臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第1073號
原 告 郭鍾末霞
訴訟代理人 林東乾律師
被 告 黃莉雅
訴訟代理人 朱容辰律師
複代理人 李明謹
追加被告 鍾樹東
上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國103年11月19
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟 法第255條第1項第2款、第7款定有明文。次按所謂請求之基 礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共 同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連， 而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度 範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利 用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理， 進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院95年度台上字第 1573號判決可資參照。經查，本件原告起訴時係主張被告黃 莉雅與債務人鍾樹東間不存有債權債務之法律關係，於民國 101年10月26日就本院100年度司執字第54310號給付票款強 制執行事件（下稱系爭執行事件）於101年10月9日所製作分 配表（下稱系爭分配表）上被告之債權聲明異議，並依強制 執行法第41條第1項之規定提分配表異議之訴，並聲明：㈠ 本院100年度司執字第54310號給付票款強制執行事件，於民 國101年10月31日實行分配之分配表中，次序4，被告黃莉雅 之債權原本新臺幣（下同）227,000元及分配金額227,000元 均應更正為0；㈡前項分配表次序6，被告之債權原本27,000 ,500元、利息1,320,411元及分配金額23,203,124元均應更 正為0，並將分配金額中之11,000,000元改分配於原告。嗣 後原告於103年3月17日具狀主張被告黃莉雅及鍾樹東兩人係 以虛偽設定最高限額抵押權及虛列債權等方式逃避各債權人 應依債權比例平均受償原則，而損害原告等債權人之債權， 爰追加鍾樹東為被告，並變更聲明為：㈠先位聲明：⒈確認 被告與追加被告間就坐落臺北市○○區○○段○○段000地
號土地應有部分10萬分之387之所有權及其上門牌號碼臺北 市○○路○段000號11樓（即臺北市○○區○○段○○段○ 0000號建物）應有部分全部之所有權暨共有部分同段第4290 號建物應有部分10萬分之387之所有權（下稱系爭房地）， 於臺北市古亭地政事務所100年6月13日所為之最高限額抵押 權設定行為無效；⒉被告黃莉雅應將前項最高限額抵押權登 記塗銷；⒊系爭執行事件，於101年10月31日實行分配之系 爭分配表中，次序4，被告黃莉雅之債權原本227,000元及分 配金額227,000元均應更正為0；⒋前項分配表次序6，被告 黃莉雅之債權原本27,000,500元、利息1,320,411元及分配 金額23,203,124元均應更正為0，並將分配金額中之11,000, 000元改分配於原告。㈡備位聲明：⒈被告黃莉雅與追加被 告鍾樹東間就系爭房地，於臺北市古亭地政事務所100年6月 13日所為之最高限額抵押權設定行為應予撤銷；⒉被告黃莉 雅應將前項最高限額抵押權登記塗銷；⒊系爭執行事件，於 101年10月31日系爭分配表中，次序4，被告黃莉雅之債權原 本227,000元及分配金額227,000元均應更正為0；⒋前項分 配表次序6，被告黃莉雅之債權原本27,000,500元、利息1,3 20,411元及分配金額23,203,124元均應更正為0，並將分配 金額中之11,000,000元改分配於原告。核其訴之追加，所主 張基礎事實相同，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆之首 揭說明，應予准許。
二、追加被告鍾樹東經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠先位聲明部分：
⒈系爭執行事件中，就系爭房地拍賣所得價金24,000,000元， 於101年10月9日製作系爭分配表，定於同年10月31日實行分 配，惟原告於分配期日前之同年10月26日對被告黃莉雅之債 權及分配金額聲明異議，爰提起本件訴訟。又系爭執行事件 ，原告係以本院100年度重訴字第1200號民事確定判決主文 所示對執行債務人即追加被告鍾樹東之11,000,000元之債權 暨法定利息參與分配，而被告黃莉雅則係以於100年6月13日 就系爭房地所設定36,000,000元最高限額抵押權（下稱系爭 抵押權）及本院所核發之100年度司促字第19740號確定支付 命令（下稱系爭支付命令）參與分配，嗣經系爭分配表載明 ：原告除執行費88,000元獲全額分配外，其餘11,000,000元 債權原本及利息均未受分配分文，被告黃莉雅就其執行費22
7,000元（即次序4）受全額分配，另就其所陳報之第一順位 抵押債權27,000,500元及利息1,320,411元獲得23,203,12 4 元之分配（即次序6）。
⒉被告黃莉雅執以參與分配之系爭抵押權係於追加被告鍾樹東 取得系爭房地所有權之同時，即100年6月13日完成設定，而 系爭房地係國軍老舊眷村所改建並配售於追加被告鍾樹東， 依配售機關國防部之作業流程，係於100年6月30日始將所有 權狀交付於追加被告鍾樹東，則何以追加被告鍾樹東竟能為 未於取得所有權狀之情形下，以異於經驗法則之程序與速度 ，設定36,000,000元之鉅額最高限額抵押權於被告黃莉雅， 致使原告等債權人之債權無法受分配，即啟人疑竇。而被告 黃莉雅自承僅交付於追加被告鍾樹東9,343,013元，是縱令 其主張為真，其對追加被告鍾樹東亦僅有9,343,013元之債 權，系爭最高限額抵押權及支付命令超過9,343,013元之部 分，均係無償行為，且害及原告等債權人之債權。 ⒊且追加被告鍾樹東自99年8月間起，即一再向原告主張其與 原告間關於系爭房地之買賣契約無效，且拒不履行該合約， 此亦係被告黃莉雅所確知，否則焉有以超乎常情之速度，於 追加被告鍾樹東自100年6月13日取得系爭房地所有權之同時 ，即在未取得所有權狀之情況下，委由國防部指定辦理產權 移轉之代書張聖希，違反國防部所定之程序，設定3,600萬 元之鉅額最高限額抵押於被告黃莉雅，以獲取較其他債權人 優先受償之權利。被告黃莉雅既主張其對追加被告鍾樹東因 其違反買賣契約，而有27,000,000元之系爭支付命令確定債 權，則何以又坦承其尚有購屋尾款9,156,987元尚未給付於 追加被告鍾樹東？追加被告鍾樹東既無法依買賣契約之約定 ，移轉系爭房地之所有權於被告黃莉雅，而遭被告黃莉雅以 聲請發支付命之方式求償27,000,000元，則被告黃莉雅焉有 再給付追加被告鍾樹東購買系爭房地尾款9,156,987元之理 ？顯見渠等間合意所製造之該27,000,000元之債權，確有虛 增且侵害原告等債權人之情事。
⒋被告一再具狀指稱因原告另案提起確認被告黃莉雅與追加被 告鍾樹東間債權存在之訴，故原告已承認被告黃莉雅與追加 被告鍾樹東間之交易確屬真實云云，惟原告之所以提起前開 確認之訴，係因被告黃莉雅抗辯其尚有買賣價金之尾款未給 付予追加被告鍾樹東，此係原告為維護自身之權益所為之訴 訟行為，與被告黃莉雅與追加被告鍾樹東間之交易是否屬實 無關，原告亦從未承認渠等間之交易為真實，是被告之主張 顯不足採。系爭抵押權擔保之債權及系爭抵押權設立行為既 屬通謀虛偽意思表示而成立，爰請求確認系爭抵押權設立行
為無效，被告黃莉雅應塗銷系爭抵押權登記。系爭分配表分 配被告黃莉雅之分配金額均應更正為0，並分配給原告11,00 0,000元。
㈡備位聲明部分：
⒈縱令被告黃莉雅與追加被告鍾樹東間所為系爭抵押權之設定 等行為，無從證明為通謀虛偽意思表示，然亦有害及原告等 債權人之債權，蓋追加被告鍾樹東於100年6月13日取得系爭 房地所有權之同時，即將之設定高達37,000,000萬元之最高 限額抵押權於被告黃莉雅，其抵押權設定速度之快，明顯異 於常情，顯係該二人知悉有其他債權，為確保渠等之利益， 所故意為之。而國防部係於100年6月29日始通知追加被告鍾 樹東領取系爭房地之所有權狀，且依該部委請地政士辦理本 件改建基地房地產權移轉之程序，在該部通知發放權狀日期 ，並委由地政士發放前，不得設定抵押權於金融機關以外之 第三人。系爭抵押權竟於國防部通知發放權狀前之100年6月 13日即與產權移轉同時為設定登記，此已明顯違反該部之上 開辦理程序。被告二人急於在尚未取得權狀前即委由地政士 張聖希違反程序辦理系爭抵押權之設定，而地政士張聖希就 本院依法傳喚其就抵押權設定流程為說明，拒不到庭，益見 渠所為辦理系爭抵押權之程序確係違反規定，從而被告二人 確係明知有原告等債權而以設定抵押權之方式損害原告等債 權人之債權。爰依民法第244條第1項、第2項之規定，請求 撤銷系爭抵押權設定行為，被告黃莉雅並應塗銷系爭抵押權 登記。系爭分配表分配被告黃莉雅之分配金額均應更正為0 ，並分配給原告11,000,000元。
⒉又被告抗辯原告依民法第244條之規定請求撤銷被告黃莉雅 與追加被告鍾樹東間就系爭抵押權之設定等行為，已逾民法 第245條所規定之1年之除斥期間，並無理由，蓋原告係於10 1年10月間始接獲本件分配表，而確知依該分配表被告黃莉 雅之債權原本高達27,000,500元，且原告則無從受有分配， 又被告黃莉雅與追加被告鍾樹東間所設定之系爭抵押權為最 高限額抵押權，需待被告黃莉雅陳報其確定之債權，原告始 能得知該抵押權是否有害及原告之債權，是原告係於101年 10月間始知悉系爭抵押權之設定等行為，有害及原告之債權 ，則原告於102年3月27日具狀請求撤銷該等設定行為，自未 逾上開1年之除斥期間。
㈢並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認確認被告黃莉雅與追加被告鍾樹東間就系爭房地，於臺 北市古亭地政事務所100年6月13日所為之最高限額抵押權設
定行為無效。
⑵被告黃莉雅應將前項最高限額抵押權登記塗銷。 ⑶系爭執行事件，於101年10月31日實行分配之系爭分配表中 ，次序4，被告黃莉雅之債權原本227,000元及分配金額227, 000元均應更正為0。
⑷前項分配表次序6，被告黃莉雅之債權原本27,000,500元、 利息1,320,411元及分配金額23,203,124元均應更正為0，並 將分配金額中之11,000,000元改分配於原告。 ⒉備位聲明：
⑴被告黃莉雅與追加被告鍾樹東間就系爭房地，於臺北市古亭 地政事務所100年6月13日所為之最高限額抵押權設定行為應 予撤銷。
⑵被告黃莉雅應將前項最高限額抵押權登記塗銷。 ⑶系爭執行事件，於101年10月31日系爭分配表中，次序4，被 告黃莉雅之債權原本227,000元及分配金額227,000元均應更 正為0。
⑷前項分配表次序6，被告黃莉雅之債權原本27,000,500元、 利息1,320,411元及分配金額23,203,124元均應更正為0，並 將分配金額中之11,000,000元改分配於原告。二、被告黃莉雅則以：
㈠先位部分：
⒈被告係於99年8月11日在民間公證人楊昭國之認證下與追加 被告就系爭房地簽訂有「附條件期限房地買賣契約書」（下 稱系爭買賣契約），雙方約定總價金為18,500,000元。於簽 約當日，被告已交付追加被告鍾樹東乙紙支票號碼為AZ0000 000，面額為7,750,000元，發票日為99年8月11日之合作金 庫銀行本行支票作為簽約金，並分別於100年5月4日、5月9 日代追加被告鍾樹東繳納共1,293,013元之眷改基金予國防 部，而後又於100年6月15日交付追加被告鍾樹東乙紙面額為 300,000元之合作金庫銀行本行支票。而於每次交付追加被 告鍾樹東款項時，被告並同時要求身為追加被告鍾樹東開立 同面額之本票作為保證，以確保其確有意願履行契約。依上 開付款證明得知就總價18,500,000元之交易，身為買方之被 告迄今已支付賣方共9,343,013元。
⒉而於100年6月13日被告依與追加被告鍾樹東間所簽訂之附條 件期限房地買賣契約書之約定辦理最高限額抵押設定，而後 ，追加被告鍾樹東始向被告坦承，其將系爭房地一屋數賣， 並已於日前遭他債權人李敏媛向法院聲請查封並準備拍賣（ 案列本院100司執字第54310號），是為維護自身權益，被告 乃向法院聲請核發支付命令，於支付命令聲請狀中，亦已明
白記載：「…尚有9,156,987元之尾款未給付，對此，債權 人仍有給付之義務。」。本件是追加被告鍾樹東違約致被告 無權依約取得買賣標的。依雙方所簽訂之契約第7條第1項之 規定：「乙方保證本房地產權清楚絕無一屋數賣情事，乙方 如有私人債務，概由乙方自行負責釐清與甲方無涉，若甲方 因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任。當『承辦單位 』依法令規定准許且可移轉時，乙方應即產權轉移登記予甲 方。」在此顯然賣方是「一屋數賣」而導致買方權利受損， 自屬違約無疑。在此情況下依契約第10條第4款之規定：「 本約各項條款如屆時未依約履行，經存證信函催告不履行時 以違約論，除本條第一至第二項規定外，違約方應給付他方 本買賣總價二分之一之懲罰性違約金，雙方絕無異議。」本 件買賣合約總價為18,500,000元，二分之一之違約金即為9, 250,000元，而原告請求支付命令之金額所請求者僅為27,00 0,000元，顯然是與法有據，此等情事，在此特予陳明。 ⒊被告在99年8月11日簽約當天就付了7,750,000元的訂金，並 在100年5月4日、9日向國防部繳納眷改基金近1,300,000元 ，其後又於100年6月15日再交付賣方300,000元。於另一債 權人李敏媛向法院聲請強制執行前，被告已交付出賣人鍾樹 東近9,400,000元，如此金額何來「通謀虛偽意思表示」可 言？更遑論，單就被告所支付的價金額就遠超過原告與追加 被告當時所簽訂之合約價，是單就此部分即可發現原告起訴 狀所稱顯無理由，要無足採。
㈡備位部分：
⒈本件何以能迅速的設定最高限額抵押，蓋承前所述，本案被 告黃莉雅之所以需設定不動產抵押，乃因依據雙方所簽訂之 「附條件期限房地買賣契約書」第6條規定，賣方對買方負 有擔保義務。是有關抵押權設定，除非法律有限制，否則有 何不許之理。就此部分既地政機關已同意辦理設定最高限額 抵押，顯然此等登記並無不法。又被告黃莉雅係於99年8月 11日與追加被告鍾樹東簽訂附條件買賣契約書，並於簽訂日 至100年6月15日期間陸續支付9,343,013元之房價款予追加 被告鍾樹東，其後於100年5月23日追加被告鍾樹東取得系爭 房地所有權後，於100年6月13日完成所有權登記之同時完成 最高限額抵押設定，其後，才發生訴外人李敏媛聲請強制執 行，而原告與追加被告鍾樹東間之損害賠償事件亦是遲至10 1年1月30日才確定，在此情況下，被告黃莉雅如何明知追加 被告鍾樹東有其他債權人？甚者，原告提出原證七之存證信 函，收件人亦無被告黃莉雅，被告黃莉雅何來管道知悉原告 對追加被告鍾樹東存有債權。更遑論，是提前於簽約時就預
知追加被告鍾樹東將來會有它債權，是與追加被告鍾樹東約 定要設定最高限額抵押權來損害他人權益？原告以此主張被 告黃莉雅為明知實屬牽強，毫無理由。其此等主張顯然是毫 無憑據的情況下臆測。
⒉又原告係於101年11月6日提起本件訴訟，並主張要依民法第 244條規定撤銷。然依原告於另案中所附之原證1民事假扣押 聲請狀暨證物，原告早已於100年7月6日所調取之土地謄本 中，其上已可明白發現系爭房地已於100年6月13日設定最高 限額抵押36,000,000元，而原告於100年8月2日具狀之民事 假扣押聲請狀中亦自承此事，是顯然原告早於100年7月6日 即已知悉有得主張撤銷之情事，然其卻遲至101年11月6日始 提起分配表異議之訴時方主張行使民法第244條之撤銷權， 是在此情況下，其顯已逾民法第245條所規定之1年之除斥期 間，則在此情況下，原告已不得向法院請求行使撤銷權，是 在此情況下，原告此部分主張亦屬無理由。
⒊退步言之，原告起訴請求依民法第244條規定請求撤銷被告 黃莉雅與追加被告鍾樹東間系爭最高限額抵押權之設定，其 請求撤銷者為被告黃莉雅與追加被告鍾樹東雙方之物權行為 ，是參照最高法院28年上字978號判例意旨，原告自應以黃 莉雅、鍾樹東為被告，雖原告於103年3月19日之民事追加狀 已追加鍾樹東為被告，然亦已逾民法第245條所規定之1年之 除斥期間，明顯超過法定除斥期間，縱有撤銷權，亦已罹於 時效。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、追加被告鍾樹東未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做任 何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：
系爭執行事件中，就系爭房地所得價金24,000,000元，於10 1年10月9日製作系爭分配表，定於同年10月31日實行分配， 原告於分配期日前之同年10月26日對被告黃莉雅之債權及分 配金額聲明異議。又系爭執行事件，原告係以本院100年度 重訴字第1200號民事確定判決主文所示對執行債務人即追加 被告鍾樹東之11,000,000元之債權暨法定利息參與分配，而 被告黃莉雅則係以系爭抵押權及本院所核發之100年度司促 字第19740號確定支付命令正本聲請執行，嗣經系爭分配表 載明：原告除執行費88,000元獲全額分配外，其餘11,000, 000元債權原本及利息均未受分配分文，被告黃莉雅就其執 行費227,000元（即次序4）受全額分配，另就其所陳報之第 一順位抵押債權27,000,500元及利息1,320,411元獲得23,20 3,124元之分配（即次序6），原告業據提出本院民事執行處
101年10月11日北院木100司執慧字第54310號函、民事聲明 異議狀影本、本院100年度重訴字第1200號民事判決暨確定 證明書、民事補正狀影本、本院100年度司促字第19740號支 付命令暨確定證明書、土地登記第二類謄本、建物登記第二 類謄本等件附卷可稽（建卷第7至26頁），復為被告不爭執 ，並經本院調閱本院100年度司執字第54310號執行卷宗核屬 相符。
五、兩造之爭執及論述：
㈠被告黃莉雅與追加被告鍾樹東間就系爭房地之買賣是否為通 謀虛偽意思表示？
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項前段定有明文。又按第三人主張表意 人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之 責（最高法院48年台上字第29號判例意旨可參）。復按第三 人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人 應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事 訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其 抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨可 參）。原告主張主張被告黃莉雅及追加被告鍾樹東兩人係以 虛偽設定最高限額抵押權及虛列債權等方式逃避各債權人應 依債權比例平均受償原則，而損害原告等債權人之債權，依 民法第92條之規定，該等通謀虛偽之意思表示之行為應屬無 效。是依上開說明，原告既主張被告黃莉雅與追加被告鍾樹 東間就系爭房地買賣及設定系爭抵押權之行為屬通謀虛偽意 思表示，則原告自應就有利於己之此項積極事實負舉證責任 。
⒉經查，被告黃莉雅係於99年8月11日在民間公證人楊昭國之 認證下與追加被告鍾樹東簽訂附條件期限房地買賣契約書（ 下稱系爭買賣契約），約定總價金為18,500,000元元，於簽 約時，被告黃莉雅已交付面額7,750,000元元之支票予追加 被告鍾樹東，並於100年5月9日代追加被告鍾樹東繳納1,293 ,013元之眷改基金予國防部，而後又於100年6月15交付乙紙 面額300,000元之支票，而追加被告鍾樹東就上開各款項均 有簽發同面額之本票做為保證，以確保其履約意願，而被告 黃莉雅業已依約交付價金9,343,013元予追加被告鍾樹東等 情，業據被告黃莉雅提出附條件期限房地買賣契約書、合作 金庫支票、本票、合作金庫銀行中山分行繳款人收執聯等件 為證（見卷第36至40頁），復為原告不爭執，則被告黃莉雅
與追加被告鍾樹東間就系爭房地簽立系爭買賣契約，經民間 公證人楊昭國之認證，被告黃莉雅並依系爭買賣契約約定付 款方式交付部分買賣價金共計9,343,013元予追加被告鍾樹 東，即核與民間房地產買賣交易常情相符，足認被告黃莉雅 與追加被告鍾樹東間就系爭房地所簽立之系爭買賣契約應屬 真正，並非虛偽。原告空言主張系爭房地買賣係屬被告間所 為通謀虛偽意思表示云云，未舉證以實其說，其主張自不足 採。被告抗辯系爭房地買賣為真正，堪可採信。 ⒊再查，依系爭買賣契約第3條第3項約定「抵押權設定及信託 登記款：俟國防部（以下簡稱承辦單位）土地及建物所有權 狀核下予乙方（指追加被告）二日內，乙方應辦理抵押權設 定予甲方（指被告）．．」及第6條第1項約定「乙方同意提 供一切必要登記證件，於本約買賣總價2倍內（含銀行貸款 金額）最高限額抵押權設定予甲方．．」，則被告黃莉雅與 追加被告鍾樹東間另就系爭房地辦理擔保債權總金額36,000 ,000元之最高限額抵押權設定，亦係被告黃莉雅與追加被告 鍾樹東間為履行系爭買賣契約約定條款所為，證人張聖希亦 結證稱「鍾樹東與黃莉雅有去現場，他們自行送件」等語（ 見卷第199頁），足認被告二人間就系爭抵押權之設定行為 應屬真正之意思表示。原告空言主張系爭抵押權設定行為屬 通謀虛偽意思表示云云，未舉證證明之，其主張自不足採。 ⒋復查，系爭買賣契約第7條第1項規定：「乙方保證本房地產 權清楚絕無一屋數賣情事，乙方如有私人債務，概由乙方自 行負責釐清與甲方無涉，若甲方因此而受有損害時，乙方應 負完全賠償責任。當『承辦單位』依法令規定准許且可移轉 時，乙方應即產權轉移登記予甲方。」、第10條第1項、第4 項規定：「若乙方不依履行本約條款或違約不賣或不移交買 賣的或向承辦單位主張本附條件期限房地買賣契約無效，經 甲方通知逾7日仍不履行時，甲方得解除契約，解約時乙?應 將所收款項加倍返還與甲方。…」「本約各項條款如屆時未 依約履行，經存證信函催告不履行時以違約論，除本條第一 至第二項規定外，違約方應給付他方本買賣總價二分之一之 懲罰性違約金，雙方絕無異議。」，追加被告鍾樹東就系爭 房地有一屋數賣之情形，經其他債權人聲請強制執行，致無 法履行系爭房地所有權移轉及移交予被告黃莉雅之義務，即 屬違約，被告黃莉雅已於102年11月21日以台北光武郵局第 75號存證信函解除系爭買賣契約，請求追加被告鍾樹東加倍 返還已付價金及相當買賣總價金2分之1之約違金，追加被告 鍾樹東收受後亦不爭執，有存證信函、掛號郵件收件回執、 言詞辯論筆錄可稽（見卷第179頁、190-191頁），系爭買賣
契約因追加被告鍾樹東違約經被告黃莉雅依法解除，則依系 爭買賣契約第10條第1項、第4項之約定，追加被告鍾樹東應 將已收受價金9,343,013元加倍返還即18,686,026元，另給 付買賣總價2分之1之懲罰性違約金9,250,000元，總計追加 被告鍾樹東應付被告黃莉雅27,936,026元，於此金額範圍內 被告黃莉雅對追加被告鍾樹東之債權存在。原告主張被告虛 增債權云云，亦不足採。
⒌基上，被告間就系爭房地所簽立之系爭買賣契約及設定系爭 抵押權之行為，均屬真正，並非通謀虛偽意思表示，被告黃 莉雅對追加被告鍾樹東之債權於27,000,000元範圍內仍屬存 在。原告先位聲明請求確認被告間債權不存在，系爭抵押權 設定無效應予塗銷，暨系爭分配表中被告黃莉雅之債權全數 剔除，於法即屬無據，不應准許。
㈡原告依民法第244條第1項、第2項規定提起撤銷訴訟，是否 有理由？
⒈按債務人之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤 銷之，民法第244條第1項定有明文。故「按民法第二百四十 四條第一、二項所稱之無償或有償行為，係以債務人與第三 人間之行為有無互為對價關係之給付為其區別標準。」（高 法院101年度台上字第498號民事裁判參照）。依前述，被告 間就系爭房地簽立系爭買賣契約，由追加被告鍾樹東以總價 18,500,000元出售予被告黃莉雅，系爭買賣契約第6條第1項 約定：「乙方同意提供一切必要登記證件，於本約買賣總價 款2倍內（含銀行貸款金額）最高限額抵押權設定予甲方， 以為乙方對甲方解除契約回復原狀債務、違約金給付債務及 其他一切債務之擔保。…」，追加被告鍾樹東受領被告黃莉 雅給付之價金9,343,013元後，依上開約定將系爭房地辦理 系爭抵押權登記予被告黃莉雅，則系爭抵押權設定行為顯屬 互有對價關係之有償行為，而非無對價關係之無償行為。原 告主張系爭抵押權設定行為係無償，依民法第244條第1項之 規定請求撤銷，於法即屬有違，不應准許。
⒉復按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人 之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得 聲請法院撤銷之。又前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時 起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法 第244條第2項、第245條分別定有明文。又按債權人依民法 第244條第2項行使其撤銷權，如僅請求撤銷債務人之行為， 則應以行為當事人為被告，即其行為為單獨行為時，應以債 務人為被告，其行為為雙方行為時，應以債務人及其相對人 為被告，故其行為當事人有數人時，必須一同被訴，否則應
認其當事人之適格有欠缺（最高法院28年上字第978號民事 判例意旨參照）。而設定抵押權係屬雙方行為，自應以債務 人及其相對人為被告，始具當事人適格。
⒊原告自陳係於101年10月間始接獲系爭分配表，而確知依該 分配表被告黃莉雅之債權高達27,000,500元等情（見卷第12 9頁），本院依職權調閱系爭執行事件卷宗，查得系爭分配 表係於101年10月15日送達原告之代理人，是原告係於101年 10月15日始知悉被告黃莉雅之系爭抵押權優先受償之債權額 為23,203,124元，原告之普通債權11,000,000元未獲任何分 配，系爭抵押權有害於原告之普通債權，堪認原告於101年 10月15日起即知悉被告二人間就系爭抵押權設定之有償行為 有民法第244條第2項規定之撤銷原因。又原告雖於102年3月 27日民事準備暨調查證據聲請狀主張依民法第244條第1項、 第2項規定，請求撤銷系爭抵押權設定行為，惟僅列被告黃 莉雅1人為撤銷對象（見卷第頁83-85頁），嗣於103年3月17 日始以民事追加狀追加被告鍾樹東，主張依民法第244條第1 項、第2項規定請求撤銷系爭抵押權之設定行為（見卷第134 -141頁），原告自101年10月15日起即知悉被告二人間系爭 抵押權設定行為有民法第244條第1項、第2項之撤銷原因， 惟原告遲至103年3月17日始對被告鍾樹東追加起訴，已罹於 1年除斥期間，原告提起本件撤銷訴訟，就被告鍾樹東部分 起訴，原告之撤銷權已屬消滅而不得行使，則就被告黃莉雅 部分之起訴即屬當事人不適格。原告備位請求撤銷系爭抵押 權設定行為後予以塗銷，並將系爭分配表中被告黃莉雅之債 權全數剔除，即屬無理由，不應准許。
㈢綜上，被告黃莉雅與被告鍾樹東間就系爭房地之買賣行為及 設定系爭抵押權之行為並非通謀虛偽意思表示，原告依民法 第244條第1項、第2項提起撤銷詐害行為訴訟，屬當事人不 適格。從而，原告先位聲明：⑴確認被告黃莉雅與被告鍾樹 東間就系爭房地於臺北市古亭地政事務所100年6月13日所為 之最高限額抵押權設定行為無效；⑵被告黃莉雅應將前項最 高限額抵押權登記塗銷；⑶系爭執行事件，於101年10月31 日實行分配之系爭分配表中，次序4，被告黃莉雅之債權原 本227,000元及分配金額227,000元均應更正為0；⑷前項分 配表次序6，被告黃莉雅之債權原本27,000,500元、利息1, 320,411元及分配金額23,203,124元均應更正為0，並將分配 金額中之11,000,000元改分配於原告；備位聲明：⑴被告黃 莉雅與被告鍾樹東間就系爭房地於臺北市古亭地政事務所10 0年6月13日所為之最高限額抵押權設定行為應予撤銷；⑵被 告黃莉雅應將前項最高限額抵押權登記塗銷；⑶系爭執行事
件，於101年10月31日系爭分配表中，次序4，被告黃莉雅之 債權原本227,000元及分配金額227,000元均應更正為0；⑷ 前項分配表次序6，被告黃莉雅之債權原本27,000,500元、 利息1,320,411元及分配金額23,203,124元均應更正為0，並 將分配金額中之11,000,000元改分配於原告，均為無理由， 應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
民事第二庭 法 官 熊志強
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
書記官 學妍伶