臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第297號
原 告 林煒宏即煒林工程行
被 告 勝裕營造工程股份有限公司
法定代理人 劉永祥
訴訟代理人 林盈吉
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年11月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌拾伍萬貳仟陸佰叁拾壹元，及自民國一百零三年九月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾捌萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾伍萬貳仟陸佰叁拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠兩造於民國102 年6 月18日簽訂「中華路城中段新建案」泥 作工程（下稱系爭工程）工程合約書（下稱系爭契約），由原 告承攬系爭工程。被告未曾通知原告入場施作系爭工程，故原 告亦未曾施作系爭工程項目。嗣於103 年5 月間，原告始接獲 被告通知，以原告承攬被告坐落臺北市濟南路臨沂街二小段泥 作工程（下稱濟南路工程）之品質不佳為由，解除系爭契約。 然系爭契約與濟南路工程之工程合約書（下稱濟南路契約）為 二份獨立之契約，被告解除契約並無理由。被告另抗辯已終止 系爭契約，為此爰依民法第511 條但書及第216 條規定，請求 被告賠償因契約終止所生損害新臺幣（下同）22 0萬1,978 元 等語。
㈡並聲明：
⒈被告應給付原告220 萬1,978 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按年利率5 ％計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠兩造於102 年6 月18日簽定系爭契約後，嗣於102 年10月1 日簽定濟南路契約，被告並指示原告進場施作濟南路工程。 原告進場施作後，施工品質低劣、工程延滯，屢經被告要求 仍無法配合改善。經兩造同意終止濟南路契約，由被告另覓 他人接續完成濟南路工程。為免系爭工程發生相同情事，影
響工程品質、工程進度及原告日後無益支出，被告乃依民法 第25 6條及第226 條之規定，以102 年12月5 日臺北三張犁 郵局存證號碼001271號、103 年5 月22日臺北三張犁郵局存 證號碼0004 68 號存證信函向原告表示解除系爭契約。若認 被告解除系爭契約不合法，被告另依民法第511 條規定，以 103 年9 月26日民事答辯狀向原告表示終止系爭契約。另依 系爭契約約定，締約後原告不得以任何因素要求加價，然被 告重新發包後之各項單價全面調漲，顯見原告如履行系爭契 約，其成本已非原先預估情形；又原告須分攤排水溝清潔、 垃圾、保全等費用；且原告施工顯然無法達被告要求之品質 及進度，如原告因品質不佳須拆除重作，甚或須賠償因此導 致被告之其他損失，故原告施作系爭工程非必定獲利，原告 請求所失利益並無理由。此外，因原告工程品質及進度問題 可能造成被告之損害，將遠逾被告重新發包增加之工程款價 差36萬4,098 元，故被告寧可解除或終止系爭契約，加價重 新發包。若原告請求被告賠償為有理由，爰依民法第184 條 第1 項後段及第2 項規定，請求被告賠償系爭工程另行發包 價差36萬4,098 元，以為抵銷等語，資為抗辯。 ㈡並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項（見本院卷第73頁反面、第74頁）： ㈠原告承攬被告之「中華路城中段新建案」（泥作工程）（即 系爭工程），兩造於102 年6 月18日簽定工程合約書（即系 爭契約），有系爭契約可佐（見本院卷第6 至8 頁）。 ㈡被告於102 年12月5 日以臺北三張犁郵局存證號碼001271號 存證信函，以原告承攬被告另案「濟南路新建案之泥作工程 」（即濟南路工程）未能配合工程進度施作致耽誤全部工程 時程為由，通知原告解除系爭契約，復於103 年5 月22日以 臺北三張犁郵局存證號碼000468號存證信函表示解除契約之 意，有存證信函可憑（見本院卷第46至50頁）（原告主張於 收到前開103 年5 月22日存證信函後，發函要求被告補寄， 方於103 年5 月收到前開102 年12月5 日存證信函，見本院 卷第74頁）。
㈢被告於103 年9 月25日具狀表示終止系爭契約。 ㈣被告於103 年6 月前將系爭工程以總價931 萬6,724 元（含 稅）重新發包。
㈤被告未曾通知原告入場施作系爭工程，原告就系爭工程項目 未曾施作。
㈥系爭工程帶工不帶料，材料跟設備全部由被告準備（見本院
卷第74頁正反面）。
四、得心證之理由：
原告主張被告無正當理由解除系爭契約，且終止系爭契約， 使其受有施作系爭工程預期利益之損害等語。為被告所否認 ，並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠被告以原告承攬之另案 工程有施工品質低劣、工程延滯，屢經被告要求改善無效為 由，依民法第256 條、第226 條解除系爭契約，有無理由？ ㈡被告以原告承攬之另案工程有施工品質低劣、工程延滯， 屢經被告要求改善無效為由，依民法第511 條終止系爭契約 ，有無理由？㈢原告請求損害賠償有無理由？如有，金額為 何？㈣被告主張以重新發包差額36萬4,098 元抵銷，有無理 由？茲論述如下：
㈠被告不得依民法第256 條、第226 條規定解除系爭契約： ⒈按債權人於有民法第226 條因可歸責於債務人之事由，致給 付不能之情形，得解除其契約，為同法第256 條所明定。又 解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法 律所規定之解除權不得為之。又依民法第254 條至第256 條 之規定行使解除權，應具備各該法條所規定之要件，非單以 違約為由所得逕予行使（最高法院72年度臺上字第2551號判 決意旨參照）。是債權人欲依前開規定解除契約，須以可歸 責於債務人之事由，以致給付不能為要件。
⒉本件被告以原告施作兩造間另一契約之濟南路工程存有品質 不良、工程延滯、有履約爭議，兩造喪失互信基礎，被告不 願再讓原告施作系爭工程為由，主張解除系爭契約云云。惟 查，被告依民法第256 條、第226 條規定解除系爭契約，應 以可歸責於原告之事由，致給付不能為要件。被告主張上開 原告於另案濟南路工程之情形縱然屬實，亦不能謂原告於系 爭契約已陷於給付不能而無法完成系爭工程。是被告依前開 規定，主張解除系爭契約，洵無可採。
㈡被告得依民法第511 條規定終止系爭契約。 ⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害。民法第511 條定有明文。另契約之 終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方行使終 止權而為終止之意思表示者；又當事人一方行使終止權，其 終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止權，亦有 由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權（最高法院102 年度臺上字第1191號判決意旨參照）。是承攬工作未完成前 ，定作人得隨時終止契約，係屬法定終止權，定作人終止契 約之意思一經送達承攬人，即生終止契約之效力，毋庸承攬 人同意。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。至被告抗
辯若原告不同意終止契約，不可依民法第511 條請求賠償云 云，應屬無理，併予敘明。
⒉查被告係以103 年9 月26日民事答辯狀向原告為終止契約之 意思表示（見本院卷第42頁），原告自承於103 年9 月27日 收受上開答辯狀（見本院卷第73頁），是系爭契約應於答辯 狀送達原告之日即103 年9 月27日合法終止。又系爭契約既 經被告依民法第511 條規定任意終止，原告請求被告賠償因 契約終止而生之損害，應屬有理。至原告於他件濟南路契約 之履約情形為何，與本件系爭契約得否終止或原告得否請求 賠償，尚無關連，併予敘明。
㈢原告請求損害賠償有無理由？如有，金額為何？ ⒈按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511 條規定 工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因 契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效 ，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承 攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利 益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用 於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本 旨及公平原則（最高法院92年度臺上字第738 號判決意旨參 照）。次按稽徵機關得視當地納稅義務人之多寡採分業抽樣 調查方法，核定各該業所得額之標準。各業納稅義務人所得 額標準之核定，應徵詢各該業同業公會之意見。所得稅法第 80條第2 項及第4 項定有明文。財政部每年就營利事業各種 同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同 業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之 意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準。除為營利事 業課稅之標準外，按通常之情形，應可認為接近該行業實際 之獲利狀況。又所失利益之計算，固不限於前述方法，惟若 兩造並未提出其他更為精確之估算方法時，本件所失利益， 應得依前述標準計算。
⒉本件原告所提所失利益之計算方式，係按各工項之合約單價 扣減成本後，乘以合約數量予以估算，其公式為：各工項所 失利益＝各工項合約數量x （合約單價- 施工單價- 吊料單 價），並提出原告分包予下包王振輝之部分成本單價為證（ 見本院卷第62、63頁）。惟查，原告所提之分包成本單價（ 即施工單價及吊料單價）並不完整，未涵蓋系爭契約單價明 細表所列之全部工項。亦即原告所提所失利益之計算公式雖 屬合理，然公式內之成本單價憑證不全。原告主張依上開公 式計算本件所失利益之結果為220 萬1,978 元云云，尚難採 憑。
⒊被告抗辯依系爭契約約定，締約後原告不得以任何因素要求 加價，然被告重新發包後之各項單價全面調漲，顯見原告如 履行系爭契約，其成本已非原先預估情形；原告另須分攤排 水溝清潔、垃圾、保全等費用；且原告工作實績顯然無法達 被告要求之品質及進度要求，如原告因品質不佳須拆除重作 ，甚或須賠償因此導致被告之其他損失，故原告施作系爭工 程並非必定獲利云云。惟查，所失利益之推估，應有合理之 估算方法，被告未提出任何用以估算原告履行系爭契約得以 獲取利益（或虧損）之計算方式，自難僅依被告前開抗辯即 謂原告履行系爭契約之結果將無利潤。是被告所辯，應無可 採。
⒋綜上，兩造既未提出合理可信之計算方式，本件原告所失利 益之估算，應得參酌兩造締約時財政部公布之102 年度營利 事業各業所得額暨同業利潤標準表所列「室內裝修工程」之 「淨利率」10％予以估算（見本院卷第76頁）。是以系爭契 約單價明細表記載系爭工程總價852 萬6,310 元（未稅）（ 見本院卷第9 頁）計算，原告請求所失利益應為85萬2,631 元（8,526,310x10％=852,631）為有理由，逾此部分，為無 理由。又系爭契約經被告於103 年9 月27日合法終止，原告 於斯時方得請求被告給付本件所失利益，是本件遲延利息應 自終止契約翌日即103 年9 月28日起算。
㈣被告主張以重新發包差額36萬4,098 元抵銷，有無理由？ ⒈按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠 償責任。民法第184 條第1 項後段定有明文。查本件被告係 依民法第511 條之規定，於103 年9 月27日終止系爭契約， 嗣後另行發包予他人接續施作，衍生重新發包差額36萬4,09 8 元，據被告提出另行發包之單價明細表為證（見本院卷第 52-1、第53頁）。惟該項重新發包差額之發生，係因被告終 止系爭契約所致，被告未指明原告有何行為，背於善良風俗 ，以致衍生發包價差損失。是被告主張原告應依民法第184 條第1 項後段規定賠償重新發包差額36萬4,098 元，以為抵 銷，無足可採。
⒉次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任 。民法第184 條第2 項定有明文。另民法第227 條第1 項及 第2 項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付 者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利 。」及「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得 請求賠償。」，所謂不完全給付，係指債務人向債權人或其 他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有 瑕疵給付及加害給付兩種。亦即不完全給付係以債務人已提
出給付，然其給付不符合債務本旨。查本件原告簽訂系爭契 約後，並未施作任何工程項目，此為兩造所不爭執（見不爭 執事項㈤）。原告既未提出給付，自無從構成不完全給付。 況本件另行發包價差發生，係因被告終止系爭契約所致，亦 難謂可歸責於原告。被告主張原告違反民法第227 條保護他 人之法律規定，依民法第184 條第2 項規定請求被告賠償發 包差額，以為抵銷，洵不可採。
五、從而，原告依民法第511 條但書及第216 條之規定，請求被 告給付85萬2,631 元，及自103 年9 月28日起至清償日止， 按年息5 ％計算之利息，符合民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條規定，為有理由，應予准許。逾此 部分，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行 或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予 駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此 敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
民事第五庭 法 官 徐淑芬
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
書記官 吳昀蔚
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