臺灣臺南地方法院刑事判決 103年度訴字第569號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 劉士賓
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（102 年度
偵字第587 號），本院判決如下：
主 文
劉士賓犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，累犯，處有期徒刑拾月。
犯 罪 事 實
一、劉士賓前因公共危險案件，經本院以98年度交簡字第2242號 判處有期徒刑6 月，於民國99年8 月18日易科罰金執行完畢 。劉士賓明知未經主管機關行政院金融監督管理委員會（下 稱金管會）之許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業 ，詎仍基於未經許可擅自經營期貨經理事業之犯意，於與呂 丞妤交往期間，向呂丞妤表示其均係藉由投資期貨賺取生活 所得，收穫頗豐，使呂丞妤相信劉士賓投資期貨交易能力甚 佳，並自民國100 年4 月間至100 年11月間止，再向呂丞妤 及其親友表示由其全權操作期貨交易，其中投資獲利之30％ 為劉士賓之報酬，70％為投資者可分得之利潤，本金可隨時 取回，並約定以呂丞妤名義申設之期貨交易帳戶進行期貨交 易買賣，使渠等提供資金全權委託劉士賓進行期貨交易，以 此方式經營期貨經理事業，嗣劉士賓先由呂丞妤以其名義設 立統一期貨股份有限公司之期貨交易帳戶（下稱統一期貨帳 戶）後，如附表一所示之被害人遂先後於附表一所示之時間 交付各該編號所示之現金與劉士賓或匯款至劉士賓所指示之 呂丞妤申設之永康區農會帳戶（帳號：000-0000-00-000000 0 號，下稱呂丞妤永康農會帳戶），劉士賓於未經金管會許 可之情形下，受前揭附表一各編號所示被害人之全權委託， 就委託資金從事期貨交易之分析、判斷，並基於該分析、判 斷執行期貨交易，經營期貨經理業務。
二、案經附表一所示之被害人訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文； 另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者亦得為證據；當事人、代理人或辯護
人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告犯罪事 實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述，雖屬傳聞 證據，因檢察官、被告於本院準備程序中，不爭執各該證據 之證據能力（本院卷第54頁），本院審酌上開證據均係依法 取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承有收取附表一所示之人交付之款項後以呂丞 妤之名義申設之統一期貨帳戶操作期貨交易之事實，惟矢口 否認有何未經許可經營期貨經理事業之犯行，辯稱：伊與呂 丞妤之前為男女朋友，與呂丞妤共同生活期間，因為投資股 票、期貨獲利維生，呂丞妤見伊操作績效頗佳，向被告表示 有資金可一起操作，呂丞妤家人、親友詢問投資管道時，伊 有說明期貨投資績效不錯，因渠等不想要承擔投資風險，遂 提出操作後，獲利願提供30％給被告當作紅利獎勵，是親友 主動向伊表示，所以代為操作期貨交易，僅是基於家人間情 誼有福同享之心意，且未將每人分帳設戶，並無經營期貨事 業之意思等語。經查：
（一）附表一所示之被害人，於附表一所示之時間將附表一所示 之現金或匯款至呂丞妤永康農會帳戶內，委由被告執行期 貨交易操作，被告並以呂丞妤之名義於100 年4 月11日至 統一期貨股份有限公司申設統一期貨交易帳戶，且於100 年4 月起至100 年11月間止，以該統一期貨交易帳戶為期 貨交易買賣，並進行利潤之分配，且約定保證可取回本金 、以投資利潤30％為被告報酬等情，為被告所不爭執，且 經證人即附表一編號1 、3 、4 、5 所示之被害人於本院 審理時證述明確，並有呂丞妤永康農會帳戶存摺影本、交 易明細、統一期貨帳戶之客戶成交資料一覽表、統一期貨 帳戶之客戶出入金帳款明細表、被告製作之統一期貨交易 對帳明細表在卷可稽，上開事實，應堪認定。
（二）又證人呂丞妤先後交付250 萬元與被告等情，為被告所不 爭執（見本院卷第24頁），並經證人呂丞妤於本院證述明 確（見本院卷第124 、128 頁），然證人呂丞妤於本院審 理時證述：其中最後1 筆15萬係在本件事情發生即伊等告 被告的那個月或前一個月交與被告等語（見本院卷第124 頁），而本件係由呂媛祺於101 年5 月28日提起告訴，有 臺灣臺南地方法院檢察署刑事案件申告單可查（見101 年 度他字第2161號卷第1 頁），故呂丞妤交付15萬元與被告
應係於101 年4 、5 月間無疑。而被告以呂丞妤之統一期 貨交易帳戶操作期貨交易，迄至100 年11月11日後，已無 期貨交易之金額出入，亦有統一期貨股份有限公司客戶出 入金帳款明細表可查（見102 年度偵字第587 號卷第63頁 ），故呂丞妤於101 年5 月交付被告之15萬元，即非作為 被告進行期貨交易之用（並詳下列不另為無罪諭知部分） ，是應認被告自呂丞妤處收取作為期貨交易之金額為235 萬元（250 萬元－15萬元）。
（三）按期貨交易有高度之專業性與風險性，關係期貨交易人、 投資人權益與整體經濟發展甚鉅，為管理交易風險，確保 履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其設 置經營採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人 及業務員均須具一定資格，亦須取得許可之證照始得營業 。又依期貨交易法第82條第1 項之規定，期貨服務事業分 為期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期 貨服務事業。又所謂「期貨經理事業」，係指以接受特定 人委託或向非特定人募集資金之方式，從事全權委託期貨 交易之事業，所稱「全權委託期貨交易業務」，則係指「 期貨經理事業受特定人委任，對委任人之委託交易資金， 就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委 任人執行期貨交易之業務（最高法院98年度台上字第5821 號判決意旨參照）。此觀之期貨交易法第87條、「期貨經 理事業管理規則」第2 條第1 款、第3 條規定甚明。又所 謂「經營」者應指實際參與經營之人，並不以享有決策權 力之負責人或高階主管為限，且所經營之事業體是否屬於 法人組織、有無經過合法之登記，均非所問。且刑法上所 謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類 之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺 形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是 否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無 礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託 之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效 達成立法管理期貨經理事業之目的，故所謂特定人委任， 自不以接受多數人委託為必要。本件被告收受附表一所示 之人所交付之資金，並約定報酬，而就期貨交易為分析、 判斷，並基於該分析、判斷，為附表一所示之人進行期貨 交易，即屬受全權委託代客操作之模式從事期貨交易業務 ，此亦有金融監督管理委員會證券期貨局103 年3 月25日 證期（期）字第0000000000號函示在卷可憑（見102 年度 偵字第587 號卷第233 頁），且不論被告係主動積極邀約
或被動消極接受，均無礙其委任契約之成立；又被告為附 表一所示之人分別設立期貨交易帳戶或以同一之期貨交易 帳戶代客操作，均屬期貨經理事業之執行，被告辯稱未分 別為被害人申設帳戶進行期貨交易，故非經營期貨交易事 業云云，並無足採。
（四）又所謂「事業」，雖係指行為人主觀上基於經營特定事業 之目的，而客觀上反覆或多次經營該事業之行為而言；惟 並不以該行為人在客觀上已經反覆進行多次經營事業之行 為為必要，亦無須該事業已經營相當期間或已達一定之規 模；祇須行為人在主觀上具有反覆、多次經營該項事業之 故意，客觀上並已開始進行其經營事業之行為者，即為已 足。本件被告先與附表一編號1至4所示之各投資人協議約 定投資方式、報酬比例後，各投資人於100年4月7日前後 先交付現金與被告或匯款至呂丞妤之永康農會帳戶後，始 以呂丞妤之名義申設統一期貨交易帳戶，由被告以呂丞妤 之統一期貨交易帳戶，為附表一所示之人操作期貨交易， 其後復多次遊說增資、收取附表一所示之人交付之金額， 而被告亦自陳於100年4月間，正由教職退休，而受附表一 所示之人委任操作期貨交易，並收取投資利潤之30％為報 酬，足見被告主觀上有以被害人之投資為前述期貨交易， 作為其事業之主觀意思，而在客觀上亦已開始進行經營期 貨經理事業之行為。若被告無此目的，僅需單純拒絕受委 任即可，無庸多次向附表一所示之人先後說明、收受資金 ，更遊說渠等增資以操作期貨。故被告此部分辯解，並不 影響其係經營期貨經理事業之認定。
二、綜上所述，被告前開辯詞委不可採。故本件事證既明，被告 犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係違反期貨交易法第82條第1 項規定，應依 同法第112 條第5 款規定論處。又該條款之罪既稱「經營 事業」，性質上自係反覆同種類之業務行為為必要，被告 反覆之經營行為均應僅包括地成立一罪。被告前因公共危 險案件，經本院以98年度交簡字第2242號判處有期徒刑6 月，於99年8 月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷足參，被告於有期徒刑之執行完畢後 ，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
（二）爰審酌被告未經許可即經營期貨經理事業，助長不當投機 行為，破壞合法期貨交易經營規範，擾亂國家正常金融秩 序，並致投資人承擔更高風險，應予非難，所募集資金金
額非少，募集之對象均為當時女友呂丞妤之親友，其取得 資金用於統一期貨帳戶操作期貨，自100 年4 月迄至100 年11月止結算係虧損而無淨利，亦有客戶出入金帳款明細 可查（見102 年度偵字第587 號卷第63～64頁），被告於 虧損後隱瞞事實，繼續鼓吹投資人增資，其心態可議，並 造成投資者均血本無歸受有損失，未能與附表一所示之人 達成和解，兼衡被告師範學院畢業之智識程度，現於安親 班任職，離婚，一子由前妻照顧等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以資懲儆。叁、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨略以：被告除就附表一之被害人收取資金操作期貨 交易外，尚以前開方式，對於附表二之被害人收取資金操作 期貨，亦涉嫌違反期貨交易法第82條第1 項之規定，涉犯同 法第112 條第5 款之未經許可經營期貨經理事業等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺 上字第4986號判例意旨參照）。又按被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條亦定有明文。三、訊據被告否認上開犯行，辯稱：伊是向蘇富明借款，並非受 委託而收取資金為蘇富明操作期貨交易。另收取附表二編號 1 、2 、3 、5 所示之人金額用於地下期貨交易，但係基於 家人間情誼有福同享之心意，並無經營期貨事業之意思等語 。起訴意旨認為被告此部分行為涉有未經許可經營期貨經理 事業罪嫌，係以被告之供述、證人即附表二所示之被害人之 證述、呂丞妤永康農會帳戶存摺影本、交易明細、統一期貨 帳戶之客戶成交資料一覽表、被告製作之統一期貨交易對帳 明細表等文件，陳俊明提出之第一商業銀行匯款申請書為其 主要憑據。
四、經查：
（一）附表二所示之被害人，於附表二所示之時間將附表二所示 之現金或匯款至呂丞妤永康農會帳戶內，交與被告等情， 為被告所不爭執，且有附表二所示之人於本院審理時之證 述可稽，並有呂丞妤永康農會帳戶存摺影本、交易明細、 陳俊明提出第一商業銀行匯款申請書回條等資料可查，上 開事實，應堪認定。
（二）證人蘇富明於本院審理時證述：與被告聊天過程中，被告 曾提到將錢給被告投資期貨交易，但伊對此不懂，也沒興 趣，並未委託被告投資期貨交易，當時是借錢給被告，共 22萬5,000 元等語（見本院卷第150 ～152 頁），故被告 既係向蘇富明借款，即與經營期貨交易事業無涉。（三）附表二編號1 、2 、3 、5 所示之人交付各該款項與被告 雖欲作為委託被告投資期貨交易之用，然被告自100 年12 月起，即未以呂丞妤之統一期貨交易帳戶進行任何期貨交 易，有統一期貨帳戶之客戶成交資料一覽表、客戶出入金 帳款明細表附卷可查（見102 年度偵字第587 號卷第58～ 59、63～64頁），雖被告辯稱100 年12月以後係將金錢投 入地下期貨交易市場進行操作，惟被告並未提出任何與地 下期貨交易有關之匯款明細、結帳明細等相關資料，且卷 內亦無其他證據顯示被告於收取附表二之人所交付之金錢 後，從事受託、執行結算交割等期貨交易業務行為。自難 僅憑被告之供述，認其有違反期貨交易法第56條第1 項規 定之情事。
五、綜上所述，檢察官所舉出之證據，尚不得認已達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故無法證 明被告就附表二之部分亦涉有未經許可經營期貨經理事業罪 嫌，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意 旨所指之犯行，是應認不能證明犯罪，此部分原應為被告無 罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，與前開起訴論罪部分應具 有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。六、末按刑事訴訟法第300 條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪 事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決 ，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢 察官所引應適用之法條。起訴意旨認被告就附表二部分係涉 犯未經許可從事期貨經理事業，依期貨交易法第112 條第5 款規定處罰，與未從事期貨交易而詐欺取財之犯行，其犯罪 構成要件、型態及手段，完全不同，故此詐欺部分並不在起 訴範圍內，本院自無從就此部分予以審理。至於被告就附表 二部分是否另涉刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪或其他罪 嫌，應由檢察官另行處理（被告前因詐欺案件為檢察官以
102 年度偵字第587 號為不起訴處分之範圍係指告訴人陳佳 宏於101 年4 月間借款3 萬元與被告未清償之部分，與本案 是否另涉詐欺罪嫌無涉，併予敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，期貨交易法第112 條第5 款，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。本件經檢察官郭俊男到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 鄭文祺
法 官 林臻嫺
法 官 梁淑美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
附錄論罪科刑法條
期貨交易法第112條：
有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
六 期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。七 違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。附表一
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│編號│被害人│ 交付款項時間 │ 總金額 │ 備註 │
│ │ │ │ （新臺幣） │ │
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│ 1 │施智瓊│100年4月6日 │20萬元 │100 年4 月6 日匯│
│ │ │ │ │款15萬元至呂丞妤│
│ │ │ │ │永康農會帳戶，其│
│ │ │ │ │餘5 萬元陳俊明於│
│ │ │ │ │100 年6 月29日代│
│ │ │ │ │為匯入上開帳戶 │
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│ 2 │陳泰岳│100年4月7日 │15萬元 │現金交付 │
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│ 3 │陳俊明│100年4月7日 │15萬元 │均匯入呂丞妤永康│
│ │ │100 年6 月29日│10萬元 │農會帳戶，100年 │
│ │ │（起訴書誤載為│ │6 月29日匯款15萬│
│ │ │100年6月19日）│ │元之其中5 萬元為│
│ │ │ │ │代施智瓊匯款 │
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│ 4 │呂丞妤│100 年4-11月間│235萬元 │陸續交付款項 │
│ │ │（起訴意旨誤載│ │ │
│ │ │為100 年8 至12│ │ │
│ │ │月） │ │ │
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│ 5 │呂媛祺│100年8月2日 │35萬元 │14萬元匯入呂丞妤│
│ │ │ │ │永康農會帳戶，21│
│ │ │ │ │萬元則以現金由呂│
│ │ │ │ │丞妤轉交 │
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附表二
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│編號│被害人│ 交付款項時間 │ 總金額 │ 備註 │
│ │ │ │ （新臺幣） │ │
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│1 │陳俊明│101年3月15日 │18萬8,000元 │匯款至被告兒子劉│
│ │ │ │ │O 墨之帳戶 │
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│2 │呂琦薰│100年12月15日 │35萬元 │ │
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│3 │陳佳宏│101年1月13日 │35萬元 │ │
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│4 │蘇富明│101 年4 月間 │22萬5千元 │ │
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│5 │呂丞妤│101 年4 、5 月│15萬元 │ │
│ │ │間某日 │ │ │
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