臺灣花蓮地方法院刑事判決 103年度訴緝字第9號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 薛國祥
選任辯護人 陳正忠律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第5110號），本院判決如下：
主 文
薛國祥犯如附表一編號1至11及如附表二編號1至4所示之罪，均累犯，各罪宣告刑及沒收均如附表一編號1至11及如附表二編號1至4所示。應執行有期徒刑陸年，未扣案之行動電話壹具（含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹萬柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
薛國祥犯如附表二編號5及如附表三所示之罪，均累犯，各罪宣告刑如附表二編號5及如附表三所示。應執行有期徒刑陸月。 事 實
一、薛國祥前於民國99年間因施用第二級毒品案件，經本院以99 年度毒聲字第14號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品 之傾向，於民國99年4月13日觀察、勒戒執行完畢釋放，並 經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第9號 、99年度毒偵字第167號為不起訴處分確定。復於100年間因 施用二級毒品案件，經本院以100年度花簡字第447號判決判 處有期徒刑3月確定，於101年1月18日執行完畢（構成累犯 ）。
二、詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命分別係毒品危害防制條 例所管制之第二級毒品，依法不得販賣及持有，且明知甲基 安非他命業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所規定之禁藥，依法 不得轉讓及持有。竟分別為下列犯行：
(一)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別 於如附表一編號1至11及如附表二編號1至4所示時間，在如 附表一編號1至11及如附表二編號1至4所示地點，以如附表 一編號1至11及如附表二編號1至4所示方式，分別為如附表 一編號1至11及如附表二編號1至4所示犯行。(二)基於無償轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯意，分 別於如附表二編號5及如附表三所示時間，在如附表二編號5
及如附表三所示地點，以如附表二編號5及如附表三所示方 式，分別為如附表二編號5及如附表三所示犯行。三、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證 據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑 定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而 為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「 顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中 接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力。經查，證人張筱君、陳正和、陳智龍、范琛瑋 於偵查中之證述，業經證人張筱君、陳正和、陳智龍、范琛 瑋於偵查中具結而為證述（102年度他字第812號卷一〔下稱 偵卷一〕第114頁，102年度他字第812號二〔下稱偵卷二〕 第36、75、110頁），且無違法取供及證明力明顯過低之瑕 疵，客觀上並無顯不可信之情況，前開證據資料，均有證據 能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，證人張筱君 、陳正和、陳智龍、范琛瑋於警詢時之供述，雖屬傳聞證據 ，惟經當事人於本院準備程式中同意作為證據而不予爭執（ 見本院103年度訴緝字第173號卷〔下稱本院卷〕第51頁反面 、第86頁反面），且於本院審理時迄至言詞辯論終結前亦未 就證據能力部分聲明異議，本院審酌前述證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作 為證據應屬適當，依同法第159條之5規定，前揭證據資料， 均有證據能力。
三、按偵查犯罪機關依法定程式監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程式，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所 為之訴訟程式即無不合（最高法院97年度臺上字第561號判 決意旨參照）。查本件司法警察對於被告薛國祥所持用之序 號（IMEI碼）為000000000000000號行動電話施以通訊監察 ，事前經本院依法核發通訊監察書，有本院102年度聲監字 第195號、聲監續字第81號通訊監察書及電話附表在卷可參 （見警卷第146至頁），是本件司法警察所為之監聽錄音蒐 證程序屬合法，且被告及其辯護人對上開通訊監察譯文之真 實性於本院均未予爭執，無勘驗該監聽錄音之必要，再者， 本院於審判期日調查證據，已提示上揭通訊監察譯文供當事 人等辨認及告以要旨等程序，檢察官、被告及其辯護人均表 示無意見（見本院103年度訴字第173號卷第107頁正面至109 頁正面），故通訊監察譯文自有證據能力。此等通訊監察譯 文，係針對具體個案為之，並不具例行性，尚與刑事訴訟法 第159條之4所定特信性文書之要件有間，附此敘明。貳、實體部分：
一、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二 編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局 之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白 色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別， 且目前國內發現者似多為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非 他命與甲基安非他命係毒性不同之第二級毒品。施用安非他 命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基 安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他 命成分，而目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品， 其成分多為甲基安非他命等語，有行政院衛生署管制藥品管 理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可憑。現行司法 實務通俗所稱之「安非他命」本係不精確之稱謂，實際上皆
係指「甲基安非他命」，是本案起訴書、被告及證人所指之 「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均 係「甲基安非他命」之誤，爰逕予更正，合先敘明。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序中及審理時坦承不 諱（見本院卷第52頁反面至第54頁正面、第84頁反面至第86 頁正面、第110頁正反面），核與證人張筱君、陳智龍、范 琛瑋、證人張筱君之夫陳正和於警詢時、偵查中之證述情節 相符，並有如附表四至六所示通訊監察譯文內容可佐，足認 被告之自白與事實相符，應堪採信。
(二)按我國查緝毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責， 又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝增減份量，每次買賣價量，可隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量、行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 謹、可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是 販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委 難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則同一（最高法院96年度臺上字第5400 號判決可資參照）。經查，販賣甲基安非他命係違法行為， 衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理， 被告有如事實欄一所示施用第二級毒品案件之犯罪、觀察勒 戒、科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份附卷可稽，被告為智識正常之成年人，對於甲基安非 他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取 締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘無從 中賺取差價或投機貪圖利益，豈有甘冒重典依購入價格轉售 ，而完全未賺取任何代價之理。綜上，被告主觀上具有營利 之意圖，至臻明確。
(三)公訴意旨雖認如附表一各編號所示犯行之交易金額為1,000 元至2,000元，如附表一編號3所示交易地點為花蓮縣花蓮市 某處等語。惟被告於本院準備程序中供稱：如附表一編號1 至8、10、11所示犯行，均係伊交付重量為0.3公克之甲基安 非他命給張筱君，張筱君交付1,000元給伊。如附表一編號9 所示犯行，係伊以1,000元販賣重量為0.3公克之甲基安非他 命予張筱君，但張筱君僅給伊500元，所賒欠500元迄今尚未 返還等語（見本院卷第85頁正反面）。查證人張筱君於警詢 時證稱：如附表四編號3所示第1則通訊監察譯文內容係伊向 綽號「環仔」之男子（即被告）購買甲基安非他命，當時綽 號「環仔」之男子叫伊不要講毒品、伊等係在花蓮縣花蓮市 化道路之美崙統一超商7-ELEVEN交易甲基安非他命，伊忘記
買賣多少克甲基安非他命，當時伊買1,000元，有交易成功 。如附表四編號6所示第1則通訊監察譯文內容，當時伊等約 在花蓮市林園一街買賣毒品，後來綽號「環仔」之薛國祥開 車找到伊說的地方，伊向他買賣1,000元之甲基安非他命1小 包，重量多少公克伊不知道。如附表四編號8所示第3則通訊 監察譯文內容，當時伊等約在花蓮市化道路之統一超商買賣 毒品，後來綽號「環仔」之薛國祥開車找到伊說的地方，伊 我向他買1,000元之甲基安非他命1小包，重量多少公克伊不 知道。如附表四編號9所示第1則通訊監察譯文內容，當時我 們是約在花蓮市林園一街買賣毒品，後來綽號「環仔」之薛 國祥開車來，伊向他買1,000元之甲基安非他命1小包，重量 多少公克伊不知道，但是這次尚欠500元等語（見警卷第15 至17頁），足認被告所為如附表一編號3所示販賣甲基安非 他命之地點為花蓮縣花蓮市中美路與化道路交岔路口之7-EL EVEN甲基安非他命之對價為1,000元，並自張筱君收取1,000 元；被告所為如附表一編號9所示販賣甲基安非他命之對價 為1,000元，自張筱君收取500元，張筱君尚賒欠500元。另 證人張筱君於警詢時證稱：如附表四編號4所示通訊監察譯 文內容，當時伊等約在花蓮市嘉興路海星高中對面之全家超 商買1,000元或2,000元之甲基安非他命，因為時間久了，有 點忘記了、此次有交易成功等語（見警卷第16頁），於偵查 中證稱：如附表四編號1至7、9至11所示通訊監察譯文內容 ，各次均有交易成功，伊忘記確切地點，伊均係以1,000元 至2,000元不等的金額購買甲基安非他命1小包等語（見偵卷 一第111至113頁），此外復查無其他積極證據足認被告如附 表一編號1、2、4、5、7、10、11所示販賣甲基安非他命之 代價及所收取之金額逾1,000元，依有疑唯利被告之原則， 應認被告如附表一編號1、2、4、5、7、10、11所示販賣甲 基安非他命之代價及收取之金額為1,000元。綜上，起訴書 就如附表一編號3所示犯罪地點記載為花蓮縣花蓮市某處， 如附表一編號1至11所示交易價額誤載為1,000元至2,000元 ，均應予更正。至公訴意旨雖認被告如附表三所示轉讓甲基 安非他命之時間為102年8月8日下午3時53分等語，並以如附 表六所示通訊監察譯文為其佐證。惟查被告供稱：伊係於如 附表六所示通訊監察譯文之同一日請范琛瑋修理電腦，范琛 瑋維修電腦約1小時，伊於范琛瑋修完電腦後，有請范琛瑋 施用甲基安非他命，然范琛瑋維修電腦並未向伊收錢，亦未 與范琛瑋約定維修電腦之代價為請其施用甲基安非他命。如 附表六所示通訊監察譯文內容並非伊與范琛瑋談論轉讓甲基 安非他命之事等語（見本院卷第86頁正面、第110頁反面）
，核與證人范琛瑋於偵查中證稱：伊於102年8月8日中午12 時許過後，前往被告住處幫被告修理桌上型電腦，修理完後 被告拿1包約0.5公克甲基安非他命給伊，被告並未表示此為 修電腦之代價，伊亦未跟被告要錢等語相符（見偵卷第109 頁），足認被告如附表三所示轉讓甲基安非他命予范琛瑋之 時間，應為范琛瑋於102年8月8日中午12時許前往如附表三 所示地點維修電腦後1小時即102年8月8日下午1時，起訴書 就如附表三所示交易時間誤載為102年8月8日下午3時53分許 ，應予更正。另被告如附表一各編號所示販賣對象，起訴書 誤載為「張筱君、陳正和」，惟蒞庭公訴檢察官當庭更正為 「張筱君」（見本院卷第103頁正面），基於檢察一體原則 ，自應以更正後之對象為本案如附表一各編號所示起訴被告 之販賣對象，附此敘明。
(四)綜上，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑部分：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明 訂之第二級毒品，不得非法販賣及持有，且業經行政院衛生 署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品，為藥事法所規定之禁藥。次按以營利之意圖，而交付毒 品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪（最高法院97 年度臺上字第1864號判決意旨參照）。又按甲基安非他命係 屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品 ，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。而藥事 法第83條第1項之「明知為偽藥或禁藥，而轉販賣、供應、 調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」規定， 係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較 毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「6月以上5年以 下有期徒刑得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重；又毒品之 範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥 品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品， 毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普 通法關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成 年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6 項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項 之法定刑為重之情形外，因此係屬同一犯罪行為而同時有二 種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優 於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為 重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺
上字第3582號、97年臺非字第397號、第461號判決意旨參照 ）。經查，被告所為如附表二編號5及附表三所示分別轉讓 屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予陳智龍及范琛瑋之數量 ，分別為0.1公克及0.5公克，業據證人陳智龍及范琛瑋於偵 查中之證述在卷（見偵卷二第73、105頁），故被告所為如 附表二編號5及附表三編號1所示轉讓予陳智龍及范琛瑋之甲 基安非他命淨重均未達10公克，且陳智龍係72年4月間出生 、范琛瑋係67年4月間出生，於如附表二編號5及附表三編號 1所示犯行案發時均已非未成年人，是被告如附表二編號5及 附表三編號1所示分別轉讓甲基安非他命予陳智龍及范琛瑋 ，均無前開毒品危害防制條例所規定之法定加重事由，揆諸 前揭判決意旨，被告所為如附表二編號5及附表三編號1所示 轉讓甲基安非他命之犯行，均應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。
(二)核被告如附表一編號1至11及如附表二編號1至4所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附 表二編號5及如附表三所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪。被告如附表一編號1至11及如附表二編號1至4所 示犯行，販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應各為販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告於如附表二編號5 及附表三所示轉讓甲基安非他命前之持有行為，雖與毒品危 害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互 合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法 定本刑較重之轉讓禁藥罪，即無從單就被告持有毒品之犯行 割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之 明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自無庸再予論述被 告持有甲基安非他命之低度行為是否為轉讓之高度行為所吸 收之問題（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照） 。被告所犯如附表一、二各編號及如附表三所示17罪，犯意 各別，行為互殊，應分別併罰。
(三)被告有如事實欄一所示案件之犯罪、科刑及執行完畢之紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其受有期 徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件如附表一、二各編 號及如附表三所示有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，應依 刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(四)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承
認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式， 並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而 被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前 ，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實， 進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯 所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問 被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始 末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法 。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開 規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪 嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆 錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯 罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕 依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯 明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難 謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質 正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白 ，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規 範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故 而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起 訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適 用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度臺上 字第3692號判決可資參照）。查本案花蓮縣警察局於102年 10月7日報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，經 檢察官於102年10月14日簽發拘票限於102年10月21日以前拘 提被告到案，然因被告已不再拘提處所，不知去向，無法拘 提到案，故被告未經警製作警詢筆錄，有花蓮縣警察局102 年10月7日花警刑字第1020050549號函、臺灣花蓮地方法院 檢察署檢察官拘票、無法拘提到案報告書各2份（見警卷第7 至10頁、102年度警聲指字第69號卷第1頁），嗣經檢察官傳 喚被告於102年12月10日下午2時30分訊問，惟被告未到庭， 檢察官於102年12月22日向本院提起公訴，於103年2月5日繫 屬於本院，有臺灣花蓮地方法院檢察署點名單、103年2月5 日花檢金自102偵5110字第01880號函暨其上所蓋本院收文章 各1份（見102年度偵字第5110號卷第13頁、本院103年度訴 字第40號卷第1頁），故檢察官於起訴前亦未對被告進行訊 問，致被告無從於偵查中向負責調查或偵訊之警察或檢察官 自白犯行，參諸前揭判決意旨，應認警察、檢察官並未給予 被告辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機 會，於此特別狀況，應認被告只要在審判中自白，即有上揭
減刑寬典之適用，始符合該條項規定之規範目的。從而，被 告於審判中就如附表一各編號、如附表二編號1至4所示販賣 第二級毒品罪共15罪自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定減輕其刑，並依法就如附表一各編號、如 附表二編號1至4所示各罪，均先加後減之。另按法律之適用 有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告於附表 二編號5、附表三所犯轉讓甲基安非他命犯行，既已優先適 用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，雖被告亦於本院審理 時自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者於偵查及審判中自白 或供出毒品來源應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品 危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年 度臺上字第1367號、99年度臺上字第15號判決意旨參照）。 又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資 料，偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查而查獲其他 正犯或共犯者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與 偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須 具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「供 認」毒品來源之人，嗣後被查獲，即得依上開規定予以減輕 或免除其刑；如其他正犯或共犯之犯罪已經偵查犯罪之公務 員查獲，被告始供出毒品來源，或居於證人地位而為指證， 自不合於上開得減輕或免除其刑之規定（最高法院101年度 臺上字第264號判決參照）。被告雖於本院準備程序中供稱 其販賣毒品來源為綽號「小阿姨」及「賴皮」之賴忻妮等語 （見本院卷第55頁正面），然臺灣花蓮地方法院檢察署及花 蓮縣警察局偵辦被告違反毒品危害防制條例案件，被告於警 詢及偵查中均未到案，故無因其供述，進而查獲其他正犯或 共犯乙情，有該署103年10月16日花檢錦自102偵5110字第 20196號函、該局103年10月21日花警刑科偵字第1030053280 號函各1份在卷可佐（見本院卷第69、101頁），自無因被告 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而有毒品危害防 制條例第17條第1項規定之適用，辯護意旨認有毒品危害防 制條例第17條第1項規定之適用（見本院卷第92頁），容有 誤解，併予說明。
(五)再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法
律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。又同為販賣第 二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第 6157號判決意旨參照）。經查，被告所為如附表一編號1至 11及如附表二編號1至4所示販賣甲基安非他命犯行，販賣之 對象為2人，次數共15次，使甲基安非他命流入市面，對於 國人身心健康及社會治安危害甚鉅，其犯罪情狀客觀上顯難 以引起一般同情，且業經依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，已無情輕法重之情形，自均無從適用刑法第 59條規定予以酌減其刑。辯護意旨認應適用刑法第59條規定 酌減其刑云云（見本院卷第92頁、第111頁正面），容有誤 解，附此敘明。
(六)爰審酌甲基安非他命具有成癮性、濫用性及危害性，被告正 值壯年，不思正途，為圖不法利益，竟販賣及轉讓甲基安非 他命，所販賣之甲基安非他命已交付張筱君，次數為11次、 已交付陳智龍，次數為4次，所轉讓之甲基安非他命已交付 予陳智龍、范琛瑋，次數各為1次，均助長甲基安非他命之 流通，對於國人身心健康及社會治安危害甚鉅，所為非是， 惟被告於準備程序中及審理時均坦承如附表一編號1至11及 如附表二編號1至4所示犯行，知所悔悟，犯後態度良好，兼 衡其以臨時工為業，月收入約新臺幣（下同）27,000元至28 ,000元，須扶養現齡63歲且患有癌症之母之生活狀況，暨其 犯罪之動機、目的、高職畢業之智識程度等一切情狀，分別 量處如附表一、二各編號及如附表三宣告刑及沒收欄所示之 刑，並就如附表一編號1至11及如附表二編號1至4所示之罪 所處之刑，定應執行之刑如主文第1項所示，就如附表二編 號5及如附表三所示之罪所處之刑，定應執行之刑如主文第2
項所示。
(七)按毒品危害防制條例第19條第1項追徵價額或以財產抵償之 規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標 的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「 追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全 部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵 償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」， 分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同 選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外 之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定 ，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財 產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵 償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題， 即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」。如不 能沒收之標的物為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告 「以其財產抵償」即可，不發生追徵其價額之問題（最高法 院99年度第5次刑事庭會議決議及99年度臺上字第4463號判 決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定， 犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒 收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤 多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符 立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照） 。再按此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得 或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償諭知（最 高法院96年度臺上字第2331號判決）。又按行動電話服務須 以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行 動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費 者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並 將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者， 自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度 臺上字第1952號判決參照）。經查被告如附表一編號9所示 販賣甲基安非他命予張筱君所得500元，如附表一編號1至8 、10至11、如附表二編號2所示販賣甲基安非他命予張筱君 、陳智龍所得各1,000元，如附表二編號1、3、4所示販賣甲 基安非他命予陳智龍所得各2,000元，業據被告於準備程序 時供述在卷（見本院卷第84頁反面至85頁反面），雖均未扣 案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之， 如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。被告所持用 與張筱君、陳智龍連絡如附表一各編號及如附表二編號1至4
所示買賣毒品事宜之行動電話門號0000000000號SIM卡1張， 登記名義人雖為王麗華，有通聯調閱查詢單1份在卷可稽（ 見102年度警聲指字第69號卷第41頁），惟係不詳真實姓名 年籍資料綽號「阿翔」之友人給予被告，且被告於102年7月 至9月間即被告為如附表一各編號及如附表二編號1至4所示 犯行期間係被告所使用，業據被告供明在卷（見本院卷第52 頁正面、第111頁反面），自應認屬於被告所有，插用前揭 門號SIM卡之行動電話1具，屬於被告所有，業據被告陳稱在 卷（本院卷第111頁反面），且均係供本件如附表一各編號 、附表二編號1至4所示販賣甲基安非他命所用之物，雖未扣 案，然無證據證明已滅失，仍均應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，均追徵其 價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官林承翰到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
刑事第三庭 審判長 法 官 廖曉萍
法 官 顏維助
法 官 林季緯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
又辯護人依據刑事訴訟法第346條及律師法第32條第2項、第36條等規定意旨尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
書記官 葉書毓
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：
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