臺灣花蓮地方法院民事判決 103年度訴字第69號
原 告 汪家壽
訴訟代理人 鄭明豊
被 告 葉芳玲
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國103年11
月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落花蓮縣富里鄉○○段0000○0000地號土地，於民國81年9月17 日在花蓮縣○里地○○○○設○○○○○○○號：玉地普字第004893號）所擔保之債權金額新臺幣壹佰伍拾萬元不存在。
被告應將前項抵押權設定塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張被告就 系爭抵押權（如後述）所擔保之債權不存在，被告否認之， 足認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權之存否不明確，致原 告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態 能以確認判決除去之。故原告起訴請求確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明 。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：其於民國102年12月30 日依法取得坐落花蓮 縣富里鄉○○段0000○0000 地號土地二筆（下稱系爭土地） 所有權全部，惟系爭土地尚存有被告於81 年9月17日經玉里 地政事務所收件：玉地普字第004893號抵押權設定登記案， 設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）150 萬元、存續期間 自81年9月17日至83年9月16日之普通抵押權（下稱系爭抵押 權），該抵押權乃被告與系爭土地之原所有權人即訴外人于 敬昌於81年9月14 日因簽訂系爭土地買賣契約所衍生之履約 保證，被告對于敬昌並無債權存在，于敬昌並於83年7月5日 催告被告履行契約給付買賣價金，後原告亦於103 年2月6日 及19日二次催告，被告均置之不理又無法提示任何債權證明
有效文件，且該請求權依民法第125 條規定已時效消滅，被 告對原告既無任何債權存在，該抵押權之登記自有礙所有權 之完整。為此，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認 被告就坐落花蓮縣富里鄉○○段0000○0000地號土地上，於 81年9月17日經玉里地政事務所收件：玉地普字第004893 號 抵押權設定登記案所擔保債權金額150 萬之債權不存在；㈡ 被告應將前項土地，於81年9月17 日經玉里地政事務所收件 ：玉地普字第004893號抵押權設定登記，辦理抵押權塗銷登 記；㈢訴訟費用、抵押權塗銷登記費用由被告負擔。二、被告則以：其向于敬昌購買系爭土地時，因被告不具自耕農 身分而無法辦理所有權移轉登記，故以系爭土地變更為非農 用時，被告始須付清價金，于敬昌亦始須辦理所有權移轉登 記，此為附停止條件之買賣，而於系爭土地設定抵押權係為 保證于敬昌於停止條件成就前，不得有違約出售系爭土地與 第三人或設定任何權利，若于敬昌違約時，被告即可行使抵 押權，原告於起訴狀亦不否認該抵押權設定乃為被告與于敬 昌間因系爭土地買賣所衍生之履約保證，並非無債權存在， 該債權即為于敬昌違約時，應返還定金、價金及給付違約金 之保證。而于敬昌在條件未成就前之催告，應不生效力，其 以無效之催告為解除買賣契約之意思表示，自不生解除契約 之效力。又被告係於今年2月7日接到原告之存證信函才知于 敬昌以30萬元將系爭土地轉賣與原告，並於3 月初被告知， 其與原告之買賣契約有載明原告須提存110 萬元於法院，通 知被告領取後再將該抵押權塗銷等語，並聲明：㈠原告之訴 駁回；㈡訴訟費用由原告負擔。
三、本院判斷：
原告主張系爭土地存有被告為抵押權人之系爭抵押權，乃被 告與于敬昌因簽訂系爭土地買賣契約所衍生之履約保證乙節 ，業據提出系爭土地登記謄本、被告與于敬昌就系爭土地之 買賣契約、原告對被告103年2月6日及19 日存證信函及于敬 昌對被告83年7月5日存證信函等件為證（卷第5-12頁），且 為被告所不爭執，堪信為真實。原告另主張系爭抵押權所擔 保之債權不存在，被告應負塗銷之責等語，則為被告所否認 ，經查：
㈠按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實 行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第86 1 條定有明文。是抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人 自行訂定。契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保 債權，自非法所不許。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之 清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為己
足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權 ，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此 種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。經查，本件被 告辯稱當初因其不具自耕農身分而無法就系爭土地辦理所有 權移轉登記，為確保于敬昌之後確實履行過戶義務及違約之 損害賠償債權方設定系爭抵押權等語，與原告主張該抵押權 乃被告與于敬昌因簽訂系爭土地買賣契約所衍生之履約保證 乙節相符。證人于敬昌雖證稱不知道為何設定系爭抵押權云 云（卷第21頁背面），然其於83年7月5日以通知被告處理系 爭土地買賣事宜時，全未提及系爭抵押權乙事，此有光復郵 局該日存證信函附卷可憑（第12頁），若無設定系爭抵押權 之意，豈有全未提及塗銷之理，是其證詞委不足採。揆諸前 揭說明，被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權為履約保證等語 ，堪認為真實。
㈡次按請求權，因15年間不行使而消滅。以抵押權、質權或留 置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物 、質物或留置物取償。以抵押權擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實 行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條前段、第145條 第1項、第880條分別定有明文。故抵押權因其所擔保債權之 請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。 復按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。 三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序 ，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和 解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲 請強制執行。民法第129條第1、2 項亦有明文。是消滅時效 雖因請求而中斷，然時效因請求而中斷者，若於請求後6 個 月內不起訴，視為不中斷。又請求法院為准予拍賣抵押物之 裁定之聲請行為，僅在取得執行名義，而強制執行之開始， 乃採當事人進行主義，故仍須債權人提出書狀聲請強制執行 ，法院不得依職權為之，此觀強制執行法第5 條規定自明； 且裁定送達債務人，並不意味債務人已承認該債務人，故准 許拍賣抵押物之民事裁定，雖送達債務人，稽其性質與民法 第129條第2項第5 款所稱之「開始執行行為或聲請強制執行 」或同條第1項第2款所定「承認」行為，尚屬有間，自不得 認聲請裁定之行為有中斷時效之效力。查本件系爭抵押權雖 有擔保之債權，惟依卷附土地登記謄本所載，系爭抵押權之 存續期間為自81年9月17日至83年9月16日止，而自被告於前 開得請求期日（83年9月16日）起算，依民法第125條所定之 一般消滅時效期間計算，至98 年9月16日即已屆滿15年，被
告所享有之該債權請求權即因15年間不行使而消滅，而被告 於消滅時效完成後5年間即至103 年9月16日前均未實行其抵 押權，依民法第880 條規定，其抵押權亦已消滅。被告雖於 84年10月11日向本院聲請裁定准予拍賣抵押物，並經本院以 84年度拍字第523 號裁定准予拍賣在案，業經本院依職權調 閱上開事件卷宗核閱無誤，惟依前揭說明，尚不得認聲請裁 定之行為有中斷時效之效力。被告雖另於103 年4月9日本院 行準備程序時當面向證人于敬昌表示請求，雖發生請求效力 ，然未於6 個月內對被告起訴或其他與起訴有同一效力之行 為，依民法第130 條之規定，其時效仍不中斷。綜上，原告 主張被告之抵押權因時效完成而消滅，即非無據，堪予採信 。
㈢再按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法 第767條第1項中段定有明文。又所有人排除侵害請求權，為 物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵押權內容變更 之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立 生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷 時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之 ，最高法院96年度台上字第859 號判決意旨參照。原告既為 系爭土地之所有權人，系爭土地上復有被告為權利人之系爭 抵押權設定登記，惟系爭抵押權實際上並無所擔保之債權存 在，已如前述，揆之前揭說明，原告自得請求確認抵押債權 不存在，並塗銷系爭抵押權之設定登記。
㈣末按左列登記，免繳納登記費：…四、塗銷登記，土地法第 78條第4 款定有明文。原告請求被告負擔塗銷抵押權費用部 分，因現今地政事務所辦理抵押權塗銷登記已免納登記規費 ，其請求為無理由，應予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉 證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官 湯文章
法 官 曹庭毓
法 官 李可文
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
法院書記官 劉又華