給付薪資等
臺灣臺南地方法院(民事),勞訴字,103年度,10號
TNDV,103,勞訴,10,20141202,2

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 103年度勞訴字第10號
原　　　告　蔡高竹
訴訟代理人　葉張基律師
被　　　告　亞東證券股份有限公司
法定代理人　張學林
訴訟代理人　姚清欣律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，經本院於民國103年11月18
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間之僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣參拾伍萬捌仟伍佰肆拾元，暨自民國一０三年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一０三年二月一日起至民國一０三年七月八日止，按月給付原告新臺幣陸萬柒仟貳佰參拾玖元，暨各自應給付之當月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾參萬柒仟參佰陸拾貳元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣柒拾壹萬貳仟零捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地得由該履行地 之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文。查原告雖係受雇 於被告，但其工作之地點係位於臺南市○區○○路○段000 號4樓之被告臺南分公司，原告亦在該地點受領薪資，堪認 兩造僱傭契約履行地位於臺南，依前開法條之規定，本院自 有管轄權，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴請求：
（一）原告自民國78年7月1日進入被告臺南分公司擔任副經理， 後轉為業務副經理。被告於101年3月14日以業務虧損、不 勝任等理由，要求原告選擇資遣或降薪轉任營業員，原告 迫不得已，乃同意降薪轉任營業員，被告卻又反悔而將原 告資遣。經原告向本院提出確認僱傭關係存在之訴後，本 院於102年3月以101年度勞訴字第23號判決（下稱前確定 判決）確認兩造間之業務副經理（營業員）僱傭關係存在 ，被告應自101年4月1日起迄原告復職日止，按月給付原 告新臺幣（下同）67,239元，及自應給付之當月16日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息確定在案。該



判決尚未確定期間，被告隨即於102年3月22日發函原告， 要求原告於102年3月25日回去上班，原告乃配合被告指示 回去被告臺南分公司擔任營業員，被告於原告復職當日即 102年3月25日交付原告「職員薪給調整通知」2份，其中1 份片面將原告「101年3月15日起至102年3月14日」一年期 間薪資從原本副經理之73,239元調降至61,439元，被告竟 然無視前確定判決結果，自行片面將原告薪資從法院判決 的67,239元降至61,439元，每月減少5,800元！另1份片面 將原告「102年3月15日起」之薪資，再從61,439元調降至 36,940元，雖被告每月另有給付2,900元（即被告每月實 際給付原告39,840元），與前確定判決認定原告每月薪資 67,239元相差27,399元（計算式：67,239－39,840＝27,3 99），此調降並未經原告同意，況依最高法院91年度臺上 字第1040號判決及臺灣高等法院92年度重勞上更（一）字 第1號民事判決見解，被告如欲變更工作規則，基於契約 平等原則，應經原告同意，始可認為雙方之勞動契約內容 已經變更而對原告生效，關於原告從後台主管（副經理） 轉任營業員每月薪資67,239元，係被告主動提出、原告同 意後，被告反悔，並經前確定判決所認定在案，已如前述 ，故此67,239元工資金額為雙方白紙黑字議定，被告未經 原告同意，自行片面調降原告工資，當不得拘束原告。故 原告分別於102年4月1日、4月15日、4月19日、9月16日、 10月18日、11月18日、12月18日發出電子郵件要求被告說 明，但被告均未予任何回應，原告並因此於102年5月間申 請勞資爭議調解，被告仍予拒絕。
（二）又原告復職後擔任營業員之後，多次發生「公出及特休假 單故意延宕不簽、針對性對原告實施控管列印、影響外出 業務拜訪等」有關請公假（包括故意不准假，或准假時請 公假時間已快屆滿或已經過，未核准前原告仍必須在公司 上班）、為辦理營業員資格所需參加教育訓練之交通費不 予給付等事務均遭被告刁難之事實，甚至命令原告在上班 期間到一樓外大馬路上舉牌，顯見被告對原告並不友善。 更有甚者，被告讓原告轉任營業員後，沒有給予原告任何 協助，反而要求原告必須自行開發客戶，原告亦非常努力 地發放被告公司DM3～4,000份，再透過電子郵件及LINE開 拓新客戶，以克盡職責，現貨業績每月逐步成長，期權業 績口數自7月份起均列臺南分公司第1名。但自原告復職迄 103年1月7日遭被告再次違法資遣之期間，營業員王勝葦 在102年4月離職時，被告將其客戶群168戶大約平均分配 給訴外人李博智、劉惟屏等營業員（沒有分給原告），李



博智在102年7月25日離職時，被告再將其客戶群927戶分 配給訴外人王泰然、王慧蓉及新到任之林妤芳（也沒有分 給原告），則此等營業員之起步與業績當然比原告之基礎 更好。反觀被告在原告復職後沒有移交任何離職營業員客 戶，導致原告102年3月25日復職迄102年12月累積自己所 開發客戶共40戶（另加上自身與家人共43戶），可見被告 視原告為眼中釘之事實。
（三）另被告突然在102年5月3日啟動「營業員精實方案」，要 讓每一分公司每一營業員內部競爭，但如前所述，原告立 足的基礎本即非常不公平，沒有接受任何既有客戶群的原 告，卻要與一到任即接受離職營業員大量客戶群的新營業 員及老營業員作營業比賽，想當然爾原告當然不可能取得 優良名次，且原告還必須在營業期間到大馬路上舉牌，該 段期間又如何會有營業績效？就此原告曾於102年11月27 日、12月23日表達抗議。被告於103年1月7日原告上班當 天向原告提出終止勞動契約函，認定原告工作不適任，依 勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款及第5款違法資遣 原告，原告當場表示不同意被告資遣並繼續上班，且於10 3年1月7日下午4時31分以電子郵件表示不同意被告以精實 方案資遣原告，原告於翌日（103年1月8日）至被告臺南 分公司上班時，電腦線路已遭拆除，電話講到一半也被切 斷，原告再次以口頭向被告臺南分公司張金鎮經理明確表 示「不同意資遣而要繼續提供勞務」，但張金鎮經理向原 告表示原告已非被告員工，請原告離開被告臺南分公司。 原告乃再次依法向臺南市政府勞工局申請勞資爭議處理， 但於103年1月20日調解仍不成立，原告迫不得已，依法提 起本件訴訟。
（四）復依最高法院75年度臺上字第2456號判決、100年度臺上 字第2024號判決、95年度臺上字第1693號判決、95年度臺 上字第2716號判決見解，雇主倘僅一部歇業，而同性質之 他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時， 尚難認為已有業務緊縮；企業是否虧損，雇主得否以此原 因片面終止與受僱人間之僱傭契約，當以企業整體之營運 、經營能力為準，而非以個別部門或是區分個別營業項目 之經營狀態為斷，被告在前案已經主張業務虧損，於本案 中被告再次提出其會計報表，而此會計報表只有「經紀」 之部分，並未包括「自營」、「承銷」、「期貨」、「代 理」等部分，且僅為被告內部會計單位製作之表格，未經 外部會計師簽證，故原告否認其形式與實質上之真正，本 案仍應由被告就其公司全體虧損之事實負舉證責任。前案



判決兩造僱傭關係存在，故已否決被告所主張虧損之資遣 事由在案，此部分應有爭點效之適用，在前案辯論終結前 ，當已無所謂被告虧損而得資遣原告之事實，至於前案辯 論終結日（102年2月19日）迄被告本次違法資遣原告之日 （103年1月7日），不到1年的期間內，客觀環境上被告經 營情形並無甚大變動（例如遭主管機關吊照、鉅額違約交 付造成重大虧損等等），被告當不得主張虧損而資遣原告 ，且被告實收資本額高達71.37億元，在全國證券商市占 率排名從101年之30名升至第29名，目前除總公司外並設 有板橋、雙和、桃園、新竹、臺南、臺中、高雄等分公司 ，2005年盈餘轉增資6億077萬餘元至上述71.37億元，迄2 014年從未減資，被告並設有自營、承銷、股務代理、債 券、新金融商品、經紀（一般投資人、法人、電子商務） 等業務，可見被告營業規模甚大、業務部門種類甚多，更 何況被告臺南分公司迄今仍在招募營業員，故被告確實不 符合勞基法第11條第2款之資遣事由。
（五）前確定判決兩造僱傭關係存在，故已否決被告所主張不能 勝任之資遣事由在案，此部分應有爭點效之適用，在前案 辯論終結前，當已無所謂原告不能勝任而得資遣原告之事 實，至於前案辯論終結日（102年2月19日）迄被告本次違 法資遣原告之日（103年1月7日），不到一年的期間內， 被告以不公平之「精實方案」之業績比賽，作為認定原告 不能勝任之理由，亦屬無據。依被告「職員轉任營業員辦 法」第7條「為使轉任同仁業績衝刺有所時間緩衝」之意 旨，被告在原告102年3月25日實際復職1個多月後隨即啟 動精實方案，根本就不應該將剛剛轉任且無任何業績資源 之原告納入比賽名單（顯見此部分被告是刻意為之）。即 使要將原告納入比賽名單中，在原告復職之102年3月25日 起1年內，原告第1年保障業績至少為2億，如以此為原告 業績之數字者，應不得作為認定原告不能勝任工作之依據 。被告以此等不公平之方式認定原告為最後1名，顯然違 反誠實信用原則，應類推適用民法第101條第1項規定，被 告當不得以不能勝任工作為理由違法資遣原告。再者，被 告計算原告之標準，係以「年資滿5年之營業員，市佔率 指標值為0.5」為指標，被告將原告「營業員之年資」計 算為24.53年（此為原告擔任副經理等行政職之年資）， 與其他執業多年營業員之指標相同，無視原告係102年3月 底方取得新執照之事實，原告擔任營業員年資不到一年， 被告不應以「市佔率指標值為0.5」為規範原告之指標。 被告據此認原告有無法勝任工作之情事，並無理由。



（六）另被告違法資遣原告，原告欲提供勞務卻遭被告拒絕，故 被告受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，並得請求報 酬；再者，依被告98年10月23日修訂之「職員轉任營業員 辦法」第5條第1項規定：「一、改敘後薪資含公司資源之 業績獎金，第一年內保障不低於轉任前薪資，第二年起薪 資回歸改敘後營業員敘薪，並取消薪資其他應加之項目」 ，在原告102年3月25日轉任營業員一年迄103年3月24日之 前，被告應保障不低於轉任前薪資（因雙方合意新薪資， 被告當應保障此新合意之薪資）。被告短發102年3月至10 3年1月薪資如下：１、102年3月份7,946元：被告於102年 3月份短發薪資之日期為26日～31日共6天，而被告將該6 天薪資一併於4月份給付，3月份實發金額為7,388元，故3 月份差額為5,626元（計算式：67,239元×6/31－7,388元 ＝5,626元）。２、102年4月份29,719元：4月份實發金額 為37,520元，與前確定判決認定之每月薪資67,239元相差 29,719元（計算式：67,239元－37,520元＝29,719元）。 ３、102年5月份至12月份每月各27,399元：被告片面再次 將原告每月薪資調降至36,940元，雖被告每月另有給付2, 900元，即被告每月實際給付原告39,840元，仍與前確定 判決認定原告每月薪資67,239元相差27,399元（計算式： 67,239元－39,840元＝27,399元）。４、103年1月份43,4 05元：1月份實發金額為23,834元，與前確定判決認定之 每月薪資67,239元相差43,405元（計算式：67,239元－23 ,834元＝43,405元）（為求計算方便，本月份係以整月份 之金額計算，故聲明第二項之各月薪資金額以103年2月1 日起算，而非以被告違法終止勞動之103年1月7日起算。 ）５、103年1月核發之102年兩個月年終獎金60,598元： （計算式：67,239元×2－實發73,880元＝60,598元）。 又被告尚未發給原告103年1月業績獎金677元，此部分無 扣除問題。綜上，被告短發原告薪資金額共計為358,540 元（計算式：5,626元＋29,719元＋27,399元×8＋43,405 元＋60,598元＝358,540元），被告違法片面變動原告薪 資（勞動條件），於法無據，不得拘束原告，原告仍得依 勞動契約原訂條件請求被告給付薪資差額共計358,540元 。又依原告年資將於103年7月8日達法定退休標準（註： 原告78年7月1日到職，至103年6月30日工作年資屆滿25年 ，但因當年可能有延後投保之情形，故仍以103年7月8日 為標準），故原告請求被告應自103年2月1日起至103年7 月8日原告強制退休日止，按月給付原告67,239元及自應 給付之當月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算



之利息。
（七）對被告抗辯之陳述：
１、被告在原告復職當天尚未開始進行任何營業員職務時，就 發出2份「職員薪給調整通知」逕行調薪，可見被告調整 原告薪資根本與原告擔任營業員之業績無關。被告依前確 定判決給付原告之時間是102年7月1日，距離原告復職之 102年3月25日已隔3個月，也距離被告發出2份「職員薪給 調整通知」已隔3個月，被告如何自圓其說以3個月後的付 款來佐證2份「職員薪給調整通知」之有效性？況第1份「 職員薪給調整通知」記載：「適用期間：自中華民國101 年3月15日起至102年3月14日」，此一文字本身即明顯違 反前確定判決主文，顯見被告片面調整原告薪資，並不符 合勞動法令。被告抗辯67,239元非固定薪資，必須以原告 業務績效為計算基準云云，此部分前確定判決並未如此認 定，且被告所引用之各種規定，自被告指派陳耿協理與原 告面談迄前案訴訟中從未提示給原告，亦未詳細說明該等 部分之權利義務關係（例如業績獎金如何計算？如何扣薪 等）內容為何？根據證人陳耿之證詞，關於業績獎金本身 有無上限之問題，當時陳耿根本沒有詳細與原告討論，原 告豈會知情？證人陳耿沒有說明的部分、或是其自己認為 原告都知道規定的認知等等，當非兩造變更營業員之合意 範圍內，原告不受拘束，前確定判決對此亦無進行認定， 故原告認為此部分沒有爭點效之適用，且從該2份「職員 薪給調整通知」之記載可知，被告所填寫原告薪資均為「 固定薪資」。
２、前確定判決所認定調動後之每月薪資67,239元，係將原本 原告每月薪資73,239元減去主管加給6,000元而來，被告 所稱「每年酌加500元，年資23年，共可酌加11,500元」 、「再核對最接近且超過該數額之職等」之依據究竟為何 ？原告實不了解！且兩次訴訟中從未見過被告如此說明。 至於被告所稱核定原告轉任營業員後薪資36,940元，係由 被告自行認定，其內容包括本薪25,340元＋績效獎金9,80 0元＋伙食津貼1,800元而來，此金額並未包括「其他應加 （一）」之24,499元，被告將36,940元加計5,800元之總 額42,740元，與前確定判決認定原告月薪67,239元相減所 得差額24,499元，等於是「倒果為因」的計算方式，根本 無法明確說明24,499元「本質」為何？被告稱36,940元係 「酌加23年年資、每年500元」、「再核對最接近且超過 該數額之職等」而來，此僅係被告為了兜出數字所提出之 奇怪理由，而非正常合理的理由，卻又以此沒有依據之金



額「倒扣」回去後推出24,499元差額之結果，實令人起疑 。該其他應加（一）24,499元之項目，沒有任何理由，此 種「倒果為因」的理由，原告無法接受，更可證明被告違 反前確定判決、在原告復職當天如此粗暴地、苛刻地對待 原告。
３、被告所提「職員薪給調整通知」之註解所記載之保障業績 的「2年」，竟然是從被告前案反悔而違法資遣原告時起 算，即在前案訴訟進行中竟然持續進行第一年2億業績之 保障，等原告復職後就開始計算第2年1億元業績保障之期 間，惟實際上被告遲至原告復職之翌日，始幫原告辦理證 券營業員證照之申請，故在102年3月26日以前，原告根本 無法開始執行證券營業員之職務，被告何以得啟動此等保 護轉任職員利益之重要勞資條件？轉任辦法兩年保障業績 之目的，係因非營業員之職員「轉任」營業員後，必須面 臨市場競爭，為保障職員轉任後尚未開發客戶群前之勞動 條件，方有兩年保障業績（解釋上包括兩年內不得資遣之 概念）此等優惠勞工之勞動條件，此由轉任辦法第7條規 定可稽。在此解釋上，怎能將被告違法資遣原告致原告提 起前案訴訟未工作之期間，計入兩年保障業績之期間？顯 見被告對原告非常不友善之態度，昭然若揭。被告將兩年 保障業績之「真意」解釋為：「轉任後第一年每月公司給 付業績獎金5,800元，第二年每月公司給付業績獎金2,900 元」云云，顯有誤導本院之嫌。
４、被告每月給付原告之業績獎金，為固定金額5,800元及2,9 00元，此為被告所不爭執，故此5,800元與2,900元並非浮 動數字，被告將轉任第一年提前至「101年3月15日～102 年3月14日」，該段期間兩造正在前案訴訟過程中，不可 能會有「每月業績情況核算」之可能性。原告復職近10個 月期間，被告均未依公司營業員業績獎金辦法發放現貨、 期貨之業績獎金給原告，即可說明被告說法是互相矛盾。 嚴格言之，此「業績獎金」之性質與「績效津貼」類似， 更與「營業獎金」難以區別，而「績效津貼」、「營業獎 金」在職員薪給調整通知中均有科目，只是被告在該欄位 列為0而已，但被告卻又另每月給付固定金額5,800元及2, 900元，顯然無法以上開「浮動數字」之理由搪塞。被告 主張其對於營業員「業績獎金」未設有上限，103年3月份 曾有同仁接獲鉅額交易，被告仍應依獎金辦法計算應給予 之獎金云云，就此除被告並未舉證以圓其說外，原告認為 67,239元已係前確定判決所認定原告轉任後之薪資，且為 固定薪資，理論上是不包括會浮動的「業績獎金」（甚至



績效津貼、營業獎金等），非經兩造同意，此重要勞動條 件不得變動，故「業績獎金」有無設有上限，亦與前確定 判決所認定原告每月固定薪資67,239元無關。再者，既然 被告主張其對於營業員「業績獎金」未設有上限，復同時 主張「須視營業員每月業績情況核算，為浮動數字，因此 未列明『薪資調整通知』」，但卻在原告102年3月25日復 職當天片面調整原告薪資，並按月固定給付業績獎金2,90 0元，顯見根本不是所謂浮動數字。
５、依被告98年10月23日修訂「職員轉任營業員辦法」第7條 「公司資源保障業績」規定，「為使轉任同仁業績衝刺有 所時間緩衝」之意旨，即係考量轉任之員工在轉任前並非 第一線營業員，故不會在轉任前就有負責往來之證券客戶 ，且轉任前員工可能長久以來沒有辦理證券營業員證照， 亦無執行營業員之職務，不可能在一轉任營業員後「馬上 」開發高額數量之客戶，一定會有緩衝期（被告稱之為「 協助轉任營業員之同仁度過薪資改敘之調適期」），被告 此規定將緩衝期定在2年。上開規定明訂被告「初期公司 提供業績資源」，表示被告負有「扶助」轉任員工在保障 期間內「提供業績資源」給轉任之營業員，故非被告所稱 該規定不是提供業績給原告的情形，事實上被告確實可以 分配客戶給所有營業員（尤其是轉任之營業員），被告提 供業績資源給其他的營業員，卻未依「職員轉任營業員辦 法」第7條規定「提供業績資源」給原告，並在原告復職1 個多月後隨即啟動精實方案，將剛剛轉任且無任何業績資 源之原告納入比賽名單（顯見此部分被告是刻意為之）。 ，再以此不公平之方式認定原告為最後一名，顯然違反誠 實信用原則。
６、原告並非要求被告要提供足量業績，而是在「保障期間」 內計算、評比績效時，應該「視為」原告在保障期間內有 該業績存在，如果在計算、評比績效時，此等保障業績並 不計入，而以無保障業績之實際業績加以評比，再以此等 評比結果作為認定原告不能勝任之理由，並據此違法資遣 原告，顯屬不公。據原告瞭解，被告在精實方案評比所有 營業員時，不論是原告主張應保障之第1年至少2億，或是 第2年至少1億，被告均未計入。倘被告給予保障業績之同 時，可以片面以資遣方式終止勞動契約關係，則此等保障 等同具文，只要被告片面之意思，即可終止勞動契約，實 際上等於沒有任何業績保障之效果。倘以「第一年保障至 少2億元」「視為」原告之業績者，則每月原告貢獻值至 少「視為」65,550元【計算式：（142,500－142,500×0.



77）×2】，則102年4～9月共6個月之貢獻值累計貢獻值 「視為」393,300元（計算式：65,550元×6），再加上原 告最後累計貢獻值87,317元，加總之累計貢獻值合計480, 617元，換算後排名應為第67名。
７、100年被告公司全體經紀商部分淨利為26,326,835元、101 年被告公司全體經紀商部分虧損9,214,921元、102年被告 公司全體經紀商部分虧損14,327,806元，最近3年累計仍 為盈餘。再往前推，99年被告公司全體經紀商部分淨利為 19,243,105元，亦無虧損。被告公司成立經紀部門累計盈 餘達198,279,850元（不含已停業之天母分公司等）。且1 01年被告公司全體淨利181,891,087元、102年被告公司全 體淨利343,298,765元，表示被告最近3年並無虧損之情形 。遠東集團之遠東銀行分別於100年、101年、102年挹注 「營業外收入」給被告各分公司，將此等營業外收入扣除 後，除臺北、板橋分公司外，所有分公司均為虧損，但被 告卻以此理由在精實方案執行完畢後「唯一」資遣原告一 名勞工，而未資遣其他虧損分公司任一員工，甚至亦未以 本次「精實方案比賽」將虧損分公司最後一、二名予以資 遣，顯然被告終止勞動契約係針對性，目的只是要節省原 告退休前的工資負擔。又既然被告其他部門都有業務，被 告公司全體亦有獲利，被告即不應終止勞動契約，故被告 確實未構成勞基法第11條第2款之要件。此外，在被告違 法於103年1月7日終止與原告間勞動契約關係之時，被告 網頁迄今仍持續招募包括分公司「經紀部」儲備主管、經 紀業務儲備主管、營業員、後勤人員等員工，顯見被告並 無所謂業務緊縮之問題，且即使有虧損狀況仍持續招募營 業員，表示被告目前之虧損並不影響與原告間勞動契約關 係之存在問題。
８、各分公司比賽中未達標準之營業員眾多，至少10人，被告 除針對原告為違法資遣外，同時逼退年資快要屆滿退休的 營業員林雅娟與陳玲華，但對於年資僅數年之營業員則未 予資遣，可見被告並未均以不能勝任為理由辦理資遣，唯 獨針對原告為違法資遣，顯見被告確係為針對原告所為違 法資遣行為。原告擔任被告臺南分公司副經理，長久以來 均係從事後台主管，並非第一線營業員，擔任後台主管期 間亦未開發證券客戶，且多少年來沒有辦理證券營業員證 照，亦無執行營業員之職務，被告徒以原告任職24年之年 資，即認定「原告與一般新進營業員不同，自應具有單獨 開發客戶與業績之能力」，此為被告以偏蓋全之論述，並 無任何理由足以支撐，且無視於轉任辦法保障轉任營業員



之勞工之權利。原告在現貨貢獻度與融資利差收入與其他 營業員相比明顯偏低，主因在於時間差異及個人努力，從 客戶開戶完成到交易，融資買進到融資賣出利差收入，都 需要時間滋養，原告擔負全家生計，忍辱接受公司職務異 動，期間工作努力不再述敘，原告轉任營業員猶如新種下 小樹苗，又如何在短期內與成功大學榕園之大榕樹相比？ ９、原告之營業員證照申辦完成後，於102年3、4月間自行努 力開拓客戶11戶，為爭取客戶前來下單，特向被告申請人 工接單比照「電子下單優惠價格」以爭取客戶下單交易， 原告寧獨自忍受人工接單錯帳損失，又無獎金之風險，即 可見原告對於工作之努力。原告復職期間除遵照臺南分公 司張經理指示作業，為拓展業務，除外出發放公司DM、舉 牌，更在合法範圍使用LINE及電子郵件以開發客戶。被告 臺南分公司張金鎮經理於原告復職擔任營業員後不只不給 資源挹注，更於102年9月2日要求所有後台人員將102年9 月及10月自來戶一半分配給營業員施玉智，張金鎮經理以 職權干預資源分配，刻意扭曲原告努力，而此等結果造成 精實方案比賽之不公平，足見一斑。另訴外人林妤芳是被 告從其他證券公司挖角過來之營業員，本身持續從事證券 業務員職務多年，對於證券交易市場、客戶感情維持等等 ，都不是轉任未滿一年的原告可以比較的。原告經前確定 判決回復工作以來，被告一再不友善對待外，且原告爭執 的是「被告資源分配不公，卻以不公平之精實方案打擊原 告」，而不是林妤芳本身營業員能力的問題，被告對此有 所誤解。
１０、被告在103年1月3日會議之前「根本沒有」與原告聯繫詢 問，只有在103年1月6日才指派陳耿人資協理於電話中第 一次詢問原告意願，因為條件過於苛刻，原告當然不願意 接受，被告就違法資遣原告。被告引用改善紀錄表主張被 告輔導態度不佳，不適任工作云云，但實際上被告只是「 形式上」作改善記錄而已，且被告臺南分公司張金鎮經理 在下方手寫指示原告在盤後到大馬路上舉牌的「建議改善 」方案，原告也確實依照張經理指示執行，確實有認真改 善。另原告擔任副經理時當應提出因應對策，即使對績效 不佳之營業員建議淘汰，但如果當時某營業員有轉任辦法 保障期間者，依法仍不能予以資遣，而當時被告臺南分公 司並無轉任且在保障期間之營業員，所以當時並未寫到此 部分，故被告提出此部分主張，顯與本案基礎事實不同。１１、精實方案既然從5月開始實施，為何可以溯及從4月份開始 計算業績與貢獻值？此等程序既有瑕疵，被告豈得以此等



瑕疵作為資遣原告之理由？102年7月25日到職之訴外人林 妤芳在4-8月累計欄位排名第75名（最後1名），表示其到 職第1個月也被納入精實方案評比，但在4-9月累計欄位排 名表中，被告則將之刪除，表示被告沒有將剛到職1個月 的林妤芳繼續納入精實方案評比範圍內，則為何可以將10 2年3月25日才轉任且受有保障之原告納入精實方案評比範 圍內？被告提出之各項排名計算表，均為被告自行製作之 表格，被告並未提出計算表所引用所有營業員在精實方案 執行期間所有業績、貢獻值如何計算之資料，此等結果之 事實上依據為何？計算有無正確等等，被告均未舉證，故 原告謹否認之。在4-8月累計欄位排名第21名林雅娟之貢 獻度合計金額為693,269元，在過一個月後，理論上其貢 獻度應該有所增加，但在4-9月累計欄位排名第67名林雅 娟之貢獻度合計金額為429,661元，增加9月份貢獻度之金 額竟然少於4-8月累計貢獻度之金額？可見被告所提排名 表與貢獻度金額之表格，其正確性令人強烈懷疑。另訴外 人王怡珺、劉曉玲、陳麗娟等3人，均係89年間進入被告 公司，在99年8月2日一起轉任為營業員，上開表格此3人 到職日欄位中，被告均填載為99年8月2日。但被告唯獨針 對在103年3月25日始復職轉任營業員之原告，在原告之到 職日欄位記載「78.7.1」，目的是要向本院主張原告資歷 長達24年，而無視於原告常年所擔任職務為副經理，復職 轉任前根本沒有營業員執照之事實，可見被告心態可議。 原告選擇轉任營業員的記載，係指被告不需要把原告親友 等「現有客戶」轉到原告名下而言，可見原告當時做人敦 厚等語。
（八）並聲明：
１、確認兩造間之僱傭關係存在。
２、被告應給付原告358,540元，及自起訴狀繕本送達翌日即 103年3月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息。
３、被告應自103年2月1日起至原告退休日即103年7月8日止， 按月給付原告67,239元，及各自應給付之當月16日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
４、第2、3項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：
（一）依被告之「職員轉任營業員辦法」第7條「公司資源保障 業績」之期間為自同仁轉任營業員時起算2年，而原確定 判決認定營業員勞動契約成立時點為101年3月15日，故本 件自應以該期日作為起算公司資源保障業績之始點。因此



，公司資源保障原告業績之第1年自101年3月15日起至102 年3月14日止，第2年則自102年3月15日起至103年3月14日 止。原告轉任營業員後之薪資應依「職員轉任營業員辦法 」第4條、第5條及第7條分別辦理「薪資改敘」、「薪資 保障及回歸」及「公司資源保障業績」，而「公司資源保 障業績」之目的在於保障轉任營業員之基本業績獎金，協 助轉任營業員之同仁度過薪資改敘之調適期，故其意義係 指「保障轉任營業員之基本業績獎金，轉任後第1年每月 公司給付業績獎金5,800元，第2年每月公司給付業績獎金 2,900元，而非提供足量業績」，且並無「轉任營業員後2 年內不得資遣」之內涵，若依原告主張員工選擇轉任營業 員後，無論其2年內之業績表現如何，被告均不得終止勞 動契約，則被告將如何管理員工及維持公司之營運，故原 告轉任營業員後之第一年每月實際領取之薪資為67,239元 （61,439元＋5,800元＝67,239元）；轉任營業員後第2年 之薪資依「職員轉任營業員辦法」第5條第1項後段規定改 敘並取消薪資其他應加項目24,499元，故原告每月實際領 取之薪資即為39,840元（36,940元＋2,900元＝39,840元 ），被告均依公司相關規章發給原告轉任營業員後之薪資 ，並無原告所主張違法片面變動薪資之情事，惟此部分薪 資尚未包括營業員每月依業績表現得領取之業績獎金。再 者，前確定判決理由中認定「原告主張轉任營業員後之薪 資為固定薪資67,239元，並不足採」，此重要爭點既經雙 方於前訴訟程序進行實質攻防，且經本院實質審理，自應 具有「爭點效」之效力，就此爭點於本件訴訟自不得再為 相反之主張或判斷。是原告請求被告給付短發之薪資共計 358,540元及利息，並不足採。
（二）由前確定判決理由可知，兩造合意營業員之勞動條件，除 取消主管加給及交通津貼外，尚包括依被告公司營業員薪 獎辦法及相關規定等執行業績獎金計算、未達基本額度扣 薪、錯帳保證金提撥及違約/錯帳負擔方式等項目，原告 主張轉任營業員後之薪資，僅取消主管加給及交通津貼， 並不足採。原告轉任營業員之薪資係依被告公司任用無經 驗營業員之起薪25,000元為基礎，並加計原告於被告公司 年資23年（每年酌加500元，共可酌加11,500元）應為36, 500元，再核對被告公司薪等表中最接近且超過該數額之 職等後，核定原告轉任營業員後之薪資為36,940元（不含 業績獎金），加上第1年保障2億公司資源之業績獎金5,80 0元，合計為42,740元，與轉任前薪資67,239元（扣除主 管加給6,000元）之差額24,499元，即由薪給調整通知中



其他應加（一）發給，第2年則依上開規定取消「其他應 加」之項目。「職員薪給調整通知」之目的在於告知營業 員同仁，依被告公司「職員轉任營業員辦法」核予固定數 額之薪資調整差異，然業績獎金須視營業員每月業績情況 核算，為浮動數字，因此未列在「薪資調整通知」。被告 公司營業員當月業績獎金係於次月薪資作業時計算，且併 同次月薪資發放，惟若營業員因故離職，其離職當月之業 績獎金則於完成離職手續時計算發給，因原告迄今仍未完 成離職手續，故103年1月份之業績獎金677元尚未發給。（三）被告公司為一綜合證券商，業務部門除自營部、期貨自營 部、承銷部、債券部、新金部及期貨部外，尚設有經紀部 負責被告公司證券經紀業務，經紀部下設置經紀業務處， 經紀業務處為擴展業務於各地設有分公司，各分公司對於 經營績效亦自負盈虧之責。被告為改善各分公司長期虧損 問題，避免因裁撤分公司而影響多數員工之生計，多年來 不斷要求各分公司經營團隊積極推廣業務、提高服務品質 以提升營運績效。被告董事會非常關注各分公司長年虧損 之問題，董事會並要求各分公司要能負擔營運成本，而在 各分公司努力經營下，迄102年底雖仍有部分分公司處於 虧損狀態，惟虧損金額逐年減少，甚至有部分分公司如新