明影本（見本院卷第65頁）、被 告委任律師所擬就本案民刑事責任所為之和解書影本（見本 院卷第70至71頁）等，均係被告以外之人於審判外之書面陳 述，有傳聞法則之適用，且經檢察官爭執證據能力（見本院 卷第91頁反面、第133 頁反面），本院審酌上開告訴人A 女 、證人A 女之母之審判外陳述，並未有何較可信之特別情況 ，得以排除不實陳述之風險，而可取代當事人於審判庭上行 使反對詰問之核實擔保，是本件上開被告以外之人於審判外 之書面陳述，依上開規定即不得作為證據。至被告所書立承 諾不再與A 女聯絡之切結書影本（見本院卷第64頁），為被
告於審判外所為陳述，並不適用傳聞法則，且經本院於審判 期日依法為證據之提示、調查、辯論，自具有證據能力且經 合法調查，亦得作為本院認定被告犯罪事實之基礎。 ㈤又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本 案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理程序時，除 前揭被告以外之人於警詢、偵查中所為供述及審判外之書面 陳述外，對於卷內供述證據之證據能力均表示同意有證據能 力（見本院卷第22頁、第91頁反面），本院審認上開證據， 均無違法取證之情事，亦無顯不可信之情形，或證明力過低 之瑕疵，且均與本件待證事實相關連，認以之作為證據為適 當，依首揭規定，均有證據能力。而其餘所依憑判斷之非供 述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造 之情事，故上開證據資料均有證據能力。
㈥再按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定， 得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限， 惟證人所為陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之 陳述，用來減低其相異證言之證明力，此種作為彈劾證據使 用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法 則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得 以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人相 異陳述之證明力（最高法院101 年度台上字第5795號判決意 旨參照）。故本件用以彈劾起訴書所認定犯罪事實所使用之 證據，因僅作為彈劾證據而非認定犯罪事實使用，自不受傳 聞法則之拘束，併予敘明。
三、本件A 女業已對被告合法提出傷害告訴：
按告訴乃論之罪，告訴人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪事 實及表示希望訴追之意思，即為已足。不以明示其所告訴者 為何項罪名為必要，其所訴之罪名是否正確或無遺漏，在所 不問。告訴人在偵查中已一再表示要告訴，雖未明示其所告 訴之罪名，但依其所陳述之事實，仍無礙於告訴之效力（最 高法院73年台上字第5222號、74年台上字第1281號判例意旨 參照）。本案告訴人A 女於103 年1 月2 日偵查中表示「要 告周志淮對我下藥性侵害」，之後並描述於案發當日遭被告 下藥之過程（見他卷第6 頁），顯見其確有訴究被告對其下 藥所造成身體健康法益侵害之意，則依前揭最高法院判例見
解，不論A 女有無提及涉犯罪名或所舉之罪名是否正確，均 應認已有對被告合法提出傷害告訴。辯護意旨謂告訴人A 女 並未於6 個月內提出傷害告訴云云（見本院卷第23頁正面） ，顯無足採。告訴人A 女既已合法於告訴期間內對被告提出 傷害告訴，本院自得就此部分事實一併審究。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告周志淮固坦承有對A 女下藥之事實，惟矢口否認有 何上開犯行，辯稱：上開藥劑標榜增加異性好感，異性看到 對方會臉紅心跳加速，但沒有講到會產生想跟對方性交的性 衝動，伊當時跟前女友剛分手，想要挽回，所以才想要以上 開藥劑先在A 女身上試驗，讓氣氛比較好，若有效果就可以 追求A 女，並沒有想要跟A 女發生性行為云云（見本院卷第 19頁正面、第136 頁反面至第137 頁）。辯護人則為被告辯 稱：被告在網路上購得上開藥劑時只知道具有吸引異性的效 果，不知該藥劑會使人昏迷，被告自始至終並無以上開藥劑 迷昏A 女並對A 女強制性交之意云云（見本院卷第21頁、第 140 頁反面、第175 頁）。經查：
㈠被告於102 年11月底前，在米拉貝爾餐廳擔任店長，因而結 識前往打工之A 女，被告於案發當日某時邀約A 女當晚一同 用餐，經A 女應允後，依約於案發當日下午6 時30分許，駕 車至上開超商搭載A 女，於同日晚上7 時20分許抵達艾隆餐 廳外停車場，被告即趁A 女不注意之際，將其事前在網路上 購買含有上開成分之上開藥劑摻入預先備好之養樂多飲料， 使A 女於不知情之情況下飲用該飲料後，被告與A 女進入艾 隆餐廳用餐，至同日晚上7 時40分許，A 女即因藥力發作而 感到身體不適，被告見狀，即將A 女攙扶至車上，被告駕車 搭載A 女於苗栗縣頭份鎮、竹南鎮路上繞行及至苗栗縣竹南 鎮五福大橋附近路邊停車等候，以待藥力消退，嗣於同日晚 上10時4 分許，A 女同居男友顏瑋澤撥打A 女行動電話關心 A 女行蹤，經被告接聽應允立即將A 女送回，於同日晚上10 時10分許搭載A 女返回上開超商，將A 女交由顏瑋澤帶回， 顏瑋澤見A 女身體狀況不佳，乃緊急將A 女送醫並報警處理 ，A 女遭下藥後受有身體明顯較虛弱，行動需扶持之傷害， 而在苗栗醫院住院3 日，嗣經對A 女採尿送驗檢出上開成分 等情，為被告所不爭執（見本院卷第18頁反面至第19頁、第 135 至138 頁、偵卷第8 至12、121 至122 頁），核與告訴 人A 女、證人陳詩茹、顏瑋澤等證述之情節大致相符（見本 院卷第92至94頁、第96頁反面、第102 頁反面至第105 頁、 第108 頁、他卷第19至20頁、偵卷第109 頁），並有苗栗醫
院103 年9 月12日苗醫醫行字第0000000000號函暨所附A 女 住院相關病歷影本、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科 103 年2 月12日檢驗報告（下稱檢驗報告）、證人顏瑋澤持 用行動電話雙向通聯紀錄等在卷可稽（見本院卷第53至55頁 、偵卷第29至31、43頁），此部分事實堪以認定。 ㈡公訴意旨雖認告訴人A 女遭被告下藥後即已昏迷，然被告於 警詢中供稱：A 女用餐到一半，就說身體不舒服，A 女在五 福大橋附近路旁的時候類似在半夢半醒的狀況等語（見偵卷 第10至11頁）；偵查中供稱：A 女吃到一半時身體就不舒服 ，伊想等A 女清醒時再開車送她回男友處，A 女呈暈暈的， 有想要吐的樣子，A 女想吐的時候，伊就停車在路邊讓她吐 ，但是她沒有吐，A 女還叫伊不要闖紅燈等語（見偵卷第12 2 頁）；於本院準備程序供稱：A 女吃飯吃到一半說人不舒 服，A 女那時一直半夢半醒的狀態，有時會講話，有時好像 睡著的樣子，伊開車時A 女會叫伊不要闖紅燈，後來A 女男 友打電話過來是A 女接的，A 女口齒不清，說她在車上，她 男友大聲斥責她，伊看情形不對，就把電話拿過來，說會馬 上把A 女送回去等語（見本院卷第19頁反面）；審理時供稱 ：A 女的情況是有時候會想吐，她當下有意識，還會叫伊不 要闖紅燈等語（見本院卷第135 頁反面），先後供述均表示 A 女雖有身體不舒服、想吐、頭暈、半夢半醒不甚清醒等症 狀，但尚未達昏迷完全失去意識之程度。而證人顏瑋澤偵查 中先後2 次結證稱：伊打第2 通電話A 女有接，但是聲音很 含糊，像在睡覺的聲音，沒有講幾句話，被告就把電話搶過 去接說A 女喝醉等語（見他卷第19頁反面、偵卷第109 頁反 面），亦與前揭被告供述告訴人A 女於五福大橋時有接聽電 話相符。又依證人陳詩茹、顏瑋澤偵查中結證（見他卷第19 至20頁），告訴人A 女於當日經被告送回後，仍可在他人攙 扶下行走至上開超商椅子上坐下及返回其與證人顏瑋澤租屋 處，亦可嘗試喝牛奶（雖嗣未能吸入由鼻孔流出），故告訴 人A 女遭下藥後既尚能接聽電話，在他人攙扶下行走並嘗試 喝牛奶，顯然尚未達昏迷全無意識之程度，故告訴人A 女遭 下藥後僅感覺身體不適，神智不清，但尚未達完全喪失意識 之程度，即堪認定，公訴意旨認告訴人A 女已陷入昏迷狀態 ，顯有誤認，應予更正。
㈢告訴人經被告送回後，有意識不清醒無法自主且全身癱軟、 流口水、吞嚥困難、尿失禁、瞳孔收放不自然、對光源無反 應等症狀，亦經證人陳詩茹、顏瑋澤結證無訛（見他卷第19 至20頁、本院卷第92至93頁、第102 頁反面至第103 頁、第 108 頁），此部分事實亦堪認定。
㈣證人A 女尿液經送檢驗結果，內含7-Aminonitrazepam 、Ca ffeine（咖啡因）、Clonazepam&its metabolite （氯硝西 泮；可那氮平；氯硝氮平）、Lidocaine&its metabolite（ 局部麻醉劑）、Methylparaben （藥品、食品及化粧品之保 存劑）等成分，而所檢出之7-Aminonitrazepam 可能為Nime tazepam （第三級毒品硝甲西泮）或Nitrazepam（第四級毒 品硝西泮）之代謝物，有上開檢驗報告在卷可證（見偵卷第 29至30頁）。而上開藥劑既未扣案，亦未有其他方式可資確 認其成分為何，則基於有疑唯利被告原則，自僅得採認對被 告較有利之事實，即認上開藥劑僅含Nitrazepam（第四級毒 品硝西泮）成分，公訴意旨認定上開藥劑併含Nimetazepam （第三級毒品硝甲西泮）與Nitrazepam（第四級毒品硝西泮 ）成分，不符有疑唯利被告之採證原則，容有未恰，亦應予 更正。
㈤被告與辯護人雖辯稱被告對A 女下藥僅為使A 女對被告產生 好感，主觀上並無強制性交之犯意云云。然被告於警詢中供 稱：（問：你既然已經以迷幻藥迷昏被害人，為何又沒對她 做出抱、親、摸及發生性關係的行為？）因為當時看到她的 狀況很不穩定，所以才沒有做出上述行為等語（見偵卷第11 頁）。已自承原確有下藥性侵A 女之犯罪計畫，僅因A 女服 用上開藥劑後狀況不穩定，方未依原訂犯罪計畫實行。而被 告一方面稱若A 女對其產生好感可以追求A 女，一方面卻又 稱對A 女下藥目的是要挽回前女友云云（見本院卷第137 頁 ），已然自相矛盾。且依吾人一般日常生活經驗可知，市面 上僅有可使異性在生理上產生性慾之藥物，並無所謂可使異 性在心理上產生好感之藥物，被告上開辯解已有違常情。又 社會上經常發生女性遭以FM2 等強姦藥劑或藥丸下藥迷昏後 再加以性侵害之事件，屢經新聞媒體報導，更勸導女性應注 意不要食用來路不明之食物、飲料，邇來更因發生震驚全國 之富二代李宗瑞下藥迷姦性侵多位女藝人並拍攝影像檔案流 傳於色情網站之事件，成為大眾矚目焦點，故以藥劑摻入食 物、飲料內使不知情之女性服用喪失抵抗能力後再加以性侵 ，為實務上常見慣用性侵害犯罪手法之一，依被告案發時已 滿31歲之年齡、自承育達科技大學畢業之智識程度（見本院 卷第139 頁正面）與自述曾任米拉貝爾餐廳店長、陽明山區 「絹絲谷餐廳」廚師助手及於烘焙業任職之社會經驗（見偵 卷第8 頁、本院卷第18頁反面、第139 頁正面），對此顯難 諉為不知。被告下藥之動機既非謀財，顯在劫色。被告與辯 護人上開所辯，既自相矛盾，復與常情不合，顯係事後卸責 之詞，委無足採。
㈥至公訴意旨雖認被告有趁A 女昏迷之際，以其陰莖戴保險套 插入A 女陰道之方式，違反A 女之意願對A 女為強制性交得 逞云云，然查：
1.告訴人A 女遭下藥後，仍可接聽證人顏瑋澤所撥打之電話、 在他人攙扶下行走並喝牛奶，顯見尚未陷入昏迷全無意識之 狀態，已如前述，公訴意旨認定其已然昏迷，已有違誤。 2.告訴人A 女於偵查中證稱：有沒有被性侵伊完全沒有記憶等 語（見他卷第6 頁反面），核與其性侵害案件減少被害人重 複陳述作業訊前訪視紀錄表記載：案主自述這段昏迷期間她 完全沒有記憶、印象，無法察覺、感受到自己身體是否於昏 迷期間曾遭性侵害，只感受到頭昏（見他卷第4 頁）相符。 故告訴人A 女對於自己是否有遭被告性侵，並無任何記憶， 自難以其證述內容據為不利被告之認定。
3.員警於案發後採證鑑定結果：被害人內褲標示00000000處精 子細胞層、胸罩右罩杯內側標示00000000處、左罩杯內側標 示00000000處DNA-STR 型別檢測結果均為混合型，研判混有 被害人與一男性DNA ，該混合型別排除被害人本身DNA-STR 型別後之其餘外來型別與關係人顏瑋澤型別相符，研判該外 來型別來自關係人顏瑋澤之機率較隨機人之機率高，高約1. 49×（10之11次方）倍，有內政部警政署刑事警察局103 年 5 月21日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可按（見偵卷第 39至40頁）。上開鑑定結果非但無從證明被告有與告訴人A 女發生性行為，反足證證人顏瑋澤有與告訴人A 女發生性行 為。至告訴人A 女受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵卷 彌封袋）雖記載：處女膜壹、陸、玖、拾壹點有裂傷，會陰 有紅腫，然證人A 女既於案發前未久曾與證人顏瑋澤發生性 行為，此等傷勢亦難排除係因證人A 女與顏瑋澤間之性行為 所產生【即便為長期單一固定性伴侶，亦可能因為驟然性交 潤滑不足或採用較激烈如SM等性愛方式而致女性性器官或其 周圍產生傷勢，此為一般常人日常生活經驗所知悉，故告訴 代理人稱告訴人A 女已習慣證人顏瑋澤性器官尺寸大小，故 上開傷勢必然為遭被告性侵所致云云（見本院卷第138 頁反 面至第139 頁正面、第179 頁正面），尚無足採，併予敘明 】，故自難遽認此等傷勢係因被告對告訴人A 女強制性交所 產生。
4.證人A 女之母103 年1 月2 日偵查中證稱：伊問被告有無對 A 女下藥，被告承認，伊問被告有無對A 女做什麼事，這個 時候被告不講話，直接下跪在伊面前，伊問被告是否承認性 侵A 女，被告的爸爸叫被告不要講等語（見他卷第7 頁）； 然嗣於103 年5 月29日偵訊時結證稱：伊問被告有無對A 女
性侵，被告先是不講話，快要哭出來的樣子，伊繼續問被告 2 、3 次，被告點頭並馬上跪下來，伊問被告是性侵還是猥 褻A 女，被告坦承有性侵A 女，但是性侵到一半的時候A 女 手機突然響了，被告有幫A 女接電話，後面就停了沒有繼續 性侵A 女，車子開到一座大橋上，被告是在大橋上對A 女性 侵等語（見偵卷第105 頁）。證人A 女之母就被告是否有於 苗栗縣竹南鎮麥當勞樓下點頭承認並口頭承認性侵A 女一節 ，先後證述內容矛盾。嗣證人A 女之母又於本院審理時先結 證稱：伊問被告到底有沒有性侵伊女兒，被告最後一次（第 3 次）跪下來的時候有點1 個頭，那個點頭不是很大力，性 侵這部分，被告並沒有口頭回答伊，就做了下跪跟點頭的動 作等語（見本院卷第111 頁反面、第112 頁反面、第116 頁 反面），後又改稱：第3 次在麥當勞樓下問了之後，伊問被 告說到底在哪裡對A 女做這些事，被告說在車上，伊問隨便 停馬路邊嗎，被告講在橋上，伊再問說為什麼會把A 女載回 去，被告講說做到一半的時候，電話有響了，是顏瑋澤接的 ，被告接聽說馬上送A 女回去等語（見本院卷第112 頁反面 、第122 頁反面至第123 頁），先後證述內容亦自相矛盾。 另證人A 女之母復結證稱：因為伊不認識對方，所以伊是等 陳詩茹停好車再跟陳詩茹一起去跟被告見面，伊問被告時伊 跟伊二、三女兒還有陳詩茹跟另一個女同學都在場等語（見 本院卷第112 頁、第115 頁反面至第116 頁正面）。然證人 陳詩茹於本院審理時結證稱：伊停車時，A 女之母已經跟被 告他們接觸了，伊停蠻遠，走過去大概5 到10分鐘，伊慢慢 走過去，伊走路靠近的時候看到被告下跪，沒有聽到他們對 話的內容等語（見本院卷第100 頁反面至第101 頁正面、第 106 頁反面）。就證人A 女之母是否與證人陳詩茹一同與被 告會面及證人A 女之母詰問被告時證人陳詩茹是否在場，證 人A 女之母、陳詩茹證述內容相互齟齬。再證人A 女之母另 結證稱：伊當天在樓下騎樓有講明說今天伊跟被告碰面，從 頭到尾任何一句話都會錄起來等語（見本院卷第117 頁反面 ）。顯見談判當時有進行錄音，然證人A 女之母卻又表示因 小孩手機更換所以錄音並未保存（見本院卷第117 頁反面至 第118 頁）。證人A 女之母既已特意進行錄音，必然小心保 存錄音檔案，應無因小孩更換手機而使錄音檔案滅失之理。 故證人A 女之母之證言既有自相矛盾，復與證人陳詩茹證言 相齟齬，又未能提出原特意錄製之錄音檔案以為佐證有違常 情，則其證言是否可信，顯有疑問，自難據為不利被告之認 定。
5.告訴人A 女既已神智不清，被告或可以戴保險套或其他方式
對A 女強制性交以避免有生物跡證殘留在A 女體內、身上被 檢出，或因告訴人A 女遭剝奪行動自由之時間長達2 小時30 分許，有餘裕清理犯罪跡證，惟推定臆測總是假設，既未扣 得保險套或其他可供檢驗之物證，自不得以此遽認被告性交 得逞。
6.被告警詢、偵訊中均否認有對告訴人A 女為性交，證人顏瑋 澤證言僅能證明有與被告聯絡及告訴人A 女遭送回後之狀況 ，並未涉及被告如何對告訴人A 女性交部分，檢驗報告僅能 證明告訴人A 女曾遭被告下藥，被告、告訴人A 女及證人顏 瑋澤使用行動電話雙向通聯紀錄僅得證明被告與告訴人A 女 、證人顏瑋澤、陳詩茹等間曾有通話，均無從證明被告有對 告訴人A 女性交之事實。
7.證人陳詩茹於本院審理時結證稱：伊向被告說伊已將A 女送 醫，並請檢察官來處理，要不要說實話隨便你，只是警察到 時還是會去找你，後來被告說他有在上開超商買多多還是比 菲多，在裡面下藥，之後他與A 女去一間頭份的餐廳吃飯， 吃到一半，A 女說她身體不舒服，被告把A 女帶出來，然後 就一直反覆2 、3 次之後，再問被告最後一次，因為被告中 間都是陳述吃完飯就帶回來了，那最後一次被告跟伊陳述說 吃完飯後，被告把A 女帶到橋旁邊，停在路邊，然後有對她 做，一開始被告也只是說，他只有摸跟親，那後來有忍不住 ，就有做性行為，也有戴保險套等語（見本院卷第94頁、第 105 頁正面），核與其偵查中結證內容大致相符（見他卷第 20頁），亦核與被告於偵查中自承：伊於電話中有依照證人 陳詩茹的意思承認對A 女做什麼事，照證人陳詩茹的意思回 答等語（見偵卷第123 頁）相符。惟被告另供稱：當時伊心 情很慌亂、心灰意冷，是陳詩茹硬要逼伊承認，陳詩茹說如 果伊不承認，當下就要叫警察把伊帶走，所以伊就配合陳詩 茹，伊向陳詩茹說如果事情能解決，伊就說是好了等語（見 本院卷第20頁、第142 頁反面、偵卷第123 頁），亦核與證 人陳詩茹結證稱：後來到最後被告全部講完之後，就說為什 麼你們要這樣逼我，他就一直道歉這樣子，然後後來他才說 ，如果承認之後是你們要的答案，那他就承認等語（見本院 卷第109 頁反面）大致相符。證人陳詩茹之證言僅得證明被 告曾向證人陳詩茹自白犯行，然依上開說明，被告上開自白 犯行是否出於自由意志，已非無疑。況縱令被告此部分自白 成立，亦乏任何其他證據可資佐證被告確有對告訴人A 女性 交得逞，已如前述，則自難僅以被告自白，即認被告對告訴 人A 女強制性交已達既遂程度。
8.綜上分析，本件依既有證據，僅得認定被告下藥之藥力發作
後，本擬下手對告訴人A 女為性交，然因告訴人A 女雖神智 不清，但尚未完全喪失意識，且因被告見告訴人A 女身體狀 況不穩定，乃未敢貿然行動而己意中止強制性交行為之繼續 實行。
㈦按刑法第221 條第1 項於88年4 月21日修正公布前係規定： 「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能 抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。」，上 開修正後之規定則為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催 眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年 以下有期徒刑。」，同時將「以藥劑」之方法所為強制性交 罪，移列同法第222 條第1 項第4 款，上開刑法第221 條第 1 項之修正理由謂：「原條文中的『至使不能抗拒』，要件 過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拚命抵抗』而造 成生命或身體方面更大的傷害，故修正為『違反其意願之方 法』。」，另上開刑法第222 條第1 項之修正理由則謂：「 本條所列之各種狀況，均係較普通強姦罪之惡性更重大，有 加重處罰之必要，爰仿加重竊盜罪、加重強盜罪，加重搶奪 罪之例增訂之。」，可知，現行法有關以藥劑犯強制性交罪 ，雖非規定在刑法第221 條，而規定在第222 條第1 項第4 款，然其為強制性交罪「違反被害人意願之『方法』」之性 質，與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願 之方法」並無二致。是以施用藥劑與強暴、脅迫、恐嚇、催 眠術等，同為違反、壓制他人意願以遂行強制性交行為之方 法，為強制性交罪之構成要件行為。故於施藥劑之加重條件 行為時，即同時為強制性交罪構成要件行為之著手實行（最 高法院29年上字第2103號判例、95年度台上字第3146號、10 3 年度台上字第19號判決意旨參照）。本件被告既已基於強 制性交之犯意對告訴人A 女施以藥劑，即已同時著手於強制 性交罪構成要件及加重條件之實行，故雖尚未達以其陰莖插 入告訴人A 女陰道之既遂程度，仍應負加重強制性交未遂罪 責。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯均不足採信， 被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第222 條第2 項、第1 項第4 款之以 藥劑強制性交未遂罪。又刑事訴訟法第300 條所謂變更法條 ，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分， 或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起 訴法條（最高法院101 年台上字第3805號判決意旨參照）。 故本件公訴意旨認被告強制性交已達既遂程度雖有未合，然
尚無庸變更起訴法條，併此敘明。被告以欺瞞之方法使告訴 人A 女施用上開藥劑後，於案發當日晚上7 時40分許藥力發 作後A 女陷於無力抗拒開始，至同日晚上10時10分許將A 女 送回上開超商交予證人顏瑋澤帶回期間，雖有非法剝奪A 女 行動自由長達2 小時30分鐘左右之事實，且告訴人A 女因遭 下藥而受有身體明顯較虛弱，行動需扶持之傷害，並在苗栗 醫院住院長達3 日，健康顯已受損，然告訴人A 女行動自由 遭剝奪及健康遭受損害之結果，均乃以藥劑強制性交之著手 行為所導致，應包括在以藥劑強制性交行為之內，要無另成 立刑法第302 條第1 項剝奪他人行動自由罪、同法第277 條 第1 項傷害罪之餘地（最高法院24年決議、67年第3 次刑庭 庭推總會決議㈡、68年台上字第198 號、70年台上字第1022 號判例意旨參照）。被告一開始著手實行強制性交行為後未 久（約20分鐘後），告訴人即因藥效發作神智不清而無法反 抗，是被告在已無外力影響且非經驗上所得預期之下，出於 己意放棄犯罪之繼續實行，未生強制性交既遂之結果，為中 止未遂，爰依刑法第27條第1 項前段規定減輕其刑（最高法 院84年度台上字第4428號、101 年度台上字第3444號判決意 旨參照）。
㈡爰審酌被告為滿足一己性慾，竟以欺暪方法使A 女施用上開