確認抵押債權不存在等
臺灣臺南地方法院(民事),重訴字,103年度,54號
TNDV,103,重訴,54,20141212,1

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 103年度重訴字第54號
原　　　告　黃金城
訴訟代理人　黃瓈瑩律師
被　　　告　黃麗蘭
　　　　　　陳佳玲
　　　　　　謝坤龍
　　　　　　謝震東
上4人共同
訴訟代理人　王正宏律師
　　　　　　吳昆達律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國10
3年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告黃麗蘭、謝坤龍間就坐落台南市○里區○○段○○○地號土地及其上同段八建號建物，於民國一０二年八月六日以登記字號佳地字第０七四一二０號所登記之最高限額抵押權（擔保債權總金額新台幣陸佰萬元）及其擔保之抵押債權（含本院一０二年度司促字第二二八三七號支付命令債權）不存在。被告謝坤龍應將前項抵押權登記予以塗銷。
確認被告陳佳玲、謝震東間就坐落台南市○里區○○段○○○○○○○地號土地及其上同段八建號建物，於民國一０二年八月十六日以登記字號佳地字第０七七八七０號之最高限額抵押權（擔保債權總金額新台幣參佰萬元）及其擔保之抵押債權不存在。被告謝震東應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議 ，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟 法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。本件原告起訴 時聲明第1項原係請求「確認被告黃麗蘭、謝坤龍間就坐落 台南市○里區○○段000地號土地及文化段8建號建物，登記 日期民國102年8月6日，登記字號佳地字第074120號，設定 義務人黃麗蘭、權利人謝坤龍，擔保債權總金額新台幣（下 同）600萬元之最高限額抵押權及其擔保之抵押債權不存在 。」嗣於103年10月3日以民事準備七狀變更訴之聲明為「確 認被告黃麗蘭、謝坤龍間就坐落臺南市○里區○○段000地 號土地及文化段8建號建物，登記日期102年8月6日，登記字 號佳地字第074120號，設定義務人黃麗蘭、權利人謝坤龍， 擔保債權總金額600萬元之最高限額抵押權及其擔保之抵押



債權（含台灣台南地方法院102年度司促字第22837號支付命 令債權）不存在。」而被告對原告前開之追加及變更並無異 議，且為本案之言詞辯論，揆諸前開規定，應予准許。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠坐落台南市○里區○○段000地號土地、同段275地號土地及 其上同段8建號即門牌號碼臺南市○里區○○○路000號建物 於91年間原登記為原告所有。嗣被告陳佳玲就系爭274地號 土地於96年8月31日以買賣為原因取得所有權（權利範圍2分 之1）；就系爭275地號土地及其上建物於96年9月29日以買 賣為原因取得所有權（權利範圍3分之1），並於102年8月16 日以其所有之系爭274地號土地（權利範圍4分之1）、275地 號土地及其上建物（權利範圍3分之1）為共同擔保，設定最 高限額抵押權予被告謝震東，擔保債權總金額為300萬元， 擔保債權確定期日為106年8月15日。被告黃麗蘭就系爭275 地號土地及其上建物則於97年1月16日以買賣為原因取得所 有權（權利範圍3分之2），並於102年8月6日以其所有之系 爭275地號土地及其上建物（權利範圍3分之2）為共同擔保 ，設定最高限額抵押權予被告謝坤龍，擔保債權總金額為60 0萬元，擔保債權確定期日為106年8月4日。惟系爭最限額抵 押權及其擔保之債權均不存在，故原告依法提起本件確認訴 訟。
㈡原告代位或基於101年3月10日不動產買賣契約之買受人地位 訴請：⒈確認被告黃麗蘭、謝坤龍間就系爭275地號土地及 其上建物所設定之系爭最高限額抵押權及其擔保之債權不存 在，並請求被告謝坤龍塗銷上開不動產之最高限額抵押權登 記；⒉確認被告陳佳玲、謝震東間就系爭274地號土地、275 地號土地及其上建物所設定之系爭最高限額抵押權及其擔保 之債權不存在，並請求被告謝震東塗銷上開不動產之最高限 額抵押權登記，為有理由：
⒈原告為系爭不動產之所有權人，原告代位或基於101年3月 10日不動產買賣契約之買受人地位提起上開確認之訴，有 確認之利益：
⑴原告主張為系爭不動產之真正所有權人，並否認被告間 有債權及抵押權之存在：系爭不動產原屬原告所有，於 96、97年間，原告為擔保與被告黃麗蘭間之借貸債權， 而將系爭不動產讓與、移轉登記予被告黃麗蘭、陳佳玲 （黃麗蘭女兒），嗣原告與被告黃麗蘭於101年3月10日 結算債務後，與被告黃麗蘭、陳佳玲一同簽訂不動產買 賣契約書約定清償債務及返還擔保品之方式，此部分事



實業經本院101年重訴字第228號判決調查確實，且該案 件審理過程傳訊101年3月10日協談及簽約在場證人黃麗 琴、陳舜仁，證實原告與被告黃麗蘭於101年3月10日結 算債務後，當日與被告黃麗蘭、陳佳玲一同簽訂系爭不 動產買賣契約約定債務清償之方式，被告黃麗蘭、陳佳 玲並應將系爭不動產所有權移轉登記返還予原告。詎被 告黃麗蘭、陳佳玲於簽約完成後，卻不配合辦理過戶， 原告遂起訴請求被告黃麗蘭、陳佳玲履行契約，將系爭 不動產所有權移轉登記予原告或原告指定之人，並經本 院101年重訴字第238號判決原告勝訴在案。豈料，被告 黃麗蘭、陳佳玲接連分別設定兩個虛偽之最高限額抵押 權予被告謝坤龍、謝震東，被告謝坤龍更以虛偽之本票 債權向本院聲請核發支付命令（102年度司促字第22837 號），並持該確定支付命令於102年12月16日向本院具 狀聲請對系爭275地號土地及其上建物為強制執行（本 院102年司執字第118646號清償債務強制執行事件）。 是以，系爭最高限額抵押權及其擔保之債權是否存在， 影響原告上開不動產買賣契約請求權之實現及能否完整 取回擔保品，原告在私法上地位即有受侵害之危險，故 原告提起確認之訴以排除此項危險，應合於民事訴訟法 第247條第1項之規定，而有確認之利益。
⑵再者，系爭最高限額抵押權及其擔保之債權存在與否， 涉及原告可否請求被告謝坤龍、謝震東塗銷系爭最高限 額抵押權登記，本院之裁判亦應以系爭最高限額抵押權 及其擔保之債權存否作為可否判決塗銷最高限額抵押權 登記之依據，是參酌民事訴訟法第255條第1項第6款規 定，原告依法自得對被告請求確認系爭最高限額抵押權 及其擔保之債權不存在。
⑶又被告黃麗蘭、陳佳玲為系爭不動產之登記名義人，被 告謝坤龍、謝震東於系爭不動產上設定最高限額抵押權 ，被告謝坤龍並持虛偽之債權向本院聲請核發支付命令 及聲請強制執行，意圖使被告黃麗蘭、陳佳玲喪失系爭 不動產之所有權，進而使原告無法向被告黃麗蘭、陳佳 玲請求將系爭不動產所有權移轉登記予原告或原告指定 之人，甚且被告謝坤龍、謝震東更得以抵押權人之地位 優先取得拍賣價金，致真正所有權人即原告將無法取回 系爭不動產之所有權。為此，原告亦主張代位被告黃麗 蘭、陳佳玲請求確認被告黃麗蘭、謝坤龍間、被告陳佳 玲、謝震東間之系爭最高限額抵押權及其擔保之債權不 存在。




⑷另本院102年度司促字第22837號支付命令雖已確定，惟 系爭確定之支付命令對原告並無既判力，是系爭支付命 令之債權存在與否影響原告之利益，故原告所為訴之聲 明第1項請求確認被告黃麗蘭、謝坤龍間就系爭275地號 土地及其上建物所設定之系爭最高限額抵押權及其擔保 之債權（含台灣台南地方法院102年度司促字第22837號 支付命令債權）不存在，應有確認利益。此外，由最高 法院102年度台上字第1333號、本院103年度訴字第493 號判決可知，確定之支付命令亦得經由確認之訴，確認 其債權不存在。
⑸至被告雖辯稱最高限額抵押權在債權確定期日前，擔保 內容屬於浮動狀態，本件系爭最高限額抵押權擔保債權 確定日期為106年8月4日、8月15日，故債權未經結算確 定，原告無確認債權存否之利益云云。惟系爭274地號 土地、系爭275地號土地及其上建物，已由本院102年12 月16日102年司執全字第782號函文台南市佳里區地政事 務所辦理假處分登記及由被告謝坤龍向法院聲請強制執 行並經本院102年司執字第118646號強制執行事件進行 拍賣中，是被告亦已知悉上開事實，故系爭最高抵押權 所擔保之債權額業經法院查封而告確定，並非如被告所 言，仍為浮動狀態。
⒉被告間就系爭最高限額抵押權之設定行為為通謀虛偽意思 表示而無效：
⑴被告謝坤龍前任職於原告經營之志帛公司，被告黃麗蘭 、謝震東、陳佳玲曾參與101年3月10日協商原告與被告 黃麗蘭間債務清償之事宜，故渠等均知悉系爭不動產屬 原告所有，僅係讓與擔保予被告黃麗蘭、陳佳玲而已。 嗣被告黃麗蘭、陳佳玲不願依照101年3月10日不動產買 賣契約書之約定將系爭不動產所有權返還予原告，原告 才會訴請被告黃麗蘭陳、佳玲移轉系爭不動產之所有權 予原告或原告指定之人。又被告間並無借貸之債權債務 關係，且渠等明知原告與被告黃麗蘭、陳佳玲間有請求 履行契約之訴訟正在進行，竟於本院101年度重訴字第2 38號判決原告勝訴後，為使被告黃麗蘭、陳佳玲脫免債 務，逕於系爭不動產上虛設最高限額抵押權，故意減損 系爭不動產之價值。之後被告謝坤龍更以其與被告黃麗 蘭間之虛偽債權向本院聲請核發支付命令，並持該確定 支付命令聲請對系爭275地號土地及其上建物為強制執 行（本院102年司促字第22837號），企圖使原告無法完 整取回系爭不動產之所有權。上開事實有被告於刑事偵



查之供詞可證：
①黃麗蘭稱：「（為何你在收到判決書後才將上開土地 建物抵押權設定謝坤龍謝震東？）因為他們看到判決 書怕權利會受損，所以才要求我跟陳佳玲將上開土地 建物抵押債權設定給他們（102.11.4警詢筆錄）。」 ②謝坤龍稱：「（黃麗蘭為何將系爭房地抵押設定與你 ？）因為我媽有向我借錢，我知道上開土地建物與我 舅舅在訴訟中，我怕錢拿不回來會影響我的權利，所 以我要求將上開土地建物作債權抵押設定給我。我知 道我媽敗訴。（102.11.2警詢筆錄）。」 ③陳佳玲稱：「（妳為何將上開土地建物抵押債權設定 予謝震東？）因為我在101年5月份在台中市買房子有 跟謝震東借錢230萬元，所以這件土地建物在訴訟時 ，他為了保障他的權益，所以要求我將土地建物抵押 債權設定給他（102.11.2警詢筆錄）。」 ⑵又被告謝坤龍之前在原告工廠任職，每月薪資2萬餘元 ，毫無資力。被告謝震東與黃麗蘭結婚後，由黃麗蘭代 其清償債務，謝震東亦係毫無資力之人，則何以資力良 好之被告陳佳玲、黃麗蘭反而積欠毫無資力之被告謝震 東、謝坤龍金錢？可證被告係因不想將擔保品返還語原 告而為通謀虛偽意思表示，虛偽主張抵押債務及虛偽設 定抵押權登記。
⑶被告間就系爭最高限額抵押權之設定行為既係屬通謀虛 偽意思表示，則被告黃麗蘭與謝坤龍間、被告陳佳玲與 謝震東間之系爭最高限額抵押權設定契約之債權行為， 及被告黃麗蘭與謝坤龍、被告陳佳玲與謝震東向台南市 佳里區地政機關辦理抵押最高限額抵押權登記之物權行 為均無效。
⒊系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在：
⑴被告黃麗蘭、謝坤龍間並無消費借貸（如被證二：本院 卷㈠第59-61頁、附表二：本院卷㈠第233-236頁）之法 律關係存在：
①被證二之匯款資料均係於本院101年重訴字第238號判 決被告黃麗蘭、陳佳玲敗訴後，由被告謝坤龍陸續匯 款予被告黃麗蘭，故該款項並非借款，而係被告為規 避應將系爭不動產擔保品返予還原告所為之虛偽資金 流向。
②被告黃麗蘭、謝坤龍雖提出附表二付款簽收簿主張渠 等間有消費借貸之法律關係存在，惟：
原告否認附表二付款簽收簿內容之真正。附表二編



號8、13、14、16之支票為原告經營之志帛公司向 客戶收取貨款之票據，持之向被告黃麗蘭調現；編 號19之支票為長安養老院院長許擇良簽發交付志帛 公司之貨款票據，志帛公司持之向被告黃麗蘭調現 ；編號4、5之支票為塩行餐飲負責人洪蔡月雪簽發 交付志帛公司之票據，核均與被告謝坤龍毫無關連 ，易言之，原告並未向被告謝坤龍借貸，亦未曾交 付被告謝坤龍任何志帛公司之客票，原告向被告黃 麗蘭以志帛公司之客票調現後，被告黃麗蘭要將票 據存入何人帳戶託收，與原告無關。至編號10之支 票經銀行函覆查無資料，編號22之票據，原告否認 為被告黃麗蘭持票向被告謝坤龍調現金之票據。 被告雖辯稱附表二付款簽收簿編號8、13、14、16 之支票，為被告謝坤龍經營之罡昇有限公司（下稱 罡昇公司）收取金德物流開發有限公司（下稱金德 公司）之貨款支票而借予被告黃麗蘭云云，惟除參 考謝坤龍於刑案證詞外，本院102年度司促字第228 37號支付命令債權發生之原因為匯款，並非票據債 務，且被告謝坤龍自98年7月起至101年2月止在志 帛公司擔任學徒，其僅是掛名罡昇有限公司（下稱 罡昇公司）之負責人，根本無權處理罡昇公司之任 何事務，如何能將罡昇公司之客票借貸予被告黃麗 蘭？
③另被告提出被證九本票、被證十支付命令，主張渠等 間確實存有300萬元之債權債務關係，惟：
被告黃麗蘭、謝坤龍就兩人間債權金額、發生原因 、證明債權存在所簽發之300萬元本票之時間及原 因，說法均不同，顯然渠等間之債權為臨訟編造。 被告謝坤龍稱：開立300萬元本票與設定抵押權都 是102年8月的事，300萬元本票是指匯款300萬元部 分等語，惟系爭300萬元本票之發票日期為101年10 月17日，故被告謝坤龍之說詞與被告黃麗蘭陳述明 顯出入，足證渠等間並無債權存在，應係臨訟簽發 系爭300萬元本票主張虛偽債權。
被告黃麗蘭、謝坤龍以虛偽債權，由被告黃麗蘭簽 發被證九之本票，再由被告謝坤龍向本院聲請核發 被證十之支付命令，然原告否認本票及支付命令所 載債權之真正，蓋被告提出上開支付命令之債權原 因為被告謝坤龍交付附表二志帛公司及金德公司之 票據借貸予被告黃麗蘭，惟原告未曾交付附表二志



帛公司之票據予被告謝坤龍，原告向被告黃麗蘭以 志帛公司之客票調現後，其要將志帛公司票據借用 何人帳戶兌現，原告無法管理，且原告亦否認金德 公司之票據為罡昇公司之客票。
④被證八99年至100年間謝坤龍/領現金對照明細、被證 十一發票、被證十二託收票據記錄，均與本案被告主 張之債權無關，請求無須審酌。
⑤被證十三明細表及罡昇公司帳戶內資金流向，亦無法 證明被告黃麗蘭、謝坤龍間之借貸：
觀以罡昇公司帳戶提領款之金額、日期，與票據金 額、日期都不相同，實難認定兩者間之關連。
又被告謝坤龍以自己經營之罡昇公司之貨款或客票 借貸予被告黃麗蘭多年，金額累積龐大（被告謝坤 龍、黃麗蘭2人稱有600萬元），惟據被告謝坤龍稱 其這幾年之年收入僅有10萬元至15萬元，平常缺錢 會向謝震東拿，1次大概5-6萬元等語，足證被告謝 坤龍並無資力借貸被告黃麗蘭600萬元，且被告謝 坤龍既年收僅10萬元至15萬元，平日尚需向他人借 貸5-6萬元，豈有能力借貸被告黃麗蘭600餘萬元？ 且在被告黃麗蘭未歸還分文下，卻仍願意繼續借貸 予被告黃麗蘭？另罡昇公司年收入僅1、200萬元， 顯然財務不佳，被告謝坤龍竟在99-100年間將罡昇 公司之貨款客票直接借貸予被告黃麗蘭45萬9200元 ，幾乎將公司年收入之20-50%借貸予被告黃麗蘭， 且歷經多年還可不予催討，實難令人置信。
被告黃麗蘭、謝坤龍稱：黃麗蘭向謝坤龍借貸，謝 坤龍將罡昇公司收取之貨款客票借貸予黃麗蘭，則 黃麗蘭應為罡昇公司債務人，然罡昇公司94-100年 間營利事業所得稅結算申報書，並無對黃麗蘭之債 權，顯示罡昇公司收取之客票在黃麗蘭之帳戶兌現 ，並不等於被告謝坤龍將該票據借貸被告黃麗蘭。 此外，由被告提出被證十二託收紀錄稱：被告謝坤 龍之帳戶最近仍繼續託收金德公司之支票等語，更 可推知被告是習於將罡昇公司收取之客票，在私人 帳戶託收兌現而已。
⑵被告陳佳玲、謝震東間無消費借貸（如附表一：本院卷 ㈠第218-220頁）之法律關係存在：
①被告辯稱附表一付款簽收簿所示之票據是被告謝震東 自客戶處取得之貨款客票，惟原告否認附表一付款簽 收簿內容之真正：




編號1、2為原告經營之志帛公司簽發向被告黃麗蘭 調現之票據，被告黃麗蘭僅是借用被告陳佳玲之帳 戶兌現而已。原告之志帛公司與被告謝震東間並無 任何買賣貨物情形，被告稱上開票據是被告謝震東 向客戶收取之貨款客票，荒謬至極。
編號4、10、11、13之票據發票人為原告之配偶蘇 美櫻，該票據為蘇美櫻簽發向被告黃麗蘭調現之票 據，被告謝震東與蘇美櫻並無任何商業往來，故原 告否認蘇美櫻簽發之票據，是被告謝震東向蘇美櫻 收取貨款之客票。
其餘編號5、6、7、8、9、12等票據，係志帛公司 向客戶收取之客票，與被告謝震東毫無關聯，並由 志帛公司持向被告黃麗蘭調現之票據，被告黃麗蘭 借用被告陳佳玲之帳戶兌現而已。
至編號3之票據，該票據帳號026079為蘇美櫻之支 票帳號，惟該票據號碼應為IM0000000，但被告記 錄票據號碼0000000號，應為錯誤。該票據兌現帳 戶為被告謝震東，然被告陳佳玲卻提出簽收票據記 錄，此非但無法證明被告陳佳玲向被告謝震東借款 ，更可說明被告臨訟製作虛偽借貸資料。
②原告從未向被告陳佳玲借貸，原告係向被告黃麗蘭借 貸，被告黃麗蘭以被告陳佳玲之名義登記為系爭不動 產所有權人而已。至被告陳佳玲是否曾向其胞姊陳佳 珍或被告黃麗蘭借貸，與本案無關，被證十四、十五 應無須審酌。
③原告亦否認向被告謝震東借貸，亦從未交付志帛公司 之票據予被告謝震東借貸。原告係向被告黃麗蘭借貸 ，而被告黃麗蘭收受志帛公司之票據後要以何人帳戶 兌現，原告無從管理。另被證十六託收簿之票據與本 案無關，應無須審酌。被證十九明細表及存摺明細， 與票據金額日期均不相同，出入頗大，實無法看出兩 者有何關連。
④被告陳佳玲、謝震東於刑事偵查時與本案訴訟中陳述 ，借貸之時間原因金額，差異頗多，包括被告陳佳玲 、謝震東間借貸時間（101年5月購屋時或100年間交 付客票時）、交付借款方式（現金100萬元匯款或交 付客票共217萬多元）、借貸原因（購屋或其他）及 借貸金額（230萬元或217萬多）等，2人陳述變化多 端，前後矛盾，顯然渠等間並無借貸之事實。此外， 由被證十八，被告黃麗蘭匯款100萬元與被告陳佳玲



購屋，益證被告陳佳玲、謝震東間債權虛偽之事實。 ⑶原告與被告謝震東間並無被告所稱之消費借貸之法律關 係存在；附表一付款簽收簿（本院卷㈠第218-220頁） 所示之票據，並非為原告為償還與被告謝震東間之消費 借貸關係，而交付予被告黃麗蘭，再由黃麗蘭交付予謝 震東：
①原告否認與被告謝震東間有任何借貸關係，原告與被 告黃麗蘭間有多件訴訟，全因原告與被告黃麗蘭間借 貸關係引起，原告未曾向被告謝震東借貸，被告謝震 東也無資力可借貸原告。
②附表一付款簽收簿所示之票據為原告持之向被告黃麗 蘭借貸而交付，並非原告為清償被告謝震東債務而交 付予被告黃麗蘭，再由被告黃麗蘭交付予被告謝震東 ：被告先陳述附表一付款簽收簿所示之票據為被告謝 震東自客戶取得之貨款客票，事後查得該票據均為志 帛公司之客票，並非被告謝震東之客票，才隨即改口 稱該票據是原付予被告黃麗蘭，再由被告黃麗蘭贈與 被告謝震東，其後，被告再改稱原告向被告謝震東借 貸，並交付被告黃麗蘭附表一付款簽收簿所示之票據 清償債務。是以，被告說詞一變再變，非但矛盾且毫 無依據。
⒋系爭最高限額抵押權之設定行為既係被告基於通謀虛偽意 思表示所為，依民法第87條之規定，其意思表示無效，是 系爭最高限額抵押權設定契約之債權行為及物權行為均無 效，原告自得依民法242條規定代位被告黃麗蘭、陳佳玲 依民法第767條規定，請求被告謝坤龍、謝震東塗銷系爭 最高限額抵押權登記。退步言，縱本院認為被告間就系爭 最高限額抵押權之設定行為並非通謀虛偽意思表示，惟系 爭最高限額抵押權擔保之債權已經確定（詳如下述），而 被告間並無借貸債權債務關係存在，系爭抵押權擔保之債 務不存在，基於抵押權從屬性，該抵押權應歸於消滅，故 原告亦主張依民法242條規定代位被告黃麗蘭、陳佳玲依 民法第767條規定，請求被告謝坤龍、謝震東塗銷系爭最 高限額抵押權登記。
㈢原告主張依民法第184條、第185條、第213條規定，請求被 告塗銷系爭最高限額抵押權登記，為有理由：被告明知系爭 不動產原為原告所有，僅提供予被告黃麗蘭作為借款之擔保 ，然渠等卻於擔保品上設定虛偽抵押債務，減損擔保品價值 ，損害原告之權益，是被告應依民法184條、185條規定負侵 權行為損害賠償責任，爰依民法第213條規定請求被告回復



損害發生前之原狀，即應塗銷系爭最高限額抵押權設定登記 。
㈣系爭最高限額抵押權所擔保之債權已確定：
⒈被告謝坤龍於102年12月16日向本院具狀，對系爭275地號 土地及其上建物（應有部分均為2/3）及未辦保存登記增 建建物聲請強制執行，經本院以102年司執字第118646號 強制執行事件受理在案，並於102年12月19日函文台南市 佳里區地政事務所、謝坤龍、謝震東，辦理上開不動產之 查封登記。
⒉原告就系爭274地號土地、系爭275地號土地及其上建物聲 請假處分，台南市佳里區地政事務所於102年12月16日收 受本院102年司執全字第782號函，辦理上開不動產之假處 分登記，且原告已提出系爭不動產登記謄本，其上亦有假 處分登記之記載，故系爭最高限額抵押權人即被告謝坤龍 、謝震東均已知悉系爭抵押物經法院強制執行之事實。 ⒊被告謝坤龍、謝震東既為系爭不動產之抵押權人，並經執 行法院函文通知兩人為查封登記，或知悉系爭不動產已辦 理假處分登記，是以，依民法第881條之12第1項第6款之 規定，被告謝坤龍、謝震東之系爭最高限額抵押權所擔保 之債權已確定。
㈤並聲明：
⒈確認被告黃麗蘭、謝坤龍間就坐落台南市○里區○○段00 0地號土地及其上同段8建號建物，登記日期102年8月6日 ，登記字號佳地字第074120號，設定義務人黃麗蘭、權利 人謝坤龍，擔保債權總金額600萬元之最高限額抵押權及 其擔保之抵押債權（含台灣台南地方法院102年度司促字 第22837號支付命令債權）不存在。
⒉被告謝坤龍應將台南市○里區○○段000地號土地及其上 同段8建號建物，登記日期102年8月6日，登記字號佳地字 第074120號，設定義務人黃麗蘭、權利人謝坤龍，擔保債 權總金額600萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。 ⒊確認被告陳佳玲、謝震東間就坐落台南市○里區○○段00 0○000地號土地及其上同段8建號建物，登記字號佳地字 第077870號，設定義務人陳佳玲、權利人謝震東，擔保債 權總金額300萬元之最高限額抵押權及其擔保之抵押債權 不存在。
⒋被告謝震東應將台南市○里區○○段000○000地號土地及 其上同段8建號建物，登記字號佳地字第077870號，設定 義務人陳佳玲、權利人謝震東，擔保債權總金額300萬元 之最高限額抵押權登記予以塗銷。




二、被告則以：
㈠原告並非系爭不動產之所有權人，故其提起本件確認訴訟並 無確認利益：
⒈原告與被告黃麗蘭、陳佳玲間就系爭不動產並無存有讓與 擔保之法律關係，是原告非系爭不動產之所有權人： ⑴原告因長期向被告黃麗蘭、陳佳玲調借款項週轉，積欠 鉅額款項無力清償，故於96至97年間由原告及其配偶蘇 美櫻分3次以買賣為原因將系爭274地號土地（應有部分 1/2）、系爭275地號土地及其上建號8號建物、同段653 地號土地所有權全部，共計4筆不動產移轉登記於被告 黃麗蘭、陳佳玲名下，此為真正之買賣，並非讓與擔保 ，嗣原告於101年3月10日才又以「買賣」之方式欲買回 其中之部分不動產即系爭274地號土地（應有部分1/4） 、系爭275地號土地及其上建物。
⑵原告迄今無法提出任何讓與擔保之書面約定、還款期日 、利息約定及讓與擔保之範圍為何，何來主張讓與擔保 ？又為何96至97年間買賣之標的，其中之一部分不動產 屬於買賣，另一部分不動產則又屬於讓與擔保？若被告 黃麗蘭、陳佳玲登記為系爭不動產之所有權人係基於與 原告間讓與擔保之法律關係，則原告又為何要與被告黃 麗蘭、陳佳玲於101年3月10日簽訂不動產買賣契約書以 買回系爭不動產？是以，從原告上開種種均可證明本件 系爭不動產根本無讓與擔保之情形。
⑶被告陳佳玲於96至97年間所取得之系爭274地號土地應 有部分1/2，其中應有部分1/4經原告於101年3月10日簽 約買回，原告即就此部分主張是讓與擔保，但其餘部分 不買回之持分卻仍主張是真正買賣，如此主張豈合乎常 理？
⑷原告雖主張系爭不動產係基於讓與擔保之原因關係而移 轉登記於被告黃麗蘭、陳佳玲名下云云，並以本院101 年重訴字第228號判決為依據。然原告並非本院101年重 訴字第228號判決之當事人，而該判決係針對被告黃麗 蘭主張遷讓房屋事件所為之判決，其判決理由雖有提到 系爭不動產是否有讓與擔保之情形，然此亦僅屬判決理 由之認定，並無既判力。況兩造針對系爭不動產是否有 讓與擔保之情形，尚在101年重訴字第238號判決之上訴 審即臺灣高等法院臺南分院102年度重上字第61號案件 中列為兩造之爭點，目前仍在進行攻擊防禦，故原告主 張其為系爭不動產讓與擔保人云云，當無理由。 ⒉原告既非系爭不動產之所有權人，卻逕行提起本件確認抵



押債權不存在之訴訟，當無確認利益，且其請求權基礎係 主張民法242條之代位權及民法第184、185條侵權行為之 規定，更與確認抵押債權設定登記之確認利益無關。況最 高限額抵押權在債權確定期日之前，其所擔保之債權金額 內容均屬浮動狀態（也有可能擔保債權金額為零），是被 告黃麗蘭與謝坤龍間、被告陳佳玲與謝震東間所設定之系 爭最高限額抵押權之擔保債權確定日期分別為106年8月4 日、106年8月15日，距今均仍有長達3年之久，故上開債 權既屬浮動而未經結算確定，則原告提起本件確認訴訟當 無確認之利益可言。
⒊按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。 民法第759條之1第1項定有明文。本件被告黃麗蘭、陳佳 玲現為系爭不動產之登記名義人，對於系爭不動產自享有 所有權人之法律上權利，而原告雖起訴確認抵押債權不存 在及塗銷最高限額抵押權之登記，然系爭最高限額抵押權 縱不存在，對於被告黃麗蘭、陳佳玲為系爭不動產所有權 人之法律上地位仍無影響，原告亦不因而享有特定之權利 或免除特定之義務，從而，原告請求確認被告間之系爭最 高限額抵押權及其擔保之債權不在，並請求塗銷系爭最高 限額抵押權登記，即無確認利益，不應准許。
⒋至原告雖又主張基於其與被告黃麗蘭、陳佳玲間101年3月 10日所簽訂之不動產買賣契約之買受人地位，亦得本於自 己之法律上地位訴請確認系爭最高限額抵押權及擔保債權 不存在等語。然依系爭101年3月10日之不動產買賣契約書 第11條之規定：「乙方（即被告黃麗蘭、陳佳玲）如有違 約時，除退還已收價款全數外，願另支付同額金額之違約 金與甲方（即原告）。而甲方如有違約時，所支付與乙方 之價款，由乙方沒收之，並將買賣標的物歸還乙方。同時 違約之一方自願放棄一切先訴抗辯權，本契約並不經催告 而解除之。」故乙方（即被告黃麗蘭、陳佳玲）依該契約 負有提供印鑑及印鑑證明供辦理移轉登記，及塗銷系爭不 動產抵押權之義務，然被告黃麗蘭、陳佳玲因對系爭契約 涉有糾紛，故而均未履行上開義務，核其行為顯已違反上 開契約，依系爭買賣契約第11條之規定，該契約已因被告 之違約而不經催告解除之，故原告至多僅能請求債務不履 行之損害賠償或違約金，但並無理由請求履行契約要求被 告將系爭不動產移轉登記予原告，原告無從成為系爭不動 產之所有權人，故本件系爭最高限額抵押權是否存在，對 於原告依系爭契約所生之法律上地位並無生影響，原告就 系爭不動產當無訴請確認系爭最高限額抵押權及其擔保之



債權不存在之法律上利益。
㈡系爭最高限額抵押權之設定，均屬被告黃麗蘭與謝坤龍間、 被告陳佳玲與謝震東間之意思合致下所為之設定登記行為， 並非通謀虛偽意思表示：
⒈原告主張被告間乃係基於通謀虛偽意思表示而設定系爭最 高限額抵押權，則原告自應先就被告通謀而為虛偽意思表 示乙事，負舉證之責，如未能舉證證明，自應受敗訴之判 決。本件原告僅以「資力良好之被告黃麗蘭、陳佳玲實無 理由積欠毫無資力之被告謝坤龍、謝震東金錢」為由，而 認為被告係因不想將系爭不動產返還予原告，基於通謀虛 偽意思表示設定系爭最高限額抵押權，惟原告並未提出證 據以實其說，故其主張僅係憑空揣測，況被告謝震東為罡 昇公司之前董事長，被告謝坤龍為罡昇公司之現任董事長 ，並非如原告所說無資力之人，是被告黃麗蘭、陳佳玲自 有可能向被告謝坤龍、謝震東借款。
⒉更進步言，最高限額抵押權之設定，只要基於一定之法律 關係即可設定，並非以已發生原因債權為要件，當不得僅 以原告片面推論之詞，率而主張被告係基於通謀虛偽意思 表示而為系爭最高限額抵押權之設定登記：
⑴民法之普通抵押權，係就已發生之債權，對於債務人或