臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第220號
原 告
即反訴被告 建築家工程股份有限公司
法定代理人 陳俊男
訴訟代理人 潘玉蘋
被 告
即反訴原告 芊盈營造有限公司
法定代理人 陳寶玲
訴訟代理人 蘇煥智律師
顏均揚律師
詹義豪律師
複 代理人 黃亭韶
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年10月29日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾萬玖仟壹佰貳拾叁元，及自民國一百零三年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十二，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣肆拾萬玖仟壹佰貳拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。查原告起訴聲明第1 項原為：被告應給付原 告新臺幣（下同）51萬6,805 元，其中1 萬4,807 元分別自 民國103 年1 月30日及103 年2 月28日至103 年6 月30日止 ，按週年利率5 ％；餘50萬1,998 元自起訴狀送達翌日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。嗣於103 年7 月30 日變更聲明請求金額為：64萬6,958 元（見本院卷㈠第84頁 ）。又於103 年8 月26日變更聲明為：被告應給付原告66萬 1,765 元，其中1 萬4,807 元自103 年1 月30日起；其中50 萬1,998 元自起訴狀繕本送達翌日起；14萬4,960 元自103 年7 月30日被告收受民事補充理由暨反訴答辯狀翌日起，均 至清償日止，按年息5 ％計算之利息（見本院卷㈠第114 頁 、卷㈡第22頁反面）。核原告訴之變更，請求之基礎事實同
一，合於前開規定，應予准許。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明 文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係 者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之 間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張 之法律關係兩者間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法 律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法 律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係 發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法 律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連 關係。本件原告起訴依承攬契約關係，請求被告給付工程款 ，被告則以原告逾期完工、工程有瑕疵等情，請求違約金及 損害賠償為由，提起反訴（見本院卷㈠第47頁），與本訴標 的即承攬關係相牽連，是反訴原告提起反訴，合於上揭規定 ，應予准許。
貳、本訴部分：
一、原告主張：原告承攬被告發包臺北市市場處102 年度江寧超 市外牆整修工程（下稱江寧超市工程）之仿石塗料工程含女 兒牆（下稱系爭工程），兩造於102 年10月7 日簽訂小包分 包契約書（下稱系爭契約）。系爭工程經業主臺北市市場處 （下稱業主）於103 年3 月13日完成初驗，原告已施作工程 數量為2248.503平方公尺，金額計144 萬9,610 元，惟被告 僅給付訂金15萬7,952 元、估驗款64萬4,700 元，尚有剩餘 工程款64萬6,958 元（計算式：1,449,610-157,952-644,70 0 ＝646,958 ）未為給付。另原告於第2 次估驗計價時請款 78萬9,758 元（含稅），然被告遲延付款，應計遲延利息1 萬4,807 元。以上合計66萬1,765 元（計算式：646,958+14 ,807＝661,765 ）。爰依系爭契約第5 條約定，請求被告如 數給付等語。並聲明：㈠被告應給付原告66萬1,765 元，其 中1 萬4,807 元自103 年1 月30日起；其中50萬1,998 元自 起訴狀繕本送達翌日起；其中14萬4,960 元自103 年7 月30 日被告收受民事補充理由暨反訴答辯狀翌日起，均至清償日 止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：原告施作系爭工程有「外牆塗料色差處理」、「 無障礙坡道舊扶手基座及舊燈具需上與牆面同色之塗料」等 缺失尚未改善，原告實際完成之系爭工程數量僅1570.49 平 方公尺，尚有549.51平方公尺未完成。原告未完成工作，且
上開缺失經被告要求原告改善未果，依系爭契約第5 條、第 7 條第1 項第1 款第2 目之約定，被告得拒絕給付等語。並 聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決， 被告願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第23頁）： ㈠被告承攬業主臺北市市場管理處（即業主）102 年度江寧超 市外牆整修工程（即江寧超市工程），復於102 年10月7 日 與原告簽訂小包分包契約書（即系爭契約），將江寧超市工 程之仿石塗料工程含女兒牆部分（即系爭工程）分包予原告 。此有被告與業主間工程採購契約及系爭契約在卷可稽（見 本院卷㈠第190 至192 頁、第7 至12頁）。 ㈡被告已給付系爭工程訂金15萬7,952 元、估驗款64萬4,700 元（見本院卷㈠第6 頁、第168 頁反面）。
㈢江寧超市工程係於103 年1 月3 日全部竣工，於103 年4 月 10日驗收合格，有業主工程竣工報告表、103 年4 月10日驗 收紀錄可稽（見本院卷㈠第125 、127 頁）。四、得心證之理由：
原告主張其承作被告發包系爭工程，被告尚有工程款及遲延 給付第2 期工程款所生遲延利息未付等語，為被告所否認， 並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠系爭工程是否完工？若是 ，完工日期為何？㈡原告請求被告給付工程款及遲延付款利 息共計66萬1,765 元，有無理由？分述如下： ㈠系爭工程於102 年11月22日完工：
⒈原告主張系爭工程於102 年11月21日外牆鷹架拆架時已完工 並交付予被告等語；被告則以原告施作系爭工程有「外牆塗 料色差處理」、「無障礙坡道舊扶手基座及舊燈具需上與牆 面同色之塗料」等缺失未改善，依民法第492 條規定，原告 未完成工作等語。
⒉按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490 條及第494 條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成 工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅 定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限 內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得 依民法第494 條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度 臺上字第2814號、81年度臺上字第2736號、85年度臺上字第 2280號判決可參）。
⒊經查，被告103 年4 月11日芊盈字第0000000000號函記載： 「說明：二、…本案於102 年11月22日鷹架拆除，貴公司修 補外牆時，即各面牆（共四向）從上到下修補區域與原塗佈 區域有明顯色差，本公司現場監工即已告知必須儘速改善完
成，直到103 年4 月2 日貴公司仍未派員進場…故本公司為 維護權益，逕行僱工改善…」（見本院卷㈠第64頁），堪認 原告實際施作系爭工程期間，係至102 年11月22日拆除鷹架 時止。嗣後被告雖通知原告進場修補色差等瑕疵，然原告亦 未再進場施作。而江寧超市工程經業主同意竣工日期為103 年1 月3 日竣工（見兩造不爭執事實㈢），足認系爭工程應 於原告退場之鷹架拆除日即102 年11月22日完工，業主並於 103 年1 月3 日同意竣工。揆諸前揭說明，縱系爭工程存有 瑕疵，原告應負瑕疵修補義務，然此與系爭工程是否完工係 屬二事。系爭工程應認已於102 年11月22日完工。 ㈡原告得請求被告給付工程款40萬9,123 元： ⒈經查，系爭契約第5 條第3 項請款日約定：「經查驗核可， 於次月5 日寄發票請款。」、第4 項付款約定：「訂金10％ （30天期票），施工完成後經業主、監造單位確認無誤80％ （一半30天期票，一半60天期票），保留款10％（45天期票 ）。」（見本院卷㈠第7 頁反面），是以80％工程款（及估 驗款）應於業主確認無誤後給付，10％保留款部分，則未明 訂清償期，原告主張應於業主驗收後給付等語（見本院卷㈠ 第85頁），被告未予爭執，堪認10％保留款應於業主驗收後 給付。
⒉再查，江寧超市工程經業主核定之竣工日期為103 年1 月3 日（見兩造不爭執事實㈢），足見原告施作之系爭工程至遲 於103 年1 月3 日經業主確定無誤，原告應於103 年1 月3 日起得請求系爭工程80％估驗款。又系爭工程既於103 年4 月10日經業主驗收合格（見兩造不爭執事項㈢），原告得於 103 年4 月10日起，請求被告給付10％保留款。 ⒊系爭工程結算金額如下：
⑴原告主張系爭工程完成數量為2248.503平方公尺等語；被告 則以系爭工程實際施作數量經勘查後為2120.45 平方公尺， 原告尚有549.51平方公尺未完成等語。
⑵經查，原告雖以第4 次估驗明細表、數量計算表、發票及照 片為證（見本院卷第17至23頁），然上開估驗明細表、數量 計算表及發票係原告自行製作，未經被告簽認，且施工照片 無從判斷原告實際施作數量，均不能證明原告實際完工數量 為2248.503平方公尺。原告另主張被告向業主請款系爭工程 累計完成數量為2,658 平方公尺，超過原告主張之2248.503 平方公尺云云，並提出工程估驗明細表為證（見本院卷㈠第 96頁）。惟查，被告提出與業主之工程估驗明細表所載契約 數量為2,740 平方公尺，與兩造間系爭契約附件採購單所載 契約數量為2,450 平方公尺有所不同（見本院卷㈠第13頁）
，況原告自承確實未施作鷹架拆除後塗料及無障礙坡道舊扶 手基座及舊燈具塗料部分（見本院卷㈠第81頁），上開被告 出具與業主之工程估驗明細表應未扣除原告自承未施作數量 ，應不可採。是以原告完工數量僅得以被告勘查後不爭執之 2120.45 平方公尺為準。被告雖抗辯原告尚有549.51平方公 尺未完成云云，係基於該等數量有瑕疵，惟工作是否完成與 有無瑕疵係屬二事，系爭工程既經業主同意竣工，縱存有瑕 疵，原告應負瑕疵擔保責任，仍不得謂原告未完成工作，如 前貳、四、㈠所述。再依系爭契約採購單所示，單價為每平 方公尺614 元（見本院卷㈠第13頁），以系爭工程結算數量 為2120.45 平方公尺計算，結算金額應為130 萬1,956 元（ 未稅）（計算式：2120.45x614 ＝1,301,956 ，元以下四捨 五入），含稅為136 萬7,054 元（1,301,956x1.05=1,367, 054 ，元以下四捨五入）。其中10％保留款為13萬6,705 元 （1,367 ,054x10 ％=136,705，元以下四捨五入）。惟原告 得請求之工程款，應以原告實際完成之工程價值為計算基準 。原告既不爭執系爭工程尚存有瑕疵未於業主驗收前，依被 告之通知修復完成（見本院卷㈠第81、87頁）。是原告完成 之工程價值，自應扣除瑕疵修復為當。又前開系爭契約約定 10％保留款之目的，係為確保原告履行驗收前之瑕疵修復工 作，故瑕疵修復費用，應先自保留款中扣除。
⑶次查，系爭工程外牆與鷹架繫牆桿連接處位置之油漆，須待 鷹架拆架同時，或拆架後方得補漆施作，此部分拆架補漆應 由原告負責，為原告所不爭執（見本院卷㈠第81頁）。觀諸 原告所提現場相片（見本院卷㈠第147 頁），原告施作油漆 前，原固定於外牆壁面上之五金鐵件尚未拆除，以致拆除後 補漆發生油漆色差，該部分五金鐵件色差瑕疵，係因被告未 於原告施作油漆前先行拆除五金鐵件所致，應可歸責於被告 ，而非屬原告施工瑕疵，此部分瑕疵修補費用應由被告負擔 。復參酌證人即被告助理工程師蕭宇俊證稱：「（提示本院 卷㈠第176 至185 頁，問：這些照片是否除了壁拉桿拆除造 成的損壞外還有鐵件拆除的損壞？）鐵件部分是少數，其他 大部分都是壁拉桿。」等語（見本院卷㈡第76頁），及原告 所提五金鐵件位置照片（見本院卷㈠第147 、148 頁），堪 認拆架補漆色差瑕疵佔約90％，五金鐵件補漆色差瑕疵佔約 10％。故本件原告完成之工程價值應扣除90％之拆架補漆色 差瑕疵。
⑷再查，被告將外牆油漆色差修補工作，交由力牛鋼鋁業有限 公司（下稱力牛公司）承攬，有力牛公司103 年9 月1 日統 一發票及外牆油漆請款單可稽（見本院卷㈡第68、69頁）。
上開請款單施作項目包括「外牆油漆工資」13萬7,378 元、 「吊車費用」1 萬2,000 元、「運費」（廢棄物）2,000 元 、「搬運工資」4,500 元，以上金額外加10％「管理費用」 1 萬5,588 元及5 ％營業稅後，總計18萬39元。惟上開項目 除「外牆油漆工資」、充作高空作業車為高處油漆之「吊車 費用」及施工管理必要之「管理費10％」及5 ％營業稅等金 額，為修補色差工作必要費用外，「運費」（廢棄物）及「 搬運工資」，尚難認與修補色差工作有關連。故本件原告應 負擔之90％色差瑕疵修補費用計算如下：
①「外牆油漆工資」13萬7,378 元與「吊車費用」1 萬2,000 元合計14萬9,378 元。
②「管理費10％」為1 萬4938元（149,378x10％=14,938 ，元 以下四捨五入），①與②合計16萬4,316 元（未稅）（計算 式：149,378+14,938＝164,316 ）。含稅為17萬2,532 元（ 計算式：164,316x1.05=172,532，元以下四捨五入）。 ③90％色差瑕疵修補費用為15萬5,279 元（含稅）（計算式： 1 72,532x90 ％=155,279，元以下四捨五入）。 ④至原告抗辯鷹架壁拉桿直徑僅約5 元硬幣大小，每處僅須修 繕20公分乘20公分即0.04平方公尺之面積，再乘以21處固定 點，修繕面積僅0.84平方公尺，且依業主單價分析表，修補 單價應為每平方公尺144 元云云。惟查，證人蕭宇俊證稱： 原告施作本件工程瑕疵是顏色不均，當時有鎖鷹架在上面， 之後鷹架拆除原告應該要負責修補，原告有針對鷹架孔上漆 過，但還是有色差，後來被告有另外找人整面牆全部刷過修 補色差的瑕疵，色差太明顯的話會整片重新刷過，塗料時間 跟鷹架拆除時間如果沒有差很久，馬上修補的話，通常我們 會施作大面積，不會只修補小孔等語（見本院卷㈡第74頁、 第75頁反面），足認原告於鷹架壁拉桿拆除後局部補漆之結 果仍有色差，且原告復自承曾拒絕修補本項瑕疵（見本院卷 ㈠第81、87頁），是被告採用全面修補方式，修補油漆色差 ，難謂有不合理之處。又被告修補色差時，已無鷹架得以使 用，油漆工人使用高空作業車進行修補工作，難度較高，施 作價格自然提高，不得以業主單價分析表所列價格為據。是 被告所提力牛公司外牆油漆請款單關於「外牆油漆工資」報 價每平方公尺250 元，應無不當。原告抗辯，應不足採。 ⑸綜上，系爭工程結算金額應為121 萬1,775 元（計算式：1, 367,054-155,279 ＝1,211,775 ）。又原告應負擔之90％色 差瑕疵修補費用15萬5,279 元（含稅），超過10％保留款13 萬6,705 元（含稅），故系爭工程結算金額無追加請求之保 留款，併予敘明。
⒋原告不得請求第2期估驗計價遲延利息1 萬4,807 元： ⑴原告主張第2 次估驗計價請款金額為78萬9,758 元（含稅） ，依系爭契約第5 條約定，被告應於103 年1 月30日給付39 萬4,8 79元，於103 年2 月28日給付39萬4,879 元，惟被告 給付之票款64萬4,770 元係於103 年6 月30日兌現，應分別 計算遲延利息8,226 元（78萬9,758 元÷2x5 ％x5個月÷12 個月＝8,226 元）及6,581 元（78萬9758元÷2x5 ％x4個月 ÷12個月＝6,581 元），合計1 萬4,807 元（計算式：8,22 6+6,581=141,807 ）云云。
⑵按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息，民法第229 條第2 項前段、第233 條第1 項前段分 別定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而 其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱 不確定期限之債務（最高法院94年度臺上字第1353號判決參 照）。系爭契約第5 條第4 項約定：「…施工完成後經業主 、監造單位確認無誤80％（一般30天期票，一半60天期票） …」（見本院卷㈠第7 頁反面），是80％估驗款原告應於被 告施工完成經業主及監造單位確認無誤後給付30天或60天期 票，其屆至時期並不確定，係屬不確定期限債務，應經催告 ，被告自受催告時起始負遲延責任，而應給付法定遲延利息 。本件原告並未證明曾合法催告被告給付第2 期估驗款，原 告請求本項遲延利息，應屬無據。
⒌綜上，系爭工程結算金額為121 萬1,775 元，扣除已付訂金 15萬7,952 元及已付估驗款64萬4,700 元，原告請求被告給 付40萬9,123 元（如附表1 「判斷」所載）為有理由。逾此 部分，為無理由。另上開原告得請求之金額已不包含原告於 103 年7 月30日追加請求之保留款（見本院卷㈠第84頁）， 如前貳、四、㈡、⒊、⑸所述。是前開金額之遲延利息，應 自起訴狀繕本送達翌日起算，併予敘明。
㈢綜上，原告依系爭契約第5 條約定，請求被告給付40萬9,12 3 元，及自起訴狀繕本送達翌日，即103 年6 月6 日起至清 償日止，按年息5 ％計算之利息，有送達證書可佐（見本院 卷㈠第34頁），符合民法第229 條第2 項、第233 條第1 項 前段、第203 條規定，為有理由，應予准許。逾此部分，為 無理由，應予駁回。
叁、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠系爭契約第3 條原約定完工期限為102 年10月28日，嗣兩造
同意延至102 年11月22日。反訴原告多次通知反訴被告修復 工程瑕疵，反訴被告置之不理，計至103 年4 月2 日止，反 訴被告遲延修補日數為131 日（102 年11月23日至103 年4 月2 日）。另系爭工程實際施工面積為2120.45 平方公尺， 單價每平方公尺614 元，總工程款為130 萬1,956 元（計算 式：2120.45 x614=1,301,956，元以下四捨五入）。依系爭 契約第16條第1 項約定，每日違約金為總工程款千分之4 ， 反訴被告應付懲罰性違約金為68萬2,248 元。 ㈡反訴被告未完工面積為549.51平方公尺，依系爭契約第14條 第5 項第3 款約定，反訴被告應給付瑕疵項目單價乘以未完 工數量之3 倍作為懲罰性賠償，即101 萬2,197 元（549.51 平方公尺x 單價614 元/ 平方公尺x3倍＝101 萬2,197 元） 。以上合計反訴被告應給付169 萬4,445 元（682,248+1,01 2,197 ＝1,694,445 ）。
㈢並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告169 萬4,445 元，及自反訴起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告為假執行。
二、反訴被告則以：
㈠依系爭契約第3 條之約定，兩造並未約定確切完工日期，應 回歸業主核定之竣工日期103 年1 月3 日而定。本件業主驗 收紀錄均載明未逾期，反訴原告主張反訴被告逾期自屬無據 。另因反訴原告違反系爭契約第5 條第4 款付款約定，履行 支付80％工程款義務，應負違約責任。反訴被告主張同時履 行抗辯，得不進場修補瑕疵，即無違約情事。
㈡反訴被告工程瑕疵僅有鷹架壁拉桿與牆面固定處於拆架後施 作產生小方塊狀塗布不均色塊區域，其餘反訴原告自行修補 面漆等大面積色差區域，非反訴被告所造成，不應由反訴被 告負責。縱認反訴原告得請求違約金及損害賠償，然反訴原 告實際上並無損失，應依民法第252 條規定予以酌減。 ㈢並聲明：
⒈反訴原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、得心證之理由：
反訴原告主張反訴被告拒絕修復工程瑕疵，遲延修補期間應 給付懲罰性違約金，並應給付瑕疵項目單價乘以未完工數量 3 倍計算之懲罰性賠償等語。為反訴被告所否認，並以前詞 置辯。是本件爭點為：㈠反訴原告得否請求反訴被告給付逾 期懲罰性違約金68萬2,248 元？㈡反訴原告得否請求反訴被 告給付瑕疵損害賠償101 萬2,197 元？分述如下：
㈠反訴原告不得請求反訴被告給付逾期懲罰性違約金68萬2,24 8 元：
⒈系爭契約第16條遲延履約及逾期罰款第1 項約定：「逾期懲 罰性違約金，以日為單位，乙方（即反訴被告）如未依照本 契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金總額 千分之4 計算逾期懲罰性違約金。」（見本院卷㈠第11頁反 面），是反訴被告若未依約定完工期限完工，應按日計算契 約價金總額千分之4 之逾期懲罰性違約金。
⒉查系爭工程於102 年11月22日完工，如前貳、四、㈠所述， 反訴原告亦自承系爭工程完工期限業經兩造合意展延至102 年11月22日（見本院卷㈠第111 頁反面），是反訴被告未逾 期完工，反訴原告請求逾期懲罰性違約金，應無所據。 ㈡反訴原告不得請求反訴被告給付瑕疵損害賠償101 萬2,197 元：
⒈系爭契約第14條第5 項第3 款約定：「本契約在估驗、初驗 或驗收，經甲方（即反訴原告）發現與規定不符時，乙方應 於最遲於3 日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱 改正）完妥，並應報請甲方複驗。驗收之複驗不合規定或逾 期改善完竣，則乙方同意自驗收之複驗日起，至該複驗合格 日止之日數，以逾期規定辦理。乙方逾期未改正者，按逾期 日數，每日按本契約價金總額千分之3 計算逾期懲罰性違約 金。乙方無法前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正 ，或改正次數逾2 次仍未能改正者，甲方得採行下列措施之 一：（三）因可歸責於乙方之事由，致履約有瑕疵者，甲方 除依前二目規定辦理外，並得請求損害賠償，其賠償額度為 瑕疵項目之單價乘以數量之3 倍。」（見本院卷㈠第11頁） ，是系爭工程若因可歸責於反訴被告之事由，致有瑕疵，經 反訴原告通知改正而未依限改正時，反訴原告得請求瑕疵項 目單價乘以數量3 倍之損害賠償。
⒉按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民 法第264 條第1 項定有明文。工程實務上，施工期間之相關 人力、材料、機具等費用，若皆由承攬人先行負擔，俟工程 全部完工方由定作人一次給付承攬報酬，將造成承包商龐大 資金壓力。故實務上之工程契約常見定期按承攬人已施作之 工程數量或進度予以估驗付款之約定，該估驗付款之款項稱 之為「估驗款」。且估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認 估驗期內已完成工程之數量與價值。又民法第490 條第1 項 規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之 工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，可知承攬契約
中，定作人對於承攬人所負之主給付義務為支付報酬，且此 項支付報酬義務，原則上採取「後付主義」，此由同法第 505 條第1 項規定：「報酬，應於工作交付時給付之，無須 交付者，應於工作完成時給付之」可明。然對於工程期間長 、施工規模大之承攬人，如採取嚴格之報酬後付主義，對於 承攬人之材料、人工、資金週轉、融資等成本產生嚴重影響 ，因此現行工程業界多採取「工程估驗款」、「保留款」等 不同之付款方式，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程 得以順利進行至完工。亦即雙方約定工程進行至一定期間， 經定作人查驗後即給付該期間內承攬人完成工作之一定比例 金額（本件為80％），其餘完成工作部分雙方同意轉作「保 留款」，供作將來承攬人如不履約或履約不良致定作人受有 損害時損害賠償之用。此時承攬人與定作人就承攬契約之報 酬既另有約定，本於契約自由原則，且此約定未違反任何強 制禁止規定，實際上又有助於承攬契約之順利完成，自應尊 重當事人間約定。是承攬人負有依預定進度施作部分工程之 義務，定作人即有依約定比例給付估驗款之義務。雙方依承 攬契約所負之主給付義務，就同一期工作而言，承攬人有先 為工作之義務，定作給付報酬之義務在後，而無同時履行抗 辯可言；惟就承攬契約係單一之雙務契約，分期工作為整體 工作之一部分，每期估驗款亦係承攬總價之一部分，則工作 與承攬總價間存有對價關係，就此觀察此種約定分期給付之 承攬契約無異具有繼續性質，是當定作人未依約定給付前期 之估驗款時，承攬人得拒絕後期之施工，而得主張同時履行 抗辯權，否則當定作人無端延宕或不為給付前期估驗款，若 仍要求承攬人先行施作後期工作，使之承擔沈重資金壓力， 將無法達到兩造最初合意約定承攬人得分期請求給付報酬以 避免資金壓力之目的。
⒊經查，系爭工程於102 年11月22日完工，反訴原告本應依反 訴被告之請求，儘速辦理估驗計價後，給付估驗款與反訴被 告。縱系爭工程存有瑕疵，然系爭工程仍保有10％保留款待 驗收後給付，反訴原告瑕疵擔保請求權利仍有相當保證。是 本件兩造給付義務順序依序應為：⑴反訴被告施作工程。⑵ 反訴原告依施作數量估驗計價與反訴被告。⑶反訴被告就所 完成之工程修復瑕疵。⑷驗收合格後反訴原告給付保留款。 是於給付順序上，反訴原告給付80％估驗款之義務在前，反 訴被告就完工後發現之瑕疵修復義務在後。是反訴被告以反 訴原告未給付估驗款為由，主張同時履行抗辯，拒絕完工後 之瑕疵修補工作，應屬有理。反訴被告毋庸就遲延修補瑕疵 ，負損害賠償責任。反訴原告請求反訴被告給付瑕疵損害賠
償101萬2,197元，應屬無理。
㈢綜上，反訴原告依系爭契約第16條第1 項及第14條第5 項第 3 款約定，請求反訴被告給付懲罰性違約金68萬2,248 元及 瑕疵損害賠償101 萬2,197 元，為無理由，應予駁回。肆、本訴部分判決所命被告給付之金額未逾50萬元，本院就原告 勝訴部分，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依 職權宣告假執行，又被告陳明願供擔保請准聲請宣告免為假 執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原 告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。反訴部 分反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而 失所附麗，不應准許。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審 酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 103 年 12 月 3 日
民事第五庭 法 官 徐淑芬
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 3 日
書記官 吳昀蔚
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