臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第771號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 傅金銘
江鴻璿
被 告 盛達營造工程股份有限公司
兼 上
法定代理人 郭功立
陳曉偉
法定代理人 王俊元
郭功一
林建山
考偉廷
張耀煌
郭瑞惠
陳曉白
被 告 鄭陽修
上列當事人間請求返還代墊款事件，本院於民國103年12年15日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣壹仟肆佰肆拾陸萬陸仟陸佰叁拾伍元，及自民國九十一年十月二十九日起至清償日止，按年息百分之九點九三五計算之利息，暨按上開利率百分之十計算之違約金。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之四十六，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主 管機關撤銷或廢止登記者，準用前開規定；股份有限公司之 清算，原則上以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或 股東會另選清算人時，不在此限；公司之清算人，在執行職 務範圍內，為公司負責人，公司法第24條、第25條、第26條 之1、第322條第1項、第8條第2項分別定有明文。查被告盛 達營造工程股份有限公司（下稱盛達公司）業經經濟部民國 86年7月23日經商字第214876號函撤銷登記在案，迄未向本 院呈報清算人等情，此有本院民事紀錄科查詢表、公司基本 資料查詢明細及經濟部103年8月8日經授商字第00000000000 號函可稽，並經本院依職權調閱盛達公司登記案卷查核屬實 ，揆諸前開說明，本件應以被告盛達公司之董事暨清算人即
郭功立、王俊元、陳曉偉、郭功一、林建山、考偉廷、張耀 煌、郭瑞惠、陳曉白等人（下稱郭功立等9人）為被告盛達 公司之法定代理人，雖林建山辯稱其已辭任被告盛達公司董 事，惟在被告盛達公司為變更登記前，其仍登記為被告盛達 公司之董事，依公司法第12條規定，本件仍應以郭功立等9 人為被告盛達公司之法定代理人進行訴訟，合先敘明。二、被告郭功立、陳曉偉、鄭陽修經合法通知，均未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原 告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：被告盛達公司於81年1月24日邀同被告郭功 立、陳曉偉、鄭陽修為連帶保證人，與原告簽訂委任保證契 約書（下稱系爭委任保證契約），委請原告就被告盛達公司 所承包臺灣土地銀行基隆分行新建工程契約（下稱系爭工程 契約），在新臺幣（下同）41,899,000元之範圍內向訴外人 臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）為履約保證， 原告並於81年1月25日簽發同額之履約保證金保證書（下稱 系爭保證書）予土地銀行。詎被告盛達公司於施工期間發生 財務調度困難，致工程進行延滯而停工，未能如期履行系爭 工程，土地銀行乃於84年3月14日依系爭保證書請求原告履 行保證人責任，原告於85年4月23日依工程施工進度給付土 地銀行履約保證金16,759,600元，惟土地銀行認原告尚有25 %差額之履約保證金10,474,750元未繳，乃依系爭保證書之 法律關係訴請原告給付10,474,750元及按年息5%計算之利息 ，案經二審判決原告敗訴，原告遂於91年10月29日給付土地 銀行履約保證金10,474,750元、利息3,991,885元及一審訴 訟費用105,088元。而依系爭委任保證契約第2條第3項約定 ，原告依約墊付一切款項時，被告盛達公司應立即如數清償 ，並自原告墊付之日起至清償日止，按原告墊付當時基本利 率加年息2.5%計付利息，另按上開利率10%計付違約金，而 原告85年4月23日、91年10月29日之基本放款利率為年息7. 8%、7.435%，加碼年息2.5%後分別為10.3%、9.935%，原告 自得依上開約定請求被告盛達公司償還前開代墊款項、利 息及違約金。又被告郭功立、陳曉偉、鄭陽修為本件連帶保 證人，依系爭委任保證契約第2條第5項約定，自應連帶負清 償責任。爰依消費借貸、系爭委任保證契約及連帶保證之法 律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原 告16,759,600元及自85年4月23日起至清償日止，按年息10. 3%計算之利息，暨按上開利率10%計算之違約金。㈡被告應 連帶給付原告14,466,635元及自91年10月29日起至清償日止
，按年息9.935%計算之利息，暨按上開利率10%計算之違約 金。
二、被告盛達公司法定代理人林建山具狀辯稱其已辭任被告盛達 公司董事等語。被告盛達公司法定代理人王俊元則抗辯以： 依系爭委任保證契約第2條第3項約定，原告於墊付款項後立 即可向被告盛達公司請求如數清償及違約金，是消滅時效應 自原告墊付日起算，而原告自承本件請求款項其中16,759,6 00元係於85年4月23日支付予訴外人土地銀行，是上開款項 及違約金之15年時效均自85年4月23日起算，惟原告迄至103 年7月始起訴請求上開款項、利息及違約金，顯已罹於時效 。至原告另請求14,466,635元部分，除請求按年息9.935%計 算之高額利息外，復請求按上開利率10%計付之違約金，顯 不合理，亦屬過高，爰依民法第252條規定請求酌減違約金 等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告郭功立、陳曉偉、鄭陽修未於言詞辯論期日到場，亦未 提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、原告依系爭委任保證契約、消費借貸及連帶保證契約之法律 關係請求被告連帶給付85年4月23日之代墊款項16,759,600 元及自85年4月23日起至清償日止，按年息10.3%計算之利息 ，暨按上開利率10%計算之違約金；另請求被告給付91年10 月29日之代墊款項14,466,635元及自91年10月29日起至清償 日止，按年息9.935%計算之利息，暨按上開利率10%計算之 違約金等情，為被告盛達公司所否認，並以前揭情詞置辯， 是本件之爭點厥為：㈠原告請求被告連帶給付上開代墊款項 、利息及違約金，有無理由？㈡被告盛達公司所提時效抗辯 有無理由？㈢本件違約金之約定是否過高？是否應予酌減？ 茲分項悉述如下。
(一)按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、 品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者， 債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高 者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時 ，應支付違約金。民法第478條前段、第233條第1項、第250 條第1項分別定有明文。又稱保證者，謂當事人約定，一方 於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約； 保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金 、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。同法第739條、第 740條亦分別定有明文。而連帶債務之債權人，得對於債務 人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之 給付，亦為民法第273條第1項所規定。另依系爭委任保證契 約第2條第3項約定：「委任人（按指被告盛達公司）願與保
證人（按指被告郭功立、陳曉偉、鄭陽修）共同遵守下列各 條款：…㈢貴行（按指原告）因本契約而墊付之一切款項（ 包括支付利息及其他墊款），委任人願立即如數償還，並自 貴行墊付之日起至委任人清償之日止，按照貴行墊付當時基 本利率＋2.5%利率計付利息，並另按上述利率百分之十計算 ，加付違約金。」；第2條第5項復約定：「保證人願保證委 任人切實履行本契約所訂各條款，如有不履行或貴行認為有 不能履行之虞時，保證人願連帶負立即清償之責，並自願拋 棄民法債編第24節各條文所定有關保證人之權利」（見本院 卷第9頁）。
(二)經查，原告主張被告盛達公司邀同被告郭功立、陳曉偉、鄭 陽修為連帶保證人與原告簽訂系爭委任保證契約，委任原告 就被告盛達公司所承包訴外人土地銀行之系爭工程契約，在 41,899,000元之範圍內向地銀行為履約保證，惟被告盛達公 司未如期履行系爭工程，原告於85年4月23日給付土地銀行 部分履約保證金16,759,600元，嗣土地銀行依系爭保證書之 法律關係訴請原告剩餘履約保證金10,474,750元及利息，案 經二審判決原告敗訴確定，原告並於91年10月29日給付土地 銀行履約保證金10,474,750元、利息3,991,885元及一審訴 訟費用105,088元等情，業據原告提出系爭委任保證契約、 系爭保證書、土地銀行92年10月15日總產發四字第00000000 00號函、本院90年度重訴字第478號及臺灣高等法院90年度 重上字第558號判決書等件為證；又，原告主張其於85年4月 23日、91年10月29日代墊款項當時之基本放款利率分別為7. 8%、7.435%，依系爭委任保證契約第2條第3項約定各加碼年 息2.5%後，應分別按年息10.3%、9.935%計付利息等節，亦 據其提出基本放款利率表（見本院卷第29頁至第30頁）為憑 ，而被告盛達公司法定代理人林建山除辯稱已辭任董事職務 、被告盛達公司法定代理人王俊元除提出時效抗辯及請求酌 減違約金外，對原告之上開主張，並不爭執，另被告郭功立 、陳曉偉、鄭陽修經合法通知，均未於言詞辯論期日到場爭 執，復未提出任何書狀答辯以供本院斟酌，自堪認原告上開 之主張為真實。是原告依系爭委任保證契約、消費借貸契約 及連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶給付原告16,759 ,600元及自85年4月23日起至清償日止，按年息10.3%計算之 利息，暨按上開利率10%計算之違約金；另應連帶給付原告 14,466,635元及自91年10月29日起至清償日止，按年息9.93 5%計算之利息，暨按上開利率10%計算之違約金，尚非無據 。
(三)惟按請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短
者，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。時效完 成後，債務人得拒絕給付，民法第125條、第128條前段、第 144條第1項分別定有明文。次按利息、紅利、租金、贍養費 、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給 付請求權，因五年間不行使而消滅。主權利因時效消滅者， 其效力及於從權利。但法律有特別規定者，不在此限。民法 第126條、第146條復有明文。又按懲罰性違約金並非定期給 付之債，與民法第126條所規定之性質不同，其時效期間應 為15年（最高法院95年度台上字第633號判決意旨參照）。 原告雖主張其與土地銀行間之履約保證金訴訟係於91年間敗 訴確定，並於91年10月29日向土地銀行給付履約保證金餘額 ，故本件時效應自91年10月29日起算云云，被告盛達公司則 抗辯原告於85年4月23日之代墊款項16,759,600元已罹於15 年消滅時效等語。查：
⒈觀諸系爭委任保證契約第2條第3項約定：「委任人（按指被 告）願與保證人（按指被告郭功立、陳曉偉、鄭陽修）共同 遵守下列各條款：…㈢貴行（按指原告）因本契約而墊付之 一切款項（包括支付利息及其他墊款），委任人願立即如數 償還，並自貴行墊付之日起至委任人清償之日止，按照貴行 墊付當時基本利率＋2.5%利率計付利息，並另按上述利率百 分之十計算，加付違約金。」等語（見本院卷第9頁），足 見原告自其墊付款項之日起，即可立即請求被告盛達公司返 還代墊款項。
⒉又，原告係於85年4月23日給付40%之履約保證金16,759,600 元（計算式：41,899,000元×40%）予土地銀行，惟土地銀 行認原告應負65%之履約保證責任，乃訴請原告給付25%差額 之履約保證金10,474,750元（計算式：41,899,000元×25% ），原告並於其與土地銀行間之給付履約保證金事件中，自 承其僅須負40%之履約保證責任，且已給付完畢等情，此有 本院90年度重訴字第478號及臺灣高等法院90年度重上字第 558號判決書（見本院卷第12頁至第28頁）可稽，是原告於 其與土地銀行間之上開給付履約保證金事件中，僅係就其是 否應再給付25%差額之履約保證金予土地銀行為爭執，就其 應負擔40%之履約保證責任，並已給付履約保證金16,759,60 0元予土地銀行等節並不爭執，則依系爭委任保證契約第2條 第3項之約定，原告於85年4月23日代墊履約保證金16,759,6 00元時，即得請求被告盛達公司立即如數償還。 ⒊揆諸前開說明，是原告就85年4月23日代墊履約保證金16,75 9,600元之返還請求權及違約金請求權時效，應自85年4月23 日起算，迄至原告於103年7月10日提起本件訴訟時，已因15
年間不行使而消滅，且其利息之從權利亦隨之消滅，是被告 盛達公司就原告請求85年4月23日之代墊款項16,759,600元 及利息、違約金部分為時效抗辯拒絕給付，即屬有據。 ⒋第按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而 其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦 生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴 ，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被 告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1 項之規定（最高法院33年上字第4810號判例意旨參照）。本 件雖僅被告盛達公司為時效抗辯，惟其提出非基於個人關係 之時效抗辯既為有理由，對於其餘被告自屬有利，是其效力 應及於其餘被告郭功立、陳曉偉及鄭陽修。準此，原告請求 被告連帶給付85年4月23日之代墊款項16,759,600元及利息 與違約金，即屬無據，不應准許。
(四)復按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金； 約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 0條第1項、第252條分別定有明文。又當事人約定契約不履 行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相 當之數額，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資 料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷 之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違 約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高 之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。故約定 違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務 人負舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法 自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願 、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因 素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並 舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規 定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相 當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定 之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，倘債務 人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核 減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不 僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維 護（最高法院82年度台上字第2476號、92年度台上字第697 號、2747號、93年度台上字第909號判決意旨參照）。雖被 告盛達公司復抗辯本件違約金數額過高云云，惟僅空言爭執 ，並未提出相關證據證明本件約定之違約金金額係屬過高、 抑或有何顯失公平之情事，已難憑取，況衡諸本件違約金之
數額係按約定利息之10%計算，此常見於現今金融借款實務 ，且本件約定之違約金加計利息後，並未逾民法第205條最 高週年利率20%，亦未違反任何強制或禁止規定，自難遽認 本件違約金有何過高而應予核減之情事，是被告盛達公司此 部分所辯，即無足取。
五、綜上所述，原告依系爭委任保證契約、消費借貸契約及連帶 保證契約之法律關係，請求被告連帶給付14,466,635元及自 91年10月29日起至清償日止，按年息9.935%計算之利息，暨 按上開利率10%計算之違約金，為有理由，應予准許。至原 告逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉 證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併 此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事 訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如 主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 22 日
民事第三庭 法 官 林振芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 12 月 22 日
書記官 林思辰
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