臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第764號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 王三仁
高義欽
送達代收人 梁懷德
被 告 魏明道
顧全成
方韻雅
翁燕卿
前 一 人
訴訟代理人 翁楊寶玉
上列當事人間確認抵押權不存在事件，經本院於民國103年11月
19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告魏明道與被告顧全成間就附表一所示不動產即臺南市○○區○○段000地號（設定權利範圍：96分之1）、962地號（設定權利範圍：18分之1）、963地號（設定權利範圍：30分之1）、967地號（設定權利範圍：24分之1）、1072地號（設定權利範圍：96分之1）之土地，於民國67年7月27日設定新臺幣肆拾萬元抵押權擔保之債權不存在。
被告顧全成應將前項抵押權登記予以塗銷。
確認被告魏明道與被告方韻雅間就附表二所示不動產即臺南市○○區○○段0000地號（設定權利範圍：10000分之82）、1068地號（設定權利範圍：10000分之82）之土地，於民國67年8月9日設定新臺幣貳拾萬元抵押權擔保之債權不存在。被告方韻雅應將前項抵押權登記予以塗銷。
確認被告魏明道與被告翁燕卿間就附表二所示不動產即臺南市○○區○○段0000地號（設定權利範圍：10000分之82）、1068地號（設定權利範圍：10000分之82）之土地，於民國67年12月6日設定新臺幣伍萬元抵押權擔保之債權不存在。
被告翁燕卿應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣柒仟柒佰壹拾元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由，均未於最後言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）原告對被告魏明道已取得臺灣士林地方法院97年度執字第 29133號債權憑證，被告魏明道應清償原告新臺幣（下同
）94,510元及其違約金（以下簡稱系爭債權），屢經催討 ，被告魏明道皆未清償，原告欲對被告魏明道名下之財產 強制執行之際，始發現被告魏明道於民國67年7月27日將 其所有如附表一所示不動產，設定400,000元之普通抵押 權予被告顧全成；於67年8月9日將其所有如附表二所示不 動產（與如附表二所示不動產合併簡稱系爭不動產），設 定200,000元之普通抵押權予被告方韻雅；於67年12月6日 將如附表二所示不動產，設定50,000元之第二順位普通抵 押權予被告翁燕卿（前揭三件抵押權，合併簡稱系爭抵押 權），而系爭不動產因被告間設定系爭抵押權，致鈞院10 2年度司執字第13093號強制執行事件認原告執行無拍賣實 益而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法就系爭不動產 取償，是被告間所設定之系爭抵押權確實已有妨礙原告債 權之獲償，故系爭抵押權存在與否將影響原告受償之權利 ，原告自有即受確認判決之法律上利益。
（二）系爭抵押權清償日期，至今皆已逾34年，亦未見抵押權人 積極追償，被告間於設定抵押時，是否確有債權債務關係 、交付金錢等對價，容有疑問，實難秉除系爭抵押權擔保 債權係非真實而不存在之可能，則系爭抵押權之存否恐有 可議之處。
（三）本件原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存 在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不 存在之消極確認之訴，自應由被告就系爭抵押權存在，負 舉證責任。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債 權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不 生效力（最高法院70年臺上字第1488號裁判要旨參照）， 故被告等應就有交付金錢、確有抵押權存在之事實，負舉 證之責。又被告魏明道復怠於行使回復原狀之權利，債權 人因保全債權，得以自己名義，行使權利，並爰依民法第 242條、第767條代位被告魏明道請求被告顧全成、方韻雅 、翁燕卿塗銷系爭不動產之抵押權設定登記行為。（四）再按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅， 如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權 者，其抵押權消滅。」民法第880條定有明文。系爭附表 一所示不動產之抵押權清償日期為69年7月25日，系爭附 表二所示不動產之第一、二順位抵押權清償日期為69年8 月3日、69年1月31日，分別迄至84年7月24日、84年8月2 日及84年1月30日止，本於該債權所生請求權因15年間不 行使而消滅。被告於請求權消滅時效完成後，5年間復未 實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權應已
消滅。故縱被告間就借款債權確能提出相關舉證以證明存 在，亦因該債權之時效均已消滅，原告亦得代位債務人魏 明道，請求被告顧全成、方韻雅、翁燕卿塗銷系爭抵押權 登記；並聲明求為判決如主文所示。
三、被告方面：
（一）翁燕卿未於最後言詞辯論期日到場，惟之前到場辯稱係魏 明道欠伊錢未清償等語。
（二）魏明道、顧全成、方韻雅均未於言詞辯論期日到場，亦未 提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。次按，民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律 上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之 地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判 決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例 參照）。再按，確認法律關係成立或不成立之訴，如有即 受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法 律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例 足參）。查，本件原告主張被告間就系爭附表一、二所示 不動產設定之系爭抵押權不存在，惟系爭抵押權之抵押權 登記迄今仍然存在，有系爭不動產之土地登記第二類謄本 在卷可按，故被告顧全成、方韻雅、翁燕卿就被告魏明道 所有系爭不動產設定之系爭抵押權存否已不明確；且原告 前聲請本院執行處拍賣系爭不動產時，本院執行處認系爭 不動產之拍賣最低價額不足清償系爭抵押權所擔保之債權 ，拍賣並無實益，乃依強制執行法第80條之1規定，撤銷 查封，業經本院依職權調取本院102年度司執字第13093號 執行事件卷宗核閱無訛，足見系爭抵押權存否之不明確， 已致原告在私法上之地位有受侵害之危險，是原告訴請確 認系爭抵押權不存在，以除去其不安之狀態，自有即受確 認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）本件原告主張對被告魏明道有系爭債權存在，被告顧全成 、方韻雅、翁燕卿就被告魏明道所有系爭不動產設定之系 爭抵押權尚存在之事實，業據提出與其所述相符之土地登 記謄本、債權憑證及本院民事執行處函為憑；被告翁燕卿 並不爭執原告此部分主張，僅辯稱被告魏明道欠錢未還云 云，而被告魏明道、顧全成、方韻雅經合法通知，均未於 言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或證據資料供本院 審酌。本院依上開證據調查結果，認原告此部分有關系爭
債權及系爭抵押權設定之主張為可採信。
（三）次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者 ，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。經查，如附表 一所示不動產之抵押權清償日期為69年7月25日，如附表 二所示不動產之第一、二順位抵押權清償日期為69年8月3 日、69年1月31日，分別迄至84年7月24日、84年8月2日及 84年1月30日止，本於該債權所生請求權因15年間不行使 而消滅，又被告顧全成、方韻雅、翁燕卿三人於請求權消 滅時效完成後，5年間復未實行系爭抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權自亦已消滅。被告翁燕卿雖辯稱魏明 道積欠伊之款項尚未清償云云，惟依法系爭抵押權仍已消 滅，附此敘明。
（四）綜上，系爭抵押權已消滅，而原告為被告魏明道之債權人 ，被告魏明道名下並無其他財產足供清償積欠原告之系爭 債務，且系爭抵押權登記未予塗銷，已致原告前聲請本院 執行處拍賣系爭不動產時，經本院執行處認系爭不動產之 拍賣最低價額不足清償系爭抵押權所擔保之債權，依強制 執行法第80條之1規定以拍賣無實益撤銷查封，足見被告 魏明道怠於依民法第767條第1項規定請求塗銷系爭抵押權 ，已致原告對被告魏明道之系爭債權不能受償。是原告為 保全債權，依民法第242條規定，以債權人之地位，代位 債務人之被告魏明道行使民法第767條第1項規定所定之權 利，核屬有據。
（五）綜上所述，原告請求確認被告顧全成、方韻雅、翁燕卿就 被告魏明道所有系爭不動產設定之系爭抵押權不存在，及 代位被告魏明道依民法第767條第1項之規定，訴請被告顧 全成、方韻雅、翁燕卿將系爭抵押權之抵押權登記予以塗 銷，均為有理由，應予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證， 經審核結果並不能動搖該基礎，且與本件事實認定無涉，自 無庸一一贅述，附此敘明。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應 依職權為訴訟費用之裁判；民事訴訟法第78條及第87條第1 項分別定有明文。經核，本件訴訟費用額為7,710元，而原 告之請求為有理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費 用如主文第2項所示。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第85條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主 文。
中 華 民 國 103 年 12 月 1 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭
法 官 王 獻 楠
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 1 日
書記官 李 鎧 安
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│附表一 │
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│編│ 土 地 │ 面積 │設定權利範圍 │
│號│ │ │ │
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│1 │臺南市白河區內角段│968 │96分之1（起訴書 │
│ │958地號 │ │誤載為96分之3） │
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│2 │臺南市白河區內角段│418 │18分之1 │
│ │962地號 │ │ │
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│3 │臺南市白河區內角段│2649 │30分之1 │
│ │963地號 │ │ │
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│4 │臺南市白河區內角段│27 │24分之1 │
│ │967地號 │ │ │
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│5 │臺南市白河區內角段│675 │96分之1（起訴書 │
│ │1072地號 │ │誤載為96分之3 │
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│附表二 │
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│編│ 土 地 │面積 │設定權利範圍 │
│號│ │ │ │
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│1 │臺南市白河區內角段│20713 │10000分之82（起訴書 │
│ │1018地號 │ │誤多載10000分之164）│
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│2 │臺南市白河區內角段│11001 │10000分之82（起訴書 │
│ │1068地號 │ │誤多載10000分之164）│
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