臺灣臺北地方法院民事裁定 103年度抗字第428號
抗 告 人 邱美月
相 對 人 丁慧儒
丁慶儒
共 同
法定代理人 劉月桃
上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國103 年11月
12日本院103 年度司拍字第279 號裁定提起抗告，本院裁定如下
：
主 文
原裁定廢棄。
相對人所有如附表所示之不動產准予拍賣。
聲請程序費用新臺幣壹仟元及抗告程序費用新臺幣壹仟元由相對人負擔。
理 由
一、本件抗告人聲請意旨略以：相對人之父丁榮宗（抗告狀誤載 為相對人）於民國101 年7 月11日向聲請人借款新臺幣（下 同）600,000 元，約定於同年10月10日清償，並以為連帶保 證人之相對人所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產） 為借款債務之擔保，並設定抵押權（下稱系爭抵押權）登記 在案。然清償期屆至仍未清償債務，爰聲請拍賣抵押物，以 保障權益，並提出借款契約書、土地及建築改良物抵押權設 定契約書、他項權利證明書、土地及建物登記謄本等件正本 為證。
二、抗告意旨略以：抗告人於101 年7 月10日在臺北市中山地政 事務所為相對人申請設定系爭抵押權同時，相對人及其法定 代理人均切結係為子女之利益而處分，及設定完成借款時亦 簽名同意是為未成年人子女之利益而處分之領款收據，足證 向抗告人借款是為未成人子女之利益而處分之行為，爰依法 提起抗告，聲請鈞院廢棄原裁定等語。
三、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍 賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有 明文。又抵押權人依此規定聲請拍賣抵押物，係屬非訟事件 ，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性 質，於債權及抵押權之存否，亦無既判力，故只須其抵押權 已經依法登記，且抵押債權已屆清償期而未受清償，法院即 應為准許拍賣抵押物之裁定。而對於實體法律關係有爭執之 人，為保護其權利，應另提起訴訟，以求解決，不得僅依抗 告程序聲明其爭執，並據為廢棄准許拍賣抵押物裁定之理由 （最高法院51年台抗字第269號判例、94年台抗字第270號裁
定意旨併同參照）。
四、經查：
㈠原裁定以相對人於設定抵押權及簽立連帶債務人契約時分別 年僅11及12歲，其設定抵押權及訂立連帶債務契約之行為， 係為擔保主債務人即其法定代理人丁榮宗之債務，顯與相對 人之年齡、身分不相當，其法定代理人之允許形式上觀之非 有利於未成年子女之行為，則其法定代理人允許未成年子女 為擔保法定代理人債務清償之非自益行為，亦難認係為未成 年子女之利益而生允許之效力，則系爭以未成年子女為義務 人之設定抵押權及擔任連帶債務人之法律行為，形式上觀之 尚非有效成立，而認本件相對人系爭抵押權之設定是否有效 成立未明，形式上即與實行抵押權之要件不合，故駁回抗告 人之聲請。於認定相對人之法定代理人以未成年子女即相對 人擔任連帶債務人並為抵押權設定之義務人，有違民法第79 條、第84條等規定，非有效成立之契約，固非無見。 ㈡惟揆之前揭說明，聲請拍賣抵押物屬非訟程序，只得形式審 查，而本件相對人之法定代理人丁榮宗（101 年7 月24日死 亡）、甲○○，有戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第39頁）， 參酌卷附土地及建築改良物抵押權設定契約書、借款契約書 上均有相對人及其法定代理人丁榮宗、甲○○簽名蓋章，以 及土地登記申請書、領款收據上均載明「確為未成年利益而 處分」等字樣（參見原審卷第5 頁至第23頁、本院卷第10頁 、第12頁），堪認系爭抵押權設定行為形式上應係經丁榮宗 、甲○○允許而生效。是以，本件依形式上審查，足認相對 人係以系爭不動產設定系爭抵押權，並經依法登記，抗告人 於債權屆期而未受清償，是抗告人非不得聲請法院拍賣系爭 不動產。
㈢至於相對人於系爭抵押權設定時顯為限制行為能力人，按諸 民法第75條前段、第76條、第77條、第78條、第79條，及第 1162條之2 第2 項、第1086條第1 項、第1087條、第1088條 、第1090條之立法體系及意旨，在在揭櫫我國對未成年子女 之權益保護優於交易安全保護，未成年子女之法定代理人對 未成年子女財產處分，應本於未成年子女利益考量，且利益 與否，非依聲請人或相對人法定代理人決之，而係依一般理 性之人標準為合理判斷。是依民法第1088條第2 項規定，可 見相對人之法定代理人即其父母以未成年之相對人名義為連 帶保證人或處分其財產，致相對人負擔法律上義務，並未享 有相當之法律上權利，除相對人於成年後自願承認外，不能 認為對相對人生效，否則顯悖於保護未成年之相對人目的， 且造成未成年之相對人過重之負擔，嚴重妨害其人格之健全
發展，相對人之法定代理人即其父母固簽署同意使相對人負 擔法律上連帶保證及抵押權設定之義務，因非使其等享法律 上權利，實體上審認應非為相對人利益所為之處分，此部分 應由抗告人於實體訟爭中負舉證之責，否則，依民法第71條 亦屬無效，抗告人於此部分之抗告意旨，於實體審認上顯有 疑義。然系爭抵押權之設定有無瑕疵，原因關係是否存在， 既均牽涉實體權利義務關係之判斷，非本件非訟程序所得審 認，相對人如有爭執，應另循訴訟途徑以謀解決。至原裁定 雖以「就本件法定代理人與未成年子女間是否利害相同或衝 突，關係法定代理人允許之效力，亦關係系爭設定抵押權及 未成年子女自負債務之效力，因實情不明，礙於本件拍賣抵 押物之程序為非訟程序而無實體事項調查之權力，應另由實 體訴訟確認之。蓋如率准予拍賣系爭抵押物，系爭法律行為 是否有效之爭議，難期待現年僅13、14歲之未成年子女另行 起訴確認，如全憑恐有利害衝突之法定代理人之一念以決定 是否代未成年子女提起訴訟，亦有就法律所保護未成年子女 利益維護不周之慮」為由，駁回抗告人之聲請，但此部分非 不得由相對人之法定代理人即其母甲○○代為提起訴訟，甚 或如有必要時亦得聲請訴訟救助，以民事訴訟之實體審認， 尋求法律救濟，藉資保障相對人為未成年人之財產上權益， 尚難因此即藉非訟程序先作實體法律關係之審認，附此說明 。
㈣綜上所陳，原裁定審認實體權利義務而駁回抗告人之聲請， 尚有未洽，抗告意旨就此部分指摘原裁定不當，求予廢棄， 為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，並改判如主文第2 項所 示。
五、據上論結，本件抗告為有理由。依非訟事件法第46條、第21 條第2 項、第24條第1 項，民事訴訟法第495 條之1 第1 項 、第492 條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
民事第七庭 審判長法 官 徐千惠
法 官 吳俊龍
法 官 詹慶堂
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由並委任律師為非訟代理人，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000 元），經本院許可後始可再抗告。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書記官 謝榕芝
附表：
一、土地
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權利範圍 │
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│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段│地號 │目│平方公尺│ │
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│ 1│臺北市│中山區 │德惠段│三 │282 │建│ 2,403│10000分之54 │
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│ 2│臺北市│中山區 │德惠段│三 │282-1 │建│ 1│10000分之54 │
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│ 3│臺北市│中山區 │德惠段│三 │520 │道│ 119.59│10000分之54 │
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│ 4│臺北市│中山區 │德惠段│三 │520-1 │道│ 0.41│10000分之54 │
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二、建物
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│編│建號│基 地 坐 落│建築式│建物面積（平方公尺） │權利範圍│
│ │ ├───────┤樣主要├──────┬─────┤ │
│ │ │建物門牌 │建築材│樓層面積合計│附屬建物主│ │
│ │ │ │料及房│ │要建築材料│ │
│號│ │ │屋層數│ │及用途 │ │
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│１│1658│臺北市中山區德│鋼筋混│4層，71.66 │陽台：7.14│ 全部 │
│ │ │惠段三小段282 │凝土造│ │ │ │
│ │ │地號 │，9層 │ │ │ │
│ │ ├───────┤ │ │ │ │
│ │ │臺北市中山區新│ │ │ │ │
│ │ │生北路三段61號│ │ │ │ │
│ │ │4樓之6 │ │ │ │ │
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