臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第581號
原 告 劉季烈
鄭麗芬
共 同
訴訟代理人 蔡文斌律師
高華陽律師
曾獻賜律師
詹秉達律師
被 告 和興泰建設股份有限公司
法定代理人 陳芊秀
訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師
吳佩諭律師
李政儒律師
上列當事人間請求拆除地上物事件，經本院於民國103年11月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地上，如臺南市永康地政事務所一０三年六月四日永（測量）法字第一六二００號土地複丈成果圖即附圖所示編號Ａ1部分（面積一九‧二二平方公尺）之水溝及涵箱拆除，並用土填平回復原狀，交還給原告劉季烈及全體土地共有人。
被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○地號土地上，如附圖所示編號Ａ2部分（面積一０‧七九平方公尺）、Ａ3部分（面積九‧八平方公尺）之水溝及涵箱拆除，並用土填平回復原狀，交還給原告鄭麗芬及全體土地共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾玖萬壹仟陸佰元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾柒萬肆仟柒佰玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭662地號 土地），為原告劉季烈（權利範圍1/4）與其他共有人蔡 劉芳枝（權利範圍4999/10000）、中華民國（權利範圍1/ 20）、臺南市（權利範圍4/20）、被告（權利範圍1/1000 0）所共有，同段666、669地號土地（下稱系爭666、669 地號土地，並與上揭土地合稱系爭662等地號土地）則為 原告鄭麗芬（權利範圍1/16）、劉季烈（權利範圍1/4） 與其他共有人蔡劉芳枝（權利範圍4999/10000）、鄭麗瑛
（權利範圍1/16）、鄭麗玉（權利範圍1/16）、鄭麗娜（ 權利範圍1/16）、被告（權利範圍1/10000）所共有。被 告擬在同段663地號土地（下稱系爭663地號土地）上興建 大樓，於民國102年底未經上揭土地之其他共有人之同意 ，擅自先在系爭662等地號土地上搭建圍籬，繼之又擅自 於上揭土地上挖土方構築水溝與涵箱（下稱系爭水溝與涵 箱），其位置如臺南市永康地政事務所103年6月4日永（ 測量）法字第16200號土地複丈成果圖即附圖所示編號A1 部分（面積19.22平方公尺）、A2部分（面積10.79平方公 尺）、A3部分（面積9.8平方公尺），在排水溝構築完成 後才將圍籬撤去，原告於103年3月6日委請律師寄存證信 函催告被告應在函到3日內將系爭662等地號土地上之系爭 水溝與涵箱全部拆除，將土地回復原狀交還給全體共有人 ，但被告迄仍置之不理。爰依民法第767條、第821條之規 定提起本訴。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、共有物之處分、變更，或管理行為，依土地法第34條之1 第1項、民法第820條第1項之規定，均應以共有人過半數 及其應有部分合計過半數之同意行之，其應有部分合計逾 3分之2者，人數不予計算，被告與訴外人蔡劉芳枝之權利 範圍合計僅2分之1，尚未達過半數之要件。
２、被告即使為系爭663地號土地之使用權人，目前系爭663地 號土地上並無任何建築物，也無「使浸水地乾涸、或排泄 家用或其他用水，以至河渠或溝道」之情形，被告主張得 依民法第800條之1準用第779條第1項相鄰關係之規定，顯 不足採。另民法第786條之管線設置權，係指電線、水管 、瓦斯管及其他「管線」而言，本件被告係在其與原告共 有之土地設置「排水溝渠」，並非埋設「管線」，故亦無 民法第800條之1準用786條第1項規定之問題。 ３、臺南市建築管理自治條例第1條、第5條所載之計劃道路， 應係指完成徵收或完成重劃之計劃道路，另依該條例第3 條第1項第2款、第2項規定，及建築設計施工編第36條「 道路」之定義，亦均以完成重劃或徵收為前題。再者，依 土地法第231條、第235條、土地徵收條例第1條、第11條 、第21條、第27條，及土地徵收條例施行細則第28條等規 定，需用土地人應俟補償費發給完竣，或核定發給抵價地 後，方得進入被徵收土地內工作，如因公共安全急需先行 使用，應於申請徵收前擬具理由報請目的事業主管機關許 可後，由中央主管機關核准徵收及先行使用，系爭662等 地號土地即使為計劃道路用地，依法需向全體共有人協議
價購或完成徵收補償程序，方得進入系爭土地工作，或設 置排水溝，被告之抗辯顯有誤解法令之處！故被告無論是 否係以侵害最小之方法為之，均屬無權占有。
４、臺南市政府工務局103年10月6日南市○○○○○00000000 00號函略謂：「前項排水系統及出入通路所經土地，免檢 具土地權利證明文件，由起造人自行負責」等語，並非明 確表示不需要鄰地土地所有權人之同意，亦不得解釋為鄰 地所有權人有容忍之義務，而係明確指示，由起造人自行 與鄰地所有人協商解決之意思，故該函文不能作為有利於 被告主張（有權占有）之證據。
５、被告得使用之系爭663地號土地，目前為空地，鄰近也多 是空地，亦非為渲泄自然流至之水，何能謂與公益有關？ 至於原告遭無權占有之土地，是否已受稅捐減免，實與本 件爭點無關，被告辯稱計劃道路所有權人，已受稅捐減免 ，應有容忍開闢排水溝渠之義務云云，於法無據等語。（三）並聲明：如主文第1項、第2項所示。
二、被告則以：
（一）被告為系爭662等地號土地共有人之一，應有部分為10000 分之1，另被告於設置排水溝前，已取得應有部分10000分 之4999之共有人蔡劉芳枝同意，故同意被告使用系爭662 、666、669地號土地興建水溝之共有人其應有部分已達2 分之1，且被告於系爭662等地號土地上所施設之系爭水溝 與涵箱面積僅占39.81平方公尺（19.22＋10.79＋9.8）， 占系爭662等地號土地面積極小，遠不及2分之1。被告曾 與原告洽談價購系爭662等地號土地事宜，惟原告堅持以 公告地價80%之價格出售，為市場行情之數倍，甚至主張 蔡劉芳枝之應有部分亦應以前揭價格一併購買，被告無奈 不能完成價購。再者，系爭662等地號土地本屬計畫道路 ，水溝又為道路之構成要素，被告於系爭662等地號土地 興建水溝連接公共排水網絡，符合公益，且未對原告權益 構成影響。依民法第148條規定，權利之行使，不得違反 公共利益，或以損害他人為主要目的，並應依誠實及信用 方法為之，原告只因要求被告以超高價格價購系爭662等 地號土地之目的未達，即置「同意興建之共有人應有部分 已有2分之1」，及「身為計畫道路之系爭662等地號土地 本應設置水溝以連結排水網路」之事實於不顧，訴請拆除 ，顯與民法第148條之誠信原則有違。
（二）系爭663地號土地與系爭662等地號土地相鄰，且系爭663 地號土地地勢較高，為排泄家用水以至溝道，必須經由系 爭662等地號土地，又系爭662等地號土地實際上為道路用
地，不存在地上物或建物，是被告於系爭662等地號土地 建設排水溝以排泄家用水至溝道，確係於鄰地損害最少之 處所及方法，且系爭水溝之兩端均為現有排水溝，若不在 系爭662等地號土地上設置排水溝與兩端之排水溝連結， 實無從達成排水之效果，連接原有排水設施亦得有效降低 設置管線之技術成本。依民法第800條之1規定，土地利用 人亦得主張相鄰關係，系爭663地號土地之所有權人陳仁 欽既已同意被告使用並興建建物，被告即得依民法第800 條之1準用第779條第1項、第786條第1項規定，主張相鄰 關係，故原告主張被告於系爭663地號土地尚無任何建物 ，不能主張相鄰關係云云，顯然忽視民法第800條之1規定 ，不足採信。依民法第779條第1項之規定，只要有排泄用 水以至溝道之需要，即可使其水通過鄰地，故原告主張被 告不能主張該條云云，顯無理由。民法第786條第1項規定 並未將排水設施排除在外，原告主張排水溝渠並非管線云 云，實屬誤會。另被告並未主張民法第775條，而是主張 準用民法第786條、第779條，故原告以本件並無「自然流 至之水」主張被告不能設置水溝云云，顯然張冠李戴，不 能採信。
（三）系爭662等地號土地既已計畫為道路、人行道用地，而無 法作道路以外之使用，故於系爭662等地號土地設置排水 設施，未對系爭662等地號土地之利用造成侵害，且屬正 當，又依內政部98年4月29日台內營字第0000000000號令 訂定發布之「市區道路及附屬工程設計規範」，排水設施 係道路構成要素，系爭662等地號土地既為道路用地，其 上即本應設置排水設施。再者，建地本供建築建物之用， 於建築基地設置排水設施而不作為建物興建之用，顯然違 反物盡其用之原則，排水設施之設置攸關公共衛生之公益 ，若設置於建物基地內，而非設置於道路上，將來維修恐 須一一取得建物基地所有權人之同意，增加維護之困難， 且若排水設施設置於建築基地內，恐難以避免基地所有權 人擅自填平、處分排水設施，影響公益。排水設施既為道 路構成要素，系爭水溝位於計畫道路上，又連接公共排水 網絡，顯與公共衛生、防洪、排水等公益有關，故原告泛 言系爭水溝與公益無關云云，並不足採。
（四）臺南市政府依臺南市建築管理自治條例第5條第2項規定， 制定「臺南市未完成道路闢建之建築基地申請建築執照出 入通路辦法」，其第3條第1項第2款、第2項載明：「新建 6樓以上建築物應於建築工程放樣勘驗前，自行開闢完成4 公尺以上之施工道路及依實際需要擬定之臨時排水系統，
並應於申請使用執照前，自行開闢完成與基地面前同寬範 圍之路燈、排水系統及舖設寬4公尺以上之路面。」、「 前項排水系統及出入通路所經土地免檢具土地權利證明文 件，由起造人自行負責。」等語，系爭662等地號土地已 經臺南市政府都市計畫定為「行人專用道」、「道路用地 」，係供道路使用之公共設施保留地，為計畫道路，且經 指定為被告興建建物之建築線，為確保公共衛生、沿線排 水設施之暢通，上開規定明文被告無庸取得所有權人即原 告同意，即應在該道路用地上拓築排水設施，故被告本於 前揭建築法規，應在系爭662等地號土地上拓築排水設施 ，原告無權請求拆除。另對於本院函詢「起造人於系爭66 2等地號土地闢建排水系統是否須先經土地所有權人同意 ？抑或系爭662等地號土地所有權人有容忍開闢之義務？ 」之問題，臺南市政府工務局函復：「免檢具土地權利證 明文件」等語，足見無須先經土地所有權人同意，土地所 有權人有容忍開闢之義務。再者，依土地稅法第6條及平 均地權條例第25條規定訂定之土地稅減免規則第11條（公 共設施保留地之免稅）規定：「都市計畫公共設施保留地 ，在保留期間未作任何使用並與使用中之土地隔離者，地 價稅或田賦全免。」、第20條第4款（土地增值稅之減免 標準）規定：「土地增值稅之減免標準如下：…四、依都 市計畫法指定之公共設施保留地尚未被徵收前之移轉，全 免。」可知，公共設施保留地之所有權人，已受稅捐減免 ，自應容忍開闢排水設施之義務等語，資為抗辯。（五）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造 不爭執事項暨簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：
以下事實為兩造所不爭執，並有系爭662等地號土地登記 第二類謄本、土地使用同意書、公證書、臺南市永康區公 所都市計劃土地使用分區（或公共設施用地）證明書、系 爭663地號土地登記第二類謄本、土地使用權同意書各1份 附卷可稽（見本院103年度補字第180號卷第8頁至第13頁 ；本院卷第29頁至第31頁、第45頁、第104頁至第106頁） ，復經本院會同臺南市永康地政事務所人員至現場履勘無 誤，有勘驗筆錄暨現場勘驗照片各1份附卷可稽（見本院 卷第55頁至第59頁），堪信為真實。
１、系爭662地號土地為原告劉季烈、被告及訴外人蔡劉芳枝
、中華民國、臺南市所共有，原告劉季烈之權利範圍為4 分之1，被告之權利範圍為10000分之1，蔡劉芳枝之權利 範圍為10000分之4999；系爭666、669地號土地為原告劉 季烈、鄭麗芬、被告及訴外人蔡劉芳枝、鄭麗瑛、鄭麗玉 、鄭麗娜所共有，原告劉季烈之權利範圍均為4分之1，原 告鄭麗芬之權利範圍均為16分之1，被告之權利範圍均為 10000分之1，蔡劉芳枝之權利範圍均為10000分之4999。 ２、系爭662等地號土地共有人之一蔡劉芳枝於99年6月23日簽 立土地使用同意書，其上記載：「茲土地所有權人蔡劉芳 枝因將本人所有之台南縣永康市○○段000○000號等二筆 土地出售予承買人陳培蓉承受，特同意上列承買人及其承 受人無償使用上開土地毗鄰之永和段662、666、669號等 三筆道路土地，作為人車行駛，挖設水溝，埋設瓦斯、水 電、電信管線及綠化等生活上必要之各種用途。」等語， 並經公證。上開663地號土地現為訴外人陳仁欽所有，陳 仁欽嗣後亦出具土地使用權同意書，同意被告在該663地 號土地上建築雜項工作物。
３、被告擬在系爭663地號土地上興建大樓，於102年底起，陸 續在系爭662等地號土地上構築系爭排水水溝與涵箱，其 位置如臺南市永康地政事務所103年6月4日永（測量）法 字第16200號土地複丈成果圖即附圖所示編號A1部分（面 積19.22平方公尺）、A2部分（面積10.79平方公尺）、A3 部分（面積9.8平方公尺）。
４、系爭662等地號土地屬「67/07/21高速公路交流道永康附 近特定區計畫核定案」之土地，系爭662地號土地部分屬 「行人專用道」，部分屬「道路用地」，系爭666、669地 號土地屬「行人專用道」，目前均未完成徵收程序。 ５、系爭662等地號土地上除如附圖編號A1、A2、A3所示部分 有水溝與涵箱外，其餘為空地，地勢為西側較高，向東側 緩降，如附圖編號A1、A2、A3所示之水溝與涵箱之水流方 向，係由西向東流向臺南市永康區復國一路上之公共排水 系統。
（二）爭執事項：
１、被告可否依據系爭662等地號土地共有人之一蔡劉芳枝於 99年6月23日所簽立之土地使用同意書，構築系爭水溝與 涵箱？
２、被告抗辯其為系爭663地號土地之利用人，依民法第800條 之1準用第779條第1項、第786條第1項規定，其得在系爭6 62等地號土地上構築系爭水溝與涵箱，有無理由？ ３、被告抗辯依臺南市建築管理自治條例第5條、臺南市未完
成道路闢建之建築基地申請建築執照出入通路辦法第3條 規定，其無庸取得原告同意即得在系爭662等地號土地上 構築系爭水溝與涵箱，有無理由？
４、原告請求被告將系爭水溝與涵箱拆除，用土填平回復原狀 ，並將上開土地返還全體共有人，有無理由？
四、本院得心證之理由：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 地；對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共 有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求， 僅得為共有人全體之利益為之，分別為民法第767條第1項 、第821條所規定。查原告劉季烈、鄭麗芬分別為系爭662 地號、系爭666、669地號土地之共有人，則倘被告在系爭 662等地號土地上設置系爭水溝與涵箱係屬無權占用，原 告自得為共有人全體之利益請求占用人回復上揭共有土地 。
（二）被告雖辯稱：其係系爭662等地號土地共有人之一，應有 部分為1/10000，另被告於設置排水溝前，已取得應有部 分4999/10000之共有人蔡劉芳枝同意，故同意被告使用系 爭662等地號土地興建水溝之共有人其應有部分已達2分之 1，且被告於系爭662等地號土地上所施設之水溝面積僅占 39.81平方公尺（19.22＋10.79＋9.8），占系爭662等地 號土地面積極小，遠不及2分之1，被告自得使用系爭662 等地號土地設置系爭水溝與涵箱云云；然按共有物之管理 ，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合 計過半數之同意行之；共有土地或建築改良物，其處分、 變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共 有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；分別為 民法第820條第1項前段、土地法第34條之1第1項前段所規 定。據此，在共有土地設置排水溝必須有共有人過半數及 其應有部分合計過半數之同意，始得為之；查被告雖已得 訴外人即系爭662等地號土地共有人蔡劉芳枝之同意設置 系爭水溝與涵箱，然蔡劉芳枝就系爭662等地號土地之應 有部分為4999/10000，再加上被告之應有部分1/10000， 合計共僅5000/10000（計算式：4999/10000＋1/10000＝5 000/10000），尚未有過半數之系爭662等地號土地共有人 同意被告設置系爭水溝與涵箱，揆之上揭規定，被告雖已 得係爭662等地號土地共有人蔡劉芳枝之同意，仍尚難據 此抗辯其得使用系爭662等地號土地。又被告雖另辯稱： 系爭水溝與涵箱占用系爭662等地號土地面積極小，遠不
及2分之1，被告自得使用上揭土地設置排水溝云云；然按 未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部 分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有 人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人 得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占 用部分。但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特 定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分 為無權占有而請求返還於己（最高法院74年度第2次民事 庭會議決定〈三〉參照），是倘非全部所有權人同意或有 上揭規定之情形，共有人不得就共有物之全部或一部任意 占用收益，是以，縱認系爭水溝與涵箱占用系爭662等地 號土地面積極小，觀之上揭規定及說明，亦難認被告得占 用系爭662等地號土地設置系爭水溝與涵箱。（三）另被告雖辯稱：系爭663地號土地與系爭662等地號土地相 鄰，且系爭663地號土地地勢較高，為排泄家用水以至溝 道，必須經由系爭662等地號土地，又系爭662等地號土地 實際上為道路用地，不存在地上物或建物，是被告於系爭 662等地號土地建設排水溝以排泄家用水至溝道，確係於 鄰地損害最少之處所及方法，且系爭水溝之兩端均為現有 排水溝，若不在系爭662等地號土地上設置排水溝與兩端 之排水溝連結，實無從達成排水之效果，連接原有排水設 施亦得有效降低設置管線之技術成本，又系爭663地號土 地之所有權人陳仁欽既已同意被告使用並興建建物，被告 即得依民法第800條之1準用第779條第1項、第786條第1項 規定，在系爭662等地號土地上設置系爭水溝與涵箱云云 ，然按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他 用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地，但應擇於鄰 地損害最少之處所及方法為之；第774條至前條規定，於 地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、 其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，固為民法 第779條第1項、第800條之1所規定。然民法第779條規定 之立法目的係以土地所有人因其土地與河渠或溝道間無適 宜之聯絡，若不使其得以利用鄰地排泄家用或其他用水， 將有害土地之利用及大眾之公共衛生，故衡量該土地所有 人與鄰地所有人間之利害關係，賦予該土地所有人得選擇 對鄰地損害最少處所及方法之人工排水權；準此，可知本 條所規定之人工排水權解釋上仍以土地所有人因土地與河 渠或溝道間無適宜之聯絡，非經鄰地不足以排洩家用或其 他用水為必要。查系爭663地號土地與系爭662等地號土地 係為南北相鄰之土地，又系爭662等地號、系爭663地號土
地地勢均為西側較高，向東側緩降，系爭水溝與涵箱之水 流方向，係由西向東流向臺南市永康區復國一路上之公共 排水系統，已如前述，是系爭水溝與涵箱確有將系爭663 地號土地之廢水排至低處溝道之功能，然查系爭水溝與涵 箱係設置於鄰近系爭663地號土地、系爭662等地號土地交 界處之系爭662等地號土地上，是以，倘將系爭水溝與涵 箱之設置往系爭663地號土地內部移動，該水溝與涵箱亦 可將系爭663地號土地之廢水排至低處溝道內，則被告排 泄系爭663地號土地上之廢水，顯非以在系爭662等地號土 地上設置系爭水溝與涵箱為必要，觀之上揭規定及說明， 自難認被告得依民法第779條第1項規定在系爭662等地號 土地設置系爭水溝與涵箱。又被告另抗辦：依據民法第78 6條第1項規定，其得在系爭662等地號土地設置系爭水溝 與涵箱云云，然按土地所有人非通過他人之土地，不能設 置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過 鉅者，得通過他人土地之上下而設置之，但應擇其損害最 少之處所及方法為之，並應支付償金，雖為民法第786條 第1項所規定所規定；惟民法第786條之規定係適用於土地 所有人主張在他人土地之上下設置電線、水管、瓦斯管或 其他管線之情形，且土地所有人有設置上揭管線之權利， 係以非通過他人之土地，不能設置或雖能設置而需費過鉅 為限；而查被告係在系爭662等地號土地設置水溝與涵箱 ，性質上業與上揭規定所稱之管線不同，況被告排泄系爭 663地號土地上之廢水，非以在系爭662等地號土地上設置 系爭水溝與涵箱為必要，如前所述，則其情顯然與上揭民 法第786條第1項之規定不合，則被告仍據前詞抗辯：依據 民法第786條第1項規定，其得在系爭662等地號土地設置 系爭水溝與涵箱云云，委不足採。
（四）又被告另抗辯：因系爭662等地號土地已經臺南市政府都 市計畫定為「行人專用道」、「道路用地」，係供道路使 用之公共設施保留地，為計畫道路，且經指定為被告興建 建物之建築線，為確保公共衛生、沿線排水設施之暢通， 依據臺南市政府依臺南市建築管理自治條例第5條第2項規 定所制定之「臺南市未完成道路闢建之建築基地申請建築 執照出入通路辦法」第3條第1項第2款、第2項規定，被告 無庸取得所有權人即原告同意，即得在系爭662等地號土 地設置系爭水溝與涵箱云云，然按「建築基地臨接之計畫 道路或經指定（示）建築線之現有巷道，其舖面、排水溝 等公共設施尚未闢築完成者，申請建築應依規定辦理其出 入通路及排水系統之拓築。前項出入通路及排水系統拓築
之規定，由主管機關另定之。」為臺南市建築管理自治條 例第5條所規定；又「建築基地以經指定（示）建築線且 未完成闢建之道路為出入通路者，應符合下列規定：一、 新建五樓以下建築物應於建築工程放樣勘驗前，自行開闢 完成三點五公尺以上之施工道路及依實際需要擬定之臨時 排水系統，並應於申請使用執照前，自行開闢完成與基地 面前同寬範圍內之路燈、排水系統及鋪設寬三點五公尺以 上之路面。二、新建六樓以上建築物應於建築工程放樣勘 驗前，自行開闢完成四公尺以上之施工道路及依實際需要 擬定之臨時排水系統，並應於申請使用執照前，自行開闢 完成與基地面前同寬範圍內之路燈、排水系統及鋪設寬四 公尺以上之路面。前項排水系統及出入通路所經土地免檢 具土地權利證明文件，由起造人自行負責。」為臺南市未 完成道路闢建之建築基地申請建築執照出入通路辦法第3 條所規定；惟觀之上揭規定之文意，僅係在規範若建築基 地以經指定（示）建築線且未完成闢建之道路為出入通路 時，興建者應擬定、設置及鋪設符合規定之路燈、排水系 統、路面，並未規定該基地建築之道路用地有供作設置及 鋪設符合規定之路燈、排水系統、路面之義務，至於該排 水系統及出入通路所經土地之權利證明文件，則由起造人 自行負責，此由臺南市政府工務局於103年10月6日以南市 ○○○○○0000000000號函復本院謂：系爭663地號土地 以經指定（示）建築線且未完成闢建之道路為出入通路者 ，其排水系統及出入通路所經土地免檢具土地權利證明文 件，由起造人自行負責等語益徵此旨（見本院卷第87頁至 第89頁），則被告上揭辯稱：依據上揭規定，系爭662等 地號土地之所有人，有容忍被告設置系爭水溝與涵箱之義 務云云，自屬誤會，並不足採。
（五）被告復辯稱：因系爭662等地號土地係公共設施保留地， 依土地稅法第6條及平均地權條例第25條規定訂定之土地 稅減免規則第11條（公共設施保留地之免稅）、第20條第 4款規定，已受稅捐減免，自應容忍開闢排水設施之義務 云云，依據土地稅法第6條及平均地權條例第25條所訂定 之土地稅減免規則第11條（公共設施保留地之免稅）係規 定：「都市計畫公共設施保留地，在保留期間未作任何使 用並與使用中之土地隔離者，地價稅或田賦全免。」又該 規則第20條第4款（土地增值稅之減免標準）係規定：「 土地增值稅之減免標準如下：…四、依都市計畫法指定之 公共設施保留地尚未被徵收前之移轉，全免。」然細繹上 揭規定之立法意旨，係因都市計畫公共設施保留地之利用
因依法受有限制，對於該土地之所有權人而言係屬權利之 限制，為補償土地所有人使用土地所受限制之不利益，乃 有上揭減免稅賦之規定，但除另有規定外，並非謂其因此 即有容忍他人使用該土地之義務，是以，被告上揭辯稱： 系爭662等地號土地已受稅捐減免，自應容忍開闢排水設 施之義務云云，難認有據。
（六）又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，固為 民法第148條所規定。然民法第148條係規定行使權利，不 得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他 人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條 所定範圍之內；易言之，若為自己之利益而行使，縱於他 人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無 該條之適用（最高法院45年臺上字第105號判例、69年度 臺上字第1079號裁判意旨參照）。被告雖另辯稱：系爭66 2等地號土地本屬計畫道路，水溝又為道路之構成要素， 被告於系爭662等地號土地設置水溝連接公共排水網絡， 符合公益，且未對原告權益構成影響，依民法第148條規 定，原告請求拆除系爭水溝與涵箱，顯與之誠信原則有違 云云，然查，本件被告係以系爭663地號土地有排泄廢水 之必要為由而主張在系爭662等地號土地設置水溝與涵箱 ，惟系爭663地號土地得否排泄廢水乙節性質上是否可認 係屬公共利益，已非無疑；況原告拒絕被告在系爭662等 地號土地設置系爭水溝與涵箱，僅係其基於系爭662等地 號土地所有權人之地位行使權利之必要行為，尚難認有何 違背誠信原則，則被告上揭所辯亦不足採。
五、綜上所述，被告既未能舉證證明其係有權在系爭662等地號 土地上設置系爭水溝與涵箱，則原告主張依民法第767條第1 項、第821條規定請求被告應將坐落系爭662地號土地上，如 附圖所示編號Ａ1部分（面積19.22平方公尺）之水溝及涵箱 拆除，並用土填平回復原狀，交還給原告劉季烈及全體土地 共有人；被告應將坐落系爭666、669地號土地上，如附圖所 示編號Ａ2部分（面積10.79平方公尺）、Ａ3部分（面積9.8 平方公尺）之水溝及涵箱拆除，並用土填平回復原狀，交還 給原告鄭麗芬及全體土地共有人；均為有理由，應予准許， 爰判決如主文第1項、第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定 有明文。本件原告之訴為有理由，訴訟費用應由被告負擔，
爰判決如主文第3項所示。又原告陳明願供擔保，請求宣告 假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許 ；併依被告聲請宣告被告預供擔保，得免為假執行。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
民事第一庭 法 官 王參和
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
書記官 陳淑芬
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