臺灣臺北地方法院民事判決 103年度簡上字第375號
上 訴 人 謝顏月嬌
訴訟代理人 謝光隆
上 訴 人 謝宗宸
法定代理人 郭滿姣
兼 上一人
訴訟代理人 謝光隆
被 上訴人 鎮源營造有限公司
法定代理人 沈安寶
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103 年6
月17日本院臺北簡易庭102 年度北簡字第7826號第一審判決提起
上訴，本院於103 年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人因承包臺北市政府工務局衛生下 水道工程處（下稱衛生下水道工程處）之管線埋設工程，於 民國100 年6 月間，在臺北市○○區○○路0 巷00號、22號 前，施作污水下水道分管工程，因其違反防免鄰地建築物或 其他工作物受其損害之注意義務，率予開挖土地埋設管線， 致上訴人所有臺北市○○區○○路0 巷00號1 樓建物前院地 坪龜裂、圍牆龜裂傾斜、屋頂雨遮支架崩離、雨遮下陷，經 臺北市議會市民服務中心協調結果，被上訴人承認損害為其 施工所致，並達成鄰損部分由被上訴人協助修復之結論，惟 被上訴人迄今均未修復，爰依侵權行為之法律關係、兩造間 之協議，請求被上訴人給付修復本件前院地坪龜裂等損害之 修復費用新臺幣（下同）12萬0,300 元等語。並聲明：被上 訴人應給付上訴人12萬0,300 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。惟被上訴人於原審以：被上訴人係按衛生下水道工程 處提供之圖說施工，施工地點雖在臺北市○○區○○路0 巷 00號、22號前，然與18號相鄰之建物並無前院地坪龜裂、圍 牆龜裂傾斜、屋頂雨遮支架崩離、雨遮下陷之情形，該損害
應非被上訴人施工所致，其間無任何因果關係。被上訴人於 會勘時，已一再強調應先行調閱附近新建大樓施工時鄰房鑑 定報告以釐清責任歸屬，並未承認損害為其施工所致，係基 於敦親睦鄰始同意修復落地窗及大門，兩造並未達成由被上 訴人修復上開前庭地坪龜裂等損害之協議，上訴人依侵權行 為之法律關係、兩造間之協議，請求被上訴人給付修復費用 ，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人12萬0,300 元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。四、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。又損害賠償之債 ，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相 當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不 合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高 法院48年台上字第481 號判例意旨參照）。 ㈡上訴人主張被上訴人施作污水下水道分管工程時，違反防免 鄰地建築物或其他工作物受其損害之注意義務，率予開挖土 地埋設管線，致其所有臺北市○○區○○路0 巷00號1 樓建 物有前院地坪龜裂等損害，經臺北市議會市民服務中心協調 結果，被上訴人承認損害為其施工所致，並達成鄰損部分由 被上訴人協助修復結論，固據其提出建物受損照片、100 年 6 月9 日會勘紀錄、衛生下水道工程處100 年6 月21日北市 ○○○○○00000000000 號函、101 年11月1 日衛生下水道 工程處會勘紀錄表等件為證（見原審卷第4 至14頁、49至52 頁）。惟查：
⒈100 年6 月9 日就因衛生下水道施工，造成臺北市○○區○ ○路0 巷00號、22號鄰損事宜之會勘，該次會勘結論載以： 「衛生下水道工程施工造成松隆路9 巷18號、22號2 戶鄰損 ，鄰損部分由施工單位協助修復」（見原審卷第9 頁）。又 衛生下水道工程處100 年6 月21日北市○○○○○00000000 000 號函文則記載：「有關松隆路9 巷18號、22號因污水下 水道分管工程施工致鄰損案，經協調本處施工廠商鎮源營造 有限公司將就達成協議之損壞部分進行修復」（見原審卷第 11頁）。再於101 年11月1 日衛生下水道工程處會勘紀錄表
（見原審卷第14頁），其中被上訴人意見載以：「經現場勘 查，就該建物裂縫尚無法斷言全然為本公司施工所致。本公 司將先行調閱前附近新建大樓施工時鄰房鑑定報告以釐清責 任歸屬，屆時再請召開協調會議」，該次會議結論則為：有 關本鄰損案本處施工處廠商被上訴人表示尚無法確定責任歸 屬，請被上訴人儘速配合提出相關資料。則自上開函文及會 勘紀錄以觀，尚無從認定被上訴人已有承認因其施工不當而 造成本件上訴人所主張之前院地坪龜裂等損害，並有承諾修 復上訴人本件所主張之損害之結論。尤以，參以上開101 年 11月1 日會勘結論係責任歸屬無法確定，已如上述，更足徵 之。是上訴人主張被上訴人已承認其本件所受前院地坪龜裂 等損害為被上訴人施工所致，並已達成本件損害由被上訴人 協助修復之協議，尚難憑採。
⒉且經本院向衛生下水道工程處函詢上開函文及會勘紀錄處理 情形，經該處函覆以：100 年6 月9 日之會勘現場無法明確 判定建物損壞肇因等責任歸屬，惟因會勘主持人及里長等出 面協調要求被上訴人協助修復，被上訴人基於敦親睦鄰，並 為達工程後續之順利推展，與上訴人先行達成允諾修復其「 落地窗及大門」；衛生下水道工程處100 年6 月21日北市○ ○○○○00000000000 號函，則係衛生下水道工程處接獲臺 北市議會100 年6 月10日議秘服字第00000000000 號函（即 100 年6 月9 日現場會勘紀錄）後之辦理情形回復函，該函 所謂經協調被上訴人將就達成協議之損壞部分進行修復，係 指100 年6 月9 日會勘協議被上訴人所允許之修復項目即指 建物之「落地鋁門窗及大門」；另101 年11月1 日本處所辦 理之會勘，該次會勘被上訴人表示建物裂縫無法斷言為其施 工所致，將先行調閱前附近新建大樓施工時鄰房鑑定報告以 釐清責任歸屬，而被上訴人嗣即依會勘結論提出鑑定報告書 ，並表示上訴人建物損壞部分於94年間既已存在，與被上訴 人施工無涉，是上訴人與被上訴人未達成任何共識及協議等 語，有該處103 年3 月20日北市工衛松字第00000000000 號 函在卷可憑（見原審卷第92頁），益徵被上訴人並未承認本 件前院地坪龜裂等損害係其施工所致，並與上訴人達成協議 允諾修復。
㈢上訴人所提之受損照片及估價單（見原審卷第4 至7 、15、 49至52頁）充其量僅能證明有上開前院地坪龜裂等損害之存 在，至於造成之原因為何，上訴人未進一步舉證，依前揭舉 證責任之說明，其等此項主張即不足據。另上訴人主張就本 件臺北市○○區○○路0 巷00號1 樓，雖曾於94年間因訴外 人振興營造股份有限公司（下稱振興公司）施工而受損害，
然振興公司已於95年間修復完畢，並提出95年7 月9 日上訴 人與振興公司之會議紀錄、切結書及95年1 月12日93建字第 28號建照工程涉及施工中損害鄰房協調會議紀錄（見本院卷 第10、11、43至44頁）為佐。然查，造成本件建物受損之原 因不一，舉凡天災（如：地震、颱風等）人禍均可能肇致， 且95年至本件被上訴人100 年6 月間施工時，亦已距相當時 日，縱使本件上訴人所主張之前院地坪龜裂等損害並非94年 間振興公司施工所造成，亦無法逕推論該損害係被上訴人於 100 年6 月間施工所致，被上訴人既已否認如前，依舉證責 任分配之法理，仍無從為對上訴人有利之認定。五、綜上所述，上訴人所提證據，不足以證明被上訴人已承認上 訴人所受前院地坪龜裂等損害為被上訴人施工所致，並已達 成由被上訴人協助修復之協議，亦不足以證明上訴人所主張 之前院地坪龜裂等損害，係被上訴人施工所致。從而，上訴 人依侵權行為之法律關係、兩造間之協議，請求被上訴人給 付12萬0,300 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
民事第七庭審判長 法 官 徐千惠
法 官 許勻睿
法 官 黃愛真
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 王曉雁
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