臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第12號
原 告 羅傳進
訴訟代理人 李宏文律師
被 告 蔡陳保枝
訴訟代理人 林慶苗律師
複代理人 洪聖濠律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國103 年12月8 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸佰壹拾貳萬壹仟捌佰玖拾陸元，及自民國一零一年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰零肆萬零陸佰參拾貳元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸佰壹拾貳萬壹仟捌佰玖拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告於民國88年6 月7 日向被告購買新北市○○區○○○段 000000地號土地（下稱系爭土地）及訴外人蔡孟芳所有坐落 系爭土地上之建物。詎辦妥所有權移轉登記後，原告發現系 爭土地上竟存有權利人為慶豐商業銀行股份有限公司（下稱 慶豐銀行，其後已讓與而改登記以兆豐資產管理股份有限公 司為權利人）、擔保債權達新臺幣（下同）23億元之最高限 額抵押權。嗣系爭土地於97年4 月16日因慶豐銀行聲請拍賣 抵押物而遭查封，系爭土地價值已然喪失，原告多次請求被 告塗銷抵押權登記，均未獲置理，原告受有6,121,896 元（ 土地面積231.89平方公尺×公告現值26,400元＝6,121,896 元）之損害，此外，被告違反系爭契約第7 條規定之義務， 未將系爭土地上之抵押權排除，依系爭契約第10條之規定， 被告除應退還已收價款外，尚應加倍賠償所收價款同額之賠 償金。爰依民法第227 條第1 項、民法第226 條第1 項、系 爭契約第10條之規定，請求被告給付原告6,121,896 元。 ㈡並聲明：⑴被告應給付原告6,121,896 元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息6%計算之利息；⑵願供擔 保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告於85年2 月間以其所經營和春建設公司名義向被告購買
訴外人新來建設股份有限公司（下稱新來公司）所規劃，座 落於新北市新店區大台北華城莫札特南區9 戶土地，擬興建 別墅房屋，然因上開基地為山坡地，申請建築執照程序繁複 冗長，和春建設公司將其中2 戶轉讓予訴外人張敬志，和春 建設公司已繳交價款3,773 萬元，經與被告協商後，改以原 告名義購買新來公司興建之海頓特區4 戶及精英特區4 戶， 上開8 戶房屋之出賣人分別為新來公司、國建金屬股份有限 公司、蔡孟芳、蔡孟龍、蔡孟容，土地出賣人均為被告，上 開8 戶房地總價合計8,204 萬元，銀行貸款5,143 萬元，自 備款3,061 萬元由前述已付價款3,773 萬元扣抵，餘款712 萬元由原告領回，上開8 戶房屋及土地陸續移轉予原告時， 尚未受抵押權之強制執行拍賣，然因上開土地連同其他幾十 筆未開發土地原設有高額抵押權予訴外人慶豐銀行以擔保被 告之債務，兩造交屋結算時，被告未收取貸款部分土地價款 ，海頓特區部份每坪保留價款10萬元未收，精英特區保留每 坪12萬元未收，供原告與抵押權銀行協商解決，當時慶豐銀 行同意按每坪6 萬元清償抵押權，但原告堅持每坪4 萬元清 償，致未達成協議，嗣抵押權易主，致沿宕迄今未能解決， 是兩造之前已約定以上述方法解決，原告事後又向被告求償 ，應屬無理。
㈡縱認原告之主張有理由，然原告尚積欠被告土地餘款735 萬 元，被告以該債權主張抵銷。
㈢並聲明：⑴原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保免 為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告於88年6 月7 日向被告購買系爭土地，並已辦妥所有權 移轉登記。
㈡系爭土地上設定有擔保債權23億元之最高限額抵押權，系爭 土地於97年4 月16日因慶豐銀行聲請拍賣抵押物而遭查封。四、得心證之理由：
本件原告主張被告出賣之系爭土地上有鉅額之最高限額抵押 權存在，致系爭土地強制執行查封，被告應負債務不履行損 害賠償責任，又系爭土地價值已然喪失，原告受有6,121,89 6 元之損害，另被告違反系爭契約第7 條之約定，未將系爭 土地之抵押權排除，依系爭契約第10條之規定，原告除得請 求被告返還已給付之加價金489 萬元外，並得請求加倍賠償 ，原告僅就上開賠償中之6,121,896 元部分為請求等情。惟 為被告所否認，並以前開情詞置辯，則本件所應審究之爭點 厥為㈠就系爭土地之抵押權，兩造是否已協議由原告與抵押 權銀行協商解決？㈡原告依民法第227 條第1 項、民法第22
6 條第1 項、系爭契約第10條之規定，請求被告給付6,121, 896 元，有無理由？㈢被告以對原告之尾款債權主張抵銷， 有無理由？茲分項析述如下：
㈠按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之5 。民法第203 條定有明文。次按民法第33 4 條規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償 期者，各得以其債務，與他方債務互相抵銷。是抵銷之要件 有四，1.當事人互負同種類標的之債務，2.雙方所負債務均 屆清償期。3.依債務性質及法律之規定適於抵銷。4.當事人 未預先表示反對之意思。最高法院80年度台上字第1345號判 決要旨可供參照。又按各當事人就其所主張有利於己之事實 ，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否 認其主張，即不得不更舉反證。最高法院19年上字第2345號 判例要旨可供參照。
㈡經查，原告主張被告出售之系爭土地上有23億元之最高限額 抵押權，系爭土地於97年4 月16日因抵押權人慶豐銀行聲請 拍賣抵押物而遭強制執行查封迄今等情，為兩造所不爭執， 堪可認定。是原告主張被告違反民法第349 條之義務，應負 債務不履行損害賠償責任，即屬有據。原告雖主張系爭土地 遭設定高達23億元之抵押權且已遭強制執行查封，使土地價 值完全喪失而受有6,121,896 元（土地面積231.89平方公尺 ×公告現值26,400元＝6,121,896 元）之損害云云。惟查， 原告就系爭土地之所有權雖因抵押權效力及遭受查封，而使 所有權之完整性受侵害，然原告就系爭土地之所有權既尚未 喪失，則原告仍得就系爭土地為占有、使用，系爭土地之價 值並未完全喪失，是原告以系爭土地之價值計算其所受之損 害，難謂有據。次查，系爭契約第7 條約定：「本買賣不動 產權，乙方保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權 利，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，若甲方因此受 有損害時，乙方應付完權賠償責任。」、系爭契約第10條約 定：「....如乙方不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收 價款如數退還與甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金 與甲方後，本約方得解除，各無異議」，有系爭契約在卷可 按（見本院卷第56頁），足認被告有理清系爭土地抵押權之 義務。而系爭土地之抵押權迄今尚未除去，系爭土地因抵押 權之登記遭強制執行等情，為兩造所不爭執，並有土地登記 謄本在卷可查（見本院卷一第16頁），堪認被告違反系爭契 約第7 條之義務，依系爭契約第10條之約定，被告除應退還 已收價款外，尚應加倍賠償所收價款同額之賠償金。又原告 業已給付系爭土地價款489 萬元乙情，為兩造所不爭執，是
原告依系爭契約第10條之約定，得請求被告給付978 萬元（ 即489 萬元×2 ＝978 萬元），原告主張被告應給付其中6, 121,896 元，即屬有據。又系爭契約第10條未約定遲延利息 ，依民法第203 條之規定，原告請求被告自起訴狀繕本送達 翌日(即101 年9 月12日)起至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息，核屬有據，逾此部分，即屬無據，不應准許 。
㈢被告雖主張海頓特區部份每坪保留價款10萬元未收，精英特 區保留每坪12萬元未收，供原告與抵押權銀行協商解決云云 ，為原告所否認，被告復未能舉證以實其說，依舉證責任分 配法則，本院自無從認定兩造間有保留款及原告與抵押權銀 行協商解決之約定存在，被告所辯，並無足採。又依系爭契 約第7 條之約定，被告應於原告交付尾款前除去系爭土地之 抵押權設定，而被告迄今尚未除去系爭土地之抵押權設定乙 情，為兩造所不爭執，從而，被告對原告之尾款債權尚未屆 清償期，被告以該尾款債權主張抵銷，亦屬無據。五、從而，原告依系爭契約第10條之約定，訴請被告給付原告6, 121,896 元及自起訴狀繕本送達翌日即101 年9 月12日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准 許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。就原告勝訴部分，兩 造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不 合，爰酌定相當擔保金准許之。至原告敗訴部分，其訴既經 駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由。依民事 訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如 主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
民事第四庭 法 官 陳靜茹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
書記官 詹雪娥
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