臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度訴字第459號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 葉鶴年
選任辯護人 潘東翰律師
被 告 謝宗志
指定辯護人 本院公設辯護人沈芳萍
被 告 黃冠翔
選任辯護人 王世豪律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（103 年度偵字第15925 號、第15927 號、103 年度毒偵字第22
54號、第2415號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一編號1 至4 、附表二編號1 所示之各罪，均累犯，各處如附表一編號1 至4 、附表二編號1 所示之刑。就附表一部分所示之各罪，應執行有期徒刑伍年肆月。扣案之行動電話共參支（內含門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號SIM 卡各壹枚）均沒收；未扣案附表一編號1 所示之販賣毒品所得新臺幣伍仟元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之；未扣案附表一編號2 、3 所示之販賣毒品所得新臺幣共壹萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。丙○○犯如附表一編號1 、附表二編號2 所示之各罪，均累犯，各處如附表一編號1、附表二編號2所示之刑。甲○○犯如附表一編號5 至7 所示之各罪，均累犯，各處如附表一編號5 至7 所示之刑。應執行有期徒刑肆年。扣案之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣共參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○、丙○○、甲○○均知悉甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項所管制之第二級毒品，不得非法販賣及 持有，乙○○亦知悉甲基安非他命並經行政院衛生署（現改 制為為行政院衛生福利部，下均同）公告列為禁藥管理，屬 藥事法所稱之禁藥，非經許可，依法不得轉讓，竟仍分別為 下列犯行：
㈠乙○○與丙○○共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，以如附表一編號1 所示方式、價格，於附 表一編號1 所示時間、地點，將如附表一編號1 所示數量之 第二級毒品甲基安非他命販賣予甲○○。
㈡乙○○分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利及轉讓
禁藥之犯意，分別以如附表一編號2 至4 所示之方式，於附 表一編號2 至4 所示之時間、地點，以附表一編號2 、3 所 示之價格將如附表一編號2 、3 所示數量之第二級毒品甲基 安非他命販賣予甲○○、廖昭榕（各1 次）；另無償轉讓附 表一編號4 所示數量之禁藥甲基安非他命予丙○○。復基於 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號1 所示 之時間、地點，以附表二編號1 所示之方式施用第二級毒品 甲基安非他命1 次。
㈢丙○○復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表 二編號2 所示之時間、地點，以附表二編號2 所示之方式施 用第二級毒品甲基安非他命1 次。
㈣甲○○分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意 ，分別以如附表一編號5 至7 所示之方式、價格，於附表一 編號5 至7 所示之時間、地點，將如附表一編號5 至7 所示 數量之第二級毒品甲基安非他命販賣予潘清彬（2 次）、游 嘉駿（1次）。
二、嗣經警佈線監聽，並分別於民國103 年7 月15日上午7 時許 ，持本院核發之搜索票至乙○○位於新北市新莊區福壽街住 處，經其同意搜索，當場扣得其所有供己施用剩餘之第二級 毒品甲基安非他命3 包（含無法析離之包裝袋各1 只，總毛 重5.70公克，驗餘淨重4.97公克）、含有第二級毒品甲基安 非他命殘渣之吸食器1 組（亦無法析離）及行動電話3 支（ 各含SIM 卡1 枚，其中與各買家聯絡購毒事宜所用之門號詳 見附表一），為警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈現安非他 命、甲基安非他命陽性反應；於103 年7 月15日晚上10時許 ，持本院核發之搜索票至甲○○位於新北市新店區秀山路住 處搜索，扣得其所有與各買家聯絡購毒事宜所用之行動電話 1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）；於103 年7 月16 日凌晨4 時許，持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發之拘 票將丙○○拘提到案，並扣得其所有與乙○○聯絡共同販賣 毒品事宜所用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 枚），嗣經警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈現安非他命 、甲基安非他命陽性反應，而循線查知上情。
三、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本院下列所用於證明被告乙○○、丙○○、甲○○3 人本案 犯罪之供述證據，被告3 人及其等辯護人於言詞辯論終結前 均未爭執其證據能力，而本院審酌上開證據製作時之情況，
並無違法不當之情事，亦無證明力明顯過低等瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規 定，均得作為證據。
二、本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋 ，亦均得為證據，均合先敘明。
貳、認定事實：
一、被告乙○○部分：
上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、本院準備程 序及審理中均坦承不諱（見103 年度毒偵字第2254號卷第5 至8 頁、103 年度偵字第15925 號卷第105 至107 頁、第11 2 至114 頁、本院卷一第23至25頁、本院卷二第38頁反面、 第156 頁反面），核與證人甲○○、廖昭榕及丙○○於警詢 、偵查或本院審理中之證述相符一致（見103 年度偵字第15 925 號卷第18至20頁【丙○○】、第24至26頁【甲○○】、 第31頁【廖昭榕】、103 年度偵字第15927 號卷第54至56頁 【甲○○】、本院卷二第145 頁反面至149 頁【甲○○】） ，並有卷附本院搜索票、臺北市政府警察局文山第二分局搜 索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、臺北市 政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物報告書及被告乙○○所持用之門號0000 000000號、0000000000號行動電話與證人甲○○所持用之門 號0000000000號行動電話、證人廖昭榕所持用之門號000000 0000號行動電話、證人即共同被告丙○○所持用之門號0000 000000號行動電話之通訊監察譯文、本院103 年聲監字第71 1 號、第710 號、第709 號、第708 號、第519 號、第442 號、第429 號通訊監察書及所附電話附表可稽（見103 年度 毒偵字第2254號卷第13至21頁、第81至82頁、103 年度偵字 第15925 號卷第27至28頁、本院卷二第78至98頁），且有附 表二編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命3 包及吸食器暨 附表一之上開行動電話扣案為憑，足見被告乙○○前揭任意 性自白有相當補強證據相佐，核與事實相符，堪以採信為真 。
二、被告丙○○部分：
㈠就附表二編號2 所示施用第二級毒品甲基安非他命部分，被 告丙○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱 （見103 年度偵字第15925 號卷第18至20頁、第101 至102 頁、本院卷二第66頁反面、第155 頁），並有台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒 品案件尿液檢體委驗單可參（見103 年度毒偵字第2415號卷
第7 頁、9 頁），足認被告丙○○之任意性自白與事實相符 ，堪信為真。
㈡就附表一編號1 所示與被告乙○○共同販賣第二級毒品部分 ，訊據被告丙○○固坦承有依照被告乙○○之指示，於附表 一編號1 所示時間、地點，將被告乙○○委託其交付之甲基 安非他命交付予甲○○，惟矢口否認有何共同販賣之犯意， 辯稱：我知道乙○○交給我送去給甲○○的是毒品，但我不 知道毒品是乙○○賣給甲○○的，我沒有跟甲○○收錢云云 。經查：
⒈被告乙○○確有於附表一編號1 所示之時間、地點，以附表 一編號1 所示之金額，販賣如附表一編號1 所示數量之甲基 安非他命予甲○○一情，業認定如前，此部分事實堪以認定 。而被告丙○○明知被告乙○○委其交付之物係毒品，復依 被告乙○○之指示，於附表一編號1 所示之時間、地點，將 被告乙○○所委託交付之第二級毒品甲基安非他命交付予甲 ○○乙情，業據被告丙○○自承在卷（見103 年度偵字第15 925 號卷第19頁、第101 至102 頁、本院卷二第67頁、第15 6 頁反面），並經證人即共同被告乙○○、甲○○於偵查及 本院審理中結證在卷（見103 年度偵字第15925 號卷第105 至107 頁、103 年度偵字第15927 號卷第55頁、本院卷二第 141 頁、第145 頁），雖被告乙○○就係於何確切地點交付 毒品託以被告丙○○，與被告丙○○所述不一，而被告3 人 就該甲基安非他命係以大透明夾鏈袋、香煙盒或牛皮紙盒承 裝，供述亦略有不一，然按證人之證詞具有特殊性，與物證 或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意 與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機 般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地 捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌， 況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有 失精確，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全 無遺地呈現（最高法院92年度台上字第4387號、99年度台上 字第6656號判決意旨參照），查本案於本院審理之時間，距 被告3 人所為業相隔半年之久，被告等人所涉違反毒品危害 防制條例之相關犯行亦非僅有1 次，衡諸一般經驗法則，難 免有將本次交易毒品之細部事項與他次犯行所為混淆之可能 ，又被告3 人就前述由被告乙○○委託被告丙○○將毒品拿 至臺北市西門町交付予甲○○此基本重要事實既均明確坦認 如上，承前說明，被告3 人就本次交易毒品細節之陳述，縱 然略有不一，仍無礙於陳述一致之基礎事實之認定。 ⒉至被告丙○○辯稱其不知道被告乙○○委託交付之毒品係販
賣給甲○○，其沒有共同販賣之故意云云。惟查，證人即共 同被告乙○○於警詢中供稱：丙○○知道他交付的是安非他 命（按其等當不知甲基安非他命與安非他命係不同之毒品， 而甲基安非他命在臺灣較為常見且其等施用者均係甲基安非 他命，故應認其等歷次所稱安非他命，均係指甲基安非他命 ，下同），知道是我賣給甲○○，因為我都有跟他講等語（ 見103 年度毒偵字第2254號卷第6 頁反面至第7 頁），復於 本院審理中證稱：請丙○○將4 小包毒品交付給甲○○時， 有跟丙○○說要跟甲○○收新臺幣（下同）5,000 元，隔1 天或2 天我有送1 小包安非他命給丙○○，後來丙○○有把 5,000 元交給我等語明確（見本院卷二第140 至142 頁）， 核與證人甲○○分別於警詢供稱及本院審理中結證：該次（ 即附表一編號1 所示交易）向乙○○購買毒品，是乙○○派 人拿毒品給我，一手交錢一手交貨；丙○○先給毒品，我才 拿錢給丙○○，丙○○把毒品交給我時，有跟我說乙○○要 跟我收5,000 元，我真的有當場把錢交給丙○○等語相符（ 見103 年度偵字第15927 號卷第55頁、本院卷二第148 頁） ，再參以被告丙○○亦於檢察官訊問時自承：我當天將安非 他命拿給甲○○，事後乙○○有請我施用毒品等語（見103 年度偵字第15925 號卷第102 頁），足認被告乙○○委託被 告丙○○交付毒品予甲○○時，確實有告知被告丙○○應向 甲○○收取5,000 元，被告丙○○於附表一編號1 所示時間 、地點交付毒品予甲○○時，亦依循被告乙○○之指示向甲 ○○表示需收取5,000 元價金，甲○○並當場交付5,000 元 予丙○○，毒品交易事宜完成後，共同被告乙○○並免費轉 讓毒品予被告丙○○施用（未據起訴）等節為真，被告丙○ ○辯以：不知道毒品是乙○○賣給甲○○；乙○○沒有叫我 向甲○○收錢，甲○○也沒有給我錢等語（見本院卷二第67 頁），顯屬臨訟推卸之詞，洵無足採。復審酌被告丙○○於 本院準備程序及審理時自承：我知道乙○○有在賣毒品，所 以我有需要的時候，就會跟乙○○買毒品；知道乙○○有在 跟別人交易毒品等語明確（見本院卷二第72頁反面、第156 頁），衡諸被告丙○○既明知被告乙○○經常為販賣毒品之 行為，其於有需要時亦會向被告乙○○購買毒品，其就「交 付毒品」並「收受價金」之行為即屬典型販賣毒品態樣應知 之甚詳，被告乙○○委請其代為交付毒品予他人之際並叮囑 其收受一定金額，事後其並將收受之金錢交與被告乙○○一 節既已認定如前，被告丙○○辯稱不知道被告乙○○請其交 付毒品予甲○○之原因係販賣毒品云云，顯與上開事證及經 驗法則相違，委無可採，本次被告丙○○與被告乙○○共同
販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○之犯行，應堪認定。 ⒊另辯護意旨稱證人甲○○於本院審理中針對究竟有無於案發 當日現場交付5,000 元；證人即共同被告乙○○就被告丙○ ○係何時交付該5,000 元一節，證述前後不一，此部分真實 性可議一節，查證人甲○○於偵查中明確證稱當天係一手交 錢，一手交貨，雖於本院作證時有辯護人指稱之情，然其於 審理中陳稱：今日出庭在被告乙○○與丙○○面前作證，心 理很有壓力等語（見本院卷二第147 頁），並表示希望法院 提供飲水供其飲用，於本院提供被告甲○○飲水並予其適當 時間休息後，嗣明確證稱確有於當場把錢交付給丙○○等語 （見本院卷二第147 頁反面、第148 頁反面），是應認證人 甲○○於本院公開審理時有上開證述不一之情形，係因就立 於證人地位指證他人犯罪事實一事倍感壓力，一時情緒緊張 之狀態下所造成。又查，證人即共同被告乙○○雖就被告丙 ○○係案發當天或相隔數日後始將收取之價金5,000 元交付 之，證述略有不同，惟證人甲○○對於被告丙○○於附表一 編號1 所示時、地交付毒品之際，確有向其表示被告乙○○ 要收取5,000 元等語證稱明確，且無前後反覆之情，核與證 人即共同被告乙○○之證述相符（詳前所述），依前揭論據 ，足認被告丙○○確實知悉本次交付毒品目的係毒品買賣， 縱其未於附表一編號1 所示之日交易後，將甲○○交付之價 金5,000 元馬上交付予被告乙○○，其事後某時業已如數交 付，仍堪認定，是自難僅憑證人之證述有辯護人所指不一情 形，即遽為有利於被告丙○○之認定。
㈢綜上所述，被告丙○○施用毒品之自白核與事實相符而可採 信，前開共同販賣第二級毒品所辯，無非事後卸責之詞，殊 無可採，其上揭施用第二級毒品及與被告乙○○共同販賣第 二級毒品之犯行，均堪認定。
三、被告甲○○部分：
前揭犯罪事實，被告甲○○迭於警詢、偵查、本院準備程序 及審理中均坦承不諱（見103 年度偵字第15925 號卷第24至 26頁、103 年度偵字第15927 號卷第54至56頁、本院卷二第 73頁反面、第156 頁反面），核與證人潘清彬、游嘉駿於警 詢、偵查中之證述大致相符（見103 年度偵字第15927 號卷 第8 至9 頁【游嘉駿】、第13頁至15頁【潘清彬】、第45頁 【游嘉駿】、第49至51頁【潘清彬】），並有被告甲○○所 持用之門號0000000000號行動電話與證人潘清彬所持用之門 號0000000000號行動電話及證人游嘉駿所持用之門號000000 0000號室內電話、0000000000號行動電話之通訊監察譯文、 本院103 年聲監字第709 號、第519 號及所附電話附表可稽
（見103 年度偵字第15927 號卷第16頁、第22頁、本院卷二 第84至86頁、第90至92頁），足見被告甲○○上開任意性自 白有相當證據可佐，確與事實相符，自堪採信為真。四、綜上所述，本案各項事證已臻明確，附表一、二各該事實均 有前述證據為憑，被告乙○○、丙○○、甲○○上開犯行均 洵堪認定，均應各依法論科。
參、論罪科刑：
一、罪名部分：
㈠按以幫助之意思，為犯罪構成要件以外之行為，而對正犯資 以助力，使其犯罪易於達成者為幫助犯；雖以幫助之意思， 但參與犯罪構成要件行為之實行，仍應成立共同正犯。又關 於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標 準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否 犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為 正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又 為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣、交 付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要 件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為 ，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、 金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成 販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院98年台上字第4124號 判決、100 年度台上字第6329號判決參照）。查就附表一編 號1 部分，被告丙○○既對被告乙○○與甲○○交易第二級 毒品甲基安非他命之事宜知之甚詳，又已參與交付毒品及收 取價金此關於販賣第二級毒品罪之構成要件行為，揆諸上開 說明，足見被告丙○○確有與被告乙○○共同販賣第二級毒 品甲基安非他命予被告甲○○之意思，自應以共同正犯論擬 。
㈡又按甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品 ，不得非法持有、轉讓，亦屬藥事法所規定之禁藥。是行為 人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品 危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品外，亦構成藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，係屬法條競合，應依重法 優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防 制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以 上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。藥事 法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。故除轉讓之第二級毒品 達淨重10公克以上，即合於「轉讓毒品加重其刑之數量標準
」第2 條第1 項第2 款規定之加重要件，或轉讓與未成年人 ，而應依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條規定加重 其刑至二分之一之情形者外，藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二 級毒品而未達一定數量之法定本刑為重，依重法優於輕法之 法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷（最高法 院103 年度台上字第1082號判決要旨參照）。 ㈢按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件施用者，則 依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒 治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公 布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品 之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒 戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者， 因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法 收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為 期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察 、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限 於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒 戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，縱其第三次（ 或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年 後再犯」之規定，且因前已於「5 年內再犯」，顯見其再犯 率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效， 即應依該條例第10條逕依刑罰制裁（最高法院101 年度台非 字第296 號、96年度台非字第32號判決意旨參照）。查被告 乙○○前於91年間因施用毒品案件，經本院裁定入勒戒處所 觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治 處所施以強制戒治，復裁定停止戒治，所餘期間付保護管束 ，嗣於92年9 月9 日停止戒治出所，同年12月17日保護管束 期滿，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵 字第33號為不起訴處分確定。嗣於強制戒治執行完畢釋放後 5 年內已再因施用毒品案件，經本院先後以93年度訴字第11 42號、94年度訴字第1477號、臺灣高等法院96年度上訴字第 4793號、本院97年度訴字第159 號等判決分別判決有罪確定
等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷 二第121 至126 頁）；又被告丙○○前於100 年間因施用毒 品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院 ，下同）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向， 再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於100 年11月9 日因無 繼續強制戒治之必要停止戒治釋放出所，並由臺灣板橋（即 新北）地方法院檢察署檢察官以100 年度戒毒偵字第198 號 為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 佐（見本院卷二第130 頁）。則被告乙○○所為如附表二編 號1 所示施用第二級毒品之犯行，縱距其第一次施用毒品經 強制戒治執行完畢釋放後已逾5 年，惟其既於第一次強制戒 治執行完畢釋放後5 年內，已多次為施用毒品犯行而經法院 判決確定，顯見其再犯率甚高，原觀察、勒戒及強制戒治已 難收實效；被告丙○○所為如附表二編號2 所示施用第二級 毒品犯行，則係在其經強制戒治執行完畢釋放後5 年內所犯 ，揆諸上開說明，均應依法對其2 人追訴處罰。 ㈣是核被告乙○○就附表一編號1 至3 ；被告丙○○就附表一 編號1 ；被告甲○○就附表一編號5 至7 所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪（被告乙○○ 共3 罪；被告丙○○1 罪；被告甲○○共3 罪），被告乙○ ○就附表一編號4 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪；被告乙○○就附表二編號1 、被告丙○○就附表二編 號2 所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二 級毒品罪。
㈤又被告3 人各次販賣第二級毒品甲基安非他命前、被告乙○ ○施用第二級毒品甲基安非他命前後、被告丙○○施用第二 級毒品甲基安非他命前，各持有第二級毒品甲基安非他命之 行為，均各為其販賣、施用毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪。又藥事法無處罰持有禁藥之明文，且基於法律一體適 用，被告乙○○所為轉讓甲基安非他命行為既依藥事法第83 條第1 項之規定論處，其持有禁藥並未構成犯罪，自無持有 禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收 之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨 參照），併予敘明。
㈥被告乙○○、被告丙○○就附表一編號1 所示販賣第二級毒 品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈦被告3 人所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論 併罰。
二、加重部分：
㈠被告乙○○前⒈於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度
訴字第890 號判決判處有期徒刑1 年6 月、6 月，合併定應 執行有期徒刑1 年10月，嗣被告乙○○上訴，經臺灣高等法 院以96年度上訴字第4793號判決撤銷原判決，改判處有期徒 刑8 月、9 月、10月，合併定應執行有期徒刑2 年，被告復 上訴最高法院，經該院以97年度台上字第2055號判決上訴駁 回確定；⒉又因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字 第159 號判決判處有期徒刑7 月、7 月、8 月、8 月，合併 定應執行有期徒刑1 年6 月確定，並經本院以97年度聲字第 1897號裁定就上開各罪合併定應執行有期徒刑3 年5 月確定 ，嗣於101 年9 月26日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護 管束，甫於102 年7 月9 日保護管束期滿未經撤銷假釋，視 為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見 本院卷二第124 至128 頁），是被告乙○○於受徒刑之執行 完畢，5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應 論以累犯，並均應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑（ 附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒 刑部分依法不得加重）。
㈡被告丙○○前於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地 方法院以102 年度簡字第7018號判決判處有期徒刑4 月確定 ，於103 年4 月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可佐（見本院卷二第130 頁），是被告丙○○ 於受徒刑之執行完畢，5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以 上之各罪，均應論以累犯，並均應依刑法第47條第1 項之規 定各加重其刑（附表一編號1 所示販賣第二級毒品罪法定本 刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
㈢被告甲○○前因妨害性自主等案件，經臺灣新北地方法院以 98年度訴字第727 號判決判處有期徒刑3 年4 月，被告甲○ ○上訴，經臺灣高等法院以98年度上訴字第3834號判決上訴 駁回確定，嗣被告甲○○於102 年5 月12日縮短刑期執畢出 監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院卷二第13 2 頁），是被告甲○○於受徒刑之執行完畢，5 年以內，故 意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，並均應依 刑法第47條第1 項之規定各加重其刑（附表一編號5 至7 所 示販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重 ）。
三、減輕部分：
㈠按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。衡諸此規定之立法意旨，係以 立法方式減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件
查獲毒品之來源，旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品氾濫。故所指「供出來源」，舉凡提 供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯 具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他正犯或 共犯，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正 犯或共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提 供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中 供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、 間接前手。縱該嫌犯已因他故於另案遭查獲，苟其被查獲之 案情與被告供出之本件毒品來源無關，或有偵查犯罪職權之 公務員於該他案尚無確切證據，足以合理懷疑該被查獲之人 即為被告毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源，始因 而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證，仍屬因被告供出毒 品來源而查獲，被告自得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑 之寬典（最高法院103 年度台上字第1110號判決意旨參照） 。查被告乙○○於臺北市政府文山第二分局詢問時，供出其 毒品之上游均為卓張泉，並指認犯罪嫌疑人卓張泉照片，該 分局員警因而偵破卓張泉涉嫌販賣第二級毒品案，並就卓張 泉涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予被告乙○○部分，移 送臺灣臺北地方法院檢察署偵查後起訴等節，有該分局103 年11月5 日北市警文二分刑字第00000000000 號函、刑事案 件報告書及該署103 年度偵字第15923 號起訴書等件在卷可 憑（見本院卷二第106 至108 頁、第136 頁）；雖上開起訴 書犯罪事實欄所載卓張泉販賣第二級毒品甲基安非他命予被 告乙○○之時間（即103 年6 月14日），係發生在本案被告 乙○○前揭犯行之後（詳參附表一編號1 至3 ），惟卓張泉 於另案偵查中始終否認犯行，係因被告乙○○於本案供出毒 品來源係卓張泉並加以指認，該分局始查獲卓張泉涉有販毒 罪嫌而據以移送該署偵辦，有前開該分局函文及報告書可佐 ，承前說明，仍屬因被告供出毒品來源而查獲，有減輕或免 除其刑規定寬典之適用。綜上所述，被告乙○○所涉各販賣 第二級毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定減輕其刑（但斟酌全案情節，核減輕其刑至二分之ㄧ） 。
㈡另按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，經查被告 乙○○、被告甲○○就其等分別所為如附表一編號1 至3 、 5 至7 所示之各次販賣毒品犯行，於警詢、檢察官訊問時均 已坦承，在本院準備程序及審理程序時亦均自白犯罪（筆錄 詳前），是均應依前揭規定各就該等販賣之罪予以減刑。
㈢復按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用 毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。甲販賣毒 品予乙，於偵、審中雖均坦承有交付毒品予乙及向乙收取款 項之事實，但否認販賣，辯稱：係與乙合資購買云云，難認 其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適 用。本此旨趣，與合資購買同屬主張自己係買方而非賣方之 所謂代購毒品之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行 為，但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬 同一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有 別，不能混為一談。縱被告供承其有代購毒品之事實，依前 揭說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實（最 高法院103 年度台上字第3091號判決意旨參照）；又行為人 明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危 害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪，應優先適用藥事法第83條第1 項之 規定論罪，須轉讓之標的同時兼具有禁藥及第二級毒品性質 者，始足當之，倘轉讓非屬禁藥性質之第二級毒品，則仍有 毒品危害防制條例第8 條第2 項之適用。然第二級毒品未必 係經公告之禁藥，禁藥亦未必均為第二級毒品，故毒品危害 防制條例第8 條第2 項及藥事法第83條第1 項二者，並無必 然之取代關係。又有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重 、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定 外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適 用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果 ，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適 用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該 當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第 83條第1 項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來 源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品危害 防制條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院103 年度台上 字第2828號判決意旨參照）。查被告丙○○雖於偵查及本案 審理中均坦承有幫被告乙○○交付毒品予甲○○，惟矢口否 認有何共同販賣之犯意及行為，辯稱不知道被告乙○○係要 賣給甲○○等語，並未對自身犯罪事實全部或主要部分有肯 定供述，亦未達上述訴訟經濟、節約司法資源之目的，依前
開說明，尚難認有該條之適用；又被告乙○○就附表一編號 4 所示轉讓禁藥之行為，依前揭說明，基於法律整體適用原 則，不得適用毒品危害防制條例第17條予以減輕其刑，被告 乙○○之辯護人就被告乙○○之轉讓禁藥犯行，認有該條例 第17條第1 項、第2 項之適用（見本院卷二第157 頁反面） ，容有誤會，均附此敘明。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然該條之酌量減輕其刑 ，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌 過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台 上字第1165號、46年台上字第935 號、51年台上字第899 號 判例要旨可供參照）。經查，被告乙○○前有多次施用第一 級、第二級毒品前科，不思戒除惡習，竟復為本案販賣、轉 讓、施用第二級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品 惡習，其行為實屬不該，考量被告乙○○販賣第二級毒品之 數量非甚微，對價合計達24,000元，且未見有何迫不得已之 情狀，僅為貪圖一己之利，無畏嚴刑之峻厲，多次販賣毒品 供他人施用，漫延毒害，戕人身心，自應懲之不貸，實難認 有何量處最低刑仍嫌過重之堪以憫恕情狀，自無從就此減輕